1. Sur la recevabilité de la demande
des mesures conservatoires

Aux termes de l'article L. 36-8-I du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité peut être saisie d'un différend entre deux parties « en cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques ». Ce même article prévoit que « en cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur des communications électroniques, l'Autorité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner des mesures conservatoires, en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux ».
En application de l'article R.11-1, alinéa 4, de ce même code, « une demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de régulation des télécommunications. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée ».
Il résulte, en premier lieu, de ces dispositions que l'Autorité ne peut ordonner une demande de mesures conservatoires qu'autant qu'elle est saisie d'une demande de règlement de différend qui réponde aux conditions de recevabilité fixées à l'article L. 36-8 précité et que cette demande de mesures conservatoires est suffisamment motivée.
En second lieu, des mesures conservatoires ne peuvent être décidées que, d'une part, lorsque les faits soumis à l'Autorité sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l'atteinte relevée aux règles régissant le secteur des communications électroniques et que l'atteinte précitée présente un caractère de gravité, notamment au regard de l'importance de la règle concernée ou des conséquences préjudiciables que sa violation entraîne pour les opérateurs concernés, pour l'accès de leurs clients à des services de télécommunications d'autres opérateurs ou pour leur possibilité de communiquer librement avec d'autres utilisateurs. Il faut, d'autre part, que ladite atteinte revête un certain degré d'immédiateté, et donc d'urgence.
Enfin, les mesures adoptées à titre conservatoire doivent être strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence et à la préservation des intérêts de la partie demanderesse, sans affecter de manière excessive les prérogatives de la partie en cause.
Il ressort, d'une part, des pièces du dossier que l'Autorité a été saisie le 16 février 2005 d'une demande de mesures conservatoires déposée par Free ainsi que d'une demande au fond de règlement de différend, laquelle porte notamment sur l'évolution du réseau de télécommunications de France Télécom et les conséquences de la mise en place du plan NRA HD sur les services de communications électroniques fournis par la société Free.
Il ressort, d'autre part, des pièces du dossier que Free a constaté que la mise en oeuvre du programme NRA HD ne permettra pas à Free de fournir des services haut débit, notamment des services de diffusion de chaînes de télévision numérique.
L'Autorité note que les deux parties ont entamé des négociations commerciales à la suite de la lettre de France Télécom, datant du 22 décembre 2004, précisant la mise en oeuvre prochaine de travaux de réorganisation de son réseau. Dans un courrier en date du 5 janvier 2005, Free demande à France Télécom, d'une part, que celle-ci l'informe avec un préavis de 24 mois des NRA concernés par la mise en oeuvre du plan NRA HD, d'autre part, que celle-ci lui communique la liste exhaustive des NRA concernés sur lesquels Free exploite des accès et indique enfin que la mise en place de ce programme ne lui permettra plus la diffusion de chaînes de télévision numérique. En réponse à ce courrier, France Télécom, par une lettre du 7 janvier 2005, rejette les demandes de la société Free, notamment sa demande de délai de prévenance de 24 mois et de fourniture dans l'immédiat de la liste complète des NRA HD.
Ainsi, ce courrier de France Télécom doit être regardé comme reflétant un échec des négociations commerciales sur l'exécution d'une convention d'accès à un réseau de communications électroniques, au sens des dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques.
Il résulte de ce qui précède que la demande de mesures conservatoires, présentée par Free, est recevable.

2. Sur les demandes de mesures conservatoires de Free

Dans sa saisine transmise le 16 février 2005, complétée le 10 mars 2005 par le mémoire ampliatif précité, la société Free demande à l'Autorité, au titre des mesures conservatoires :
- de produire des liens intrabâtiments de type « LIB A4 inversés » dans les 10 jours calendaires suivant le prononcé de la décision ;
- de fournir à Free le libellé, l'adresse précise, le code 42C, le code INSEE de la commune de rattachement ainsi que le libellé accompagné du code INSEE du NRA d'origine de tous les « NRA HD » qu'entend déployer France Télécom dans les 10 jours calendaires suivant le prononcé de la décision ;
- de fournir à Free le nombre d'accès non seulement dégroupés, mais également IPADSL, qui seraient susceptibles d'être repris sur chacun des NRA HD dans les 10 jours calendaires suivant le prononcé de la décision ;
- de n'exploiter, et ce dès le prononcé de la décision, sur « NRA HD » que des techniques autorisées à la sous-boucle locale par le comité d'experts de la boucle locale, dès lors que sont présents sur le NRA d'origine des services exploités par des opérateurs ayant signé une convention d'accès à la boucle locale.
