Par ailleurs, s'il pouvait être admis que le ministre chargé de l'intérim du Premier ministre (notion pourtant radicalement différente de celle de Premier ministre) puisse en personne engager la responsabilité du Gouvernement, le décret du 14 décembre 1989 qui charge de l'intérim, M. Lionel Jospin,
ministre d'Etat, ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, n'a été publié au Journal officiel que le 15 décembre 1989. Qu'en conséquence, et en vertu du décret-loi du 5 novembre 1870 qui dispose que les règlements publiés au Journal officiel n'entrent en vigueur qu'un jour franc qu'après leur promulgation, le ministre d'Etat, ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, était incompétent lors de la deuxième séance du vendredi 15 décembre 1989 pour engager la responsabilité du Gouvernement sur le projet de loi de programmation relatif à l'équipement militaire pour les années 1990-1993 qui a été considéré comme adopté vingt-quatre heures après en l'absence du dépôt d'une motion de censure.
La mise en oeuvre de l'article 49-3 est contraire à l'esprit de la Constitution:
Les dispositions minutieuses adoptées en 1958, quant à l'engagement de la responsabilité du Gouvernement (adoption au conseil des ministres, engagement du Gouvernement par le Premier ministre, délais), démontrent que les constituants ont cherché à apporter des garanties procédurales pour éviter tout engagement de responsabilité intempestif par un membre autre que le chef du Gouvernement.
La procédure mise en oeuvre par l'article 49-3, et plus spécialement dans son alinéa 3, rappelle que les constituants ont voulu mettre fin aux procédés employés sous les républiques précédentes, selon lesquels le Gouvernement voyait sa responsabilité engagée par un ministre sans l'accord du Premier ministre.
La lecture des travaux préparatoires de la Constitution prouve clairement que les constituants ont voulu éviter cet écueil en considérant que le Premier ministre, et lui seul, pouvait, selon une procédure solennelle et orale, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale.
La mise en oeuvre de l'article 49-3 est contraire à l'usage de la Constitution:
Depuis 1958, le Premier ministre est toujours venu à la tribune de l'Assemblée nationale, en personne, engager la responsabilité du Gouvernement et cela quel que soit l'état de la procédure législative. La seule exception réside en l'engagement de la responsabilité du Gouvernement par M. Jean Poperen, ministre chargé des relations avec le Parlement lors de la deuxième séance du 28 avril 1989 pour l'adoption en première lecture, du projet de loi approuvant le Xe Plan (procédure qui n'a fait l'objet d'aucun recours).
Hormis cette unique exception, dont l'inconstitutionnalité est patente dans la mesure où l'engagement de la responsabilité du Gouvernement a été effectué par le ministre chargé des relations avec le Parlement, la pratique, d'une part, conforte la présente analyse juridique et, d'autre part, tend à révéler l'existence d'une coutume constitutionnelle en la matière.
2o La procédure employée ne respecte pas les droits du Parlement.
La lecture de l'ensemble des travaux préparatoires et surtout des discours des constituants démontre que cette procédure ne devait être employée qu'exceptionnellement dans la mesure où elle prive au moins partiellement l'Assemblée de ses fonctions éminentes (le vote de la loi).
Acte politiquement important et juridiquement grave, puisque privant de facto l'Assemblée nationale d'une de ses fonctions essentielles, il ne saurait être admis qu'un membre du Gouvernement, quel qu'il soit, remplace le Premier ministre pour annoncer à la tribune de l'Assemblée nationale l'engagement de la responsabilité du Gouvernement sur un texte qui sera adopté en l'absence du dépôt et du vote d'une motion de censure.
En conséquence, l'engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur un texte ne peut être exercé que par le Premier ministre en personne. Il ne peut être admis que cette attribution constitutionnelle fondamentale, attachée à la personne même du chef du Gouvernement, soit déléguée.
En conséquence, l'engagement de la responsabilité du Gouvernement par le ministre d'Etat, ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sur le projet de loi de programmation relatif à l'équipement militaire pour les années 1990-1993 est contraire à la Constitution.
Telles sont les raisons pour lesquelles les auteurs de la saisine estiment que par l'utilisation qui a été faite de l'article 49-3 de la Constitution,
le projet de loi de programmation relatif à l'équipement militaire pour les années 1990-1993 est contraire à la Constitution.
(Liste