Concernant la demande relative aux « LIB A4 inversés », Free indique que France Télécom se rend coupable d'une atteinte grave et immédiate en refusant la fourniture d'une prestation prévue dans l'offre de référence en vigueur.
Concernant les demandes relatives au plan NRA HD, Free considère que la mise en oeuvre unilatérale par France Télécom de ce plan, consistant en l'exploitation de technologies ADSL à un niveau inférieur au répartiteur d'un NRA d'origine, constitue une atteinte grave à son activité dans la mesure où elle se traduit par une dégradation, voire une perte de service pour les abonnés existants raccordés en dégroupage au niveau du NRA d'origine. En outre, Free indique que France Télécom a déjà ouvert au service, à titre expérimental, certains NRA HD, ce qui atteste du caractère immédiat de l'atteinte.
France Télécom conteste la recevabilité des demandes de mesures conservatoires présentées par Free en ce qu'elles n'ont jamais fait l'objet d'un échec des négociations, qu'il n'existerait pas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur des télécommunications et que l'atteinte à la continuité du fonctionnement du réseau n'est pas démontrée.

Sur la demande de Free relative aux « LIB A4 inversés » :
La prestation de fourniture de « LIB A4 inversés » consiste en un raccordement d'un équipement de colocalisation installé au titre de la convention d'interconnexion à un équipement de transmission installé dans un emplacement de dégroupage.
Cette prestation peut notamment être utilisée par les opérateurs collectant dans un même site de France Télécom, à la fois des accès dégroupés, et du trafic voix en interconnexion. Cette prestation permet de mutualiser les deux types de trafic sur le même équipement de transmission.
Cette mutualisation des trafics a un intérêt technique et économique évident, en ce qu'elle évite d'installer à quelques mètres de distance deux équipements de transmission redondants et de s'acquitter en outre auprès de France Télécom de deux frais de location d'emplacement pour ces équipements.
Au regard des pièces du dossier, l'Autorité note :
- que la prestation de fourniture de « LIB A4 inversés » a été introduite dans la nouvelle version de la convention rédigée par France Télécom à l'automne 2004 ;
- que France Télécom a refusé de livrer à Free les « LIB A4 inversés » que cette dernière demandait ;
- que les justifications de France Télécom pour ce refus de fourniture sont indirectes, en ce qu'elles ne relèvent ni de difficultés techniques de fourniture de la prestation demandée, ni d'un risque que la société Free ne s'acquitte pas du tarif des prestations de « LIB A4 inversés » qu'elle aurait commandées.
Toutefois, l'Autorité constate que, lors de l'audience en date du 24 mars 2005, France Télécom s'est engagée à livrer des « LIB A4 inversés » sans conditionner cette livraison à la signature d'une nouvelle convention. La société Free a estimé en séance que l'engagement oral de France Télécom était une garantie suffisante d'une fourniture effective et rapide.
Il résulte de ce qui précède que l'Autorité considère que la demande de mesures conservatoires relative aux « LIB A4 inversés » est devenue sans objet.
Sur la demande de Free relative au plan NRA HD :
Dans le cadre de son plan « Très haut débit pour les entreprises dans les zones d'activités économiques » annoncé à l'automne 2004, France Télécom a lancé une réorganisation de son réseau qui se traduit par la création, en 2005, d'environ 700 « noeuds de raccordement d'abonné haut débit », dits « NRA HD ».
Par ce programme, dénommé « plan NRA HD », France Télécom vise à augmenter l'éligibilité globale des zones concernées, en permettant de raccorder en haut débit des abonnés qui ne pouvaient pas en bénéficier jusqu'alors et en proposant de meilleurs débits à ceux qui y avaient déjà accès.
L'Autorité note que France Télécom réaménage son réseau pour la fourniture de services haut débit, afin de mieux répondre aux besoins des clients finals. Le plan NRA HD s'inscrit indubitablement dans ce cadre et permettra d'augmenter le taux d'éligibilité des clients finals au haut débit en réduisant la longueur de la boucle locale cuivre.
Toutefois, l'Autorité constate que le risque de perturbation d'un signal haut débit émis depuis un NRA, par un signal haut débit émis en aval depuis un NRA HD rattaché à celui-ci, n'apparaît pas comme négligeable.
En outre, il est constant que, dans le cadre d'une évolution de son réseau, France Télécom doive respecter certaines conditions :
En premier lieu, l'Autorité note que, conformément aux dispositions de l'article D. 99-7 du code des postes et des communications électroniques, « deux opérateurs ayant conclu une convention d'interconnexion ou d'accès ont l'obligation de s'informer mutuellement, avec un préavis au moins égal à un an, sauf accord mutuel ou si l'Autorité de régulation des télécommunications en décide autrement, des modifications dans leur réseau qui contraignent l'opérateur interconnecté à modifier ou à adapter ses propres installations ».
Il résulte de cette disposition que France Télécom, dans un souci de transparence, se voit imposer une obligation d'informer Free un an au moins avant toute modification de son réseau.
En outre, ce même article dispose expressément que « les opérateurs prennent l'ensemble des mesures, qu'ils précisent dans leurs conventions d'interconnexion et d'accès, nécessaires pour garantir : la sécurité de fonctionnement des réseaux, le maintien de l'intégrité des réseaux, l'interopérabilité des services, y compris pour contribuer à une qualité de service de bout en bout (...) ».
En second lieu, l'Autorité rappelle qu'elle a créé, par la décision 2002-752, un « comité d'expert pour l'introduction de nouvelles technologies dans la boucle locale ». Celui-ci a pour objectif d'émettre des avis sur les questions techniques relatives à l'introduction de technologies nouvelles dans la boucle locale, et notamment sur les évolutions éventuelles à apporter au plan de gestion du spectre pour la boucle locale.
L'existence de ce groupe figure dans l'offre de référence d'accès à la boucle locale : « Une nouvelle technique, non mise en oeuvre dans la boucle locale (respectivement dans la sous-boucle locale) de France Télécom, et dont l'introduction est demandée par un (ou plusieurs) opérateur(s) signataire(s) de la convention d'accès, ne peut être déployée sans notamment avoir fait préalablement l'objet, d'une part, de simulation et de tests sur plate-forme et, d'autre part, d'un avis favorable du groupe d'experts ad hoc - constitué des opérateurs ayant signé la convention d'accès, de constructeurs et de France Télécom - mis en place par l'Autorité de régulation des télécommunications ».
L'offre de référence susmentionnée précise en outre que « les techniques mises en oeuvre dans le cadre d'un accès total ou d'un accès partagé doivent respecter l'intégrité de la boucle locale de France Télécom et ne pas perturber les services existants ».
Au regard des principes généraux mentionnés à l'article L. 32-1-II (2° et 4°) du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité relève que le principe de non-discrimination conduit à imposer à France Télécom l'interdiction d'introduire pour son propre compte les mêmes techniques dont elle proscrit l'usage par les opérateurs dégroupeurs en application des dispositions de l'offre de référence.
En outre, au regard des pièces du dossier et de l'audience, l'Autorité note que France Télécom a indiqué s'être engagée avec Free sur un préavis d'information de 6 mois, différent de celui défini par le code des postes et des communications électroniques. Une telle réduction du délai n'est possible que sous réserve d'un accord mutuel des parties, ce qui n'apparaît pas être le cas, en l'espèce, entre France Télécom et Free.
Il résulte de ce qui précède que France Télécom semble méconnaître ses obligations de transparence et de non-discrimination dans la mise en oeuvre de son plan NRA HD.
Par ailleurs, dans sa réponse au questionnaire, France Télécom indique avoir commencé à émettre des signaux, à titre expérimental, depuis un nombre réduit de NRA HD, en s'engageant à prendre les précautions nécessaires pour ne pas perturber les accès dégroupés au niveau du NRA.
L'Autorité note, sans trancher à ce stade sur le débat de fond, que France Télécom n'a pas saisi le comité d'experts, dont elle est membre depuis 2002, de cette question.
A ce niveau de l'analyse, l'Autorité considère que le comportement de France Télécom doit être considéré comme portant atteinte à la règle précitée issue des articles L. 32-1-II et D. 99-7 du code des postes et des communications électroniques et risque d'entraîner des conséquences dommageables pour Free.
Toutefois, il ressort des pièces du dossier que les premiers NRA HD ne devraient effectivement être ouverts commercialement qu'à compter du mois de juillet 2005. Ainsi, il ne semble pas que des accès dégroupés de Free puissent être perturbés ou coupés entre la date de la présente décision et l'ouverture commerciale des premiers NRA HD.
Par suite, il y a lieu de constater que l'atteinte n'apparaît pas comme immédiate aux règles régissant le secteur des communications électroniques, dans la mesure où la décision au fond de l'Autorité interviendra avant l'ouverture commerciale des premiers NRA HD. Au demeurant, eu égard au calendrier prévisionnel fixant les dates de production des observations, accepté par les parties lors de la réunion du 23 février 2005, l'Autorité souligne que le différend devrait être réglé au fond début mai.
Dès lors qu'une des conditions cumulatives nécessaires à l'octroi de mesures conservatoires n'est pas satisfaite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'ensemble des fins de non-recevoir tirées de l'irrecevabilité, il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu pour l'Autorité de rejeter au titre des mesures conservatoires les demandes formulées par Free concernant le plan NRA HD,
Décide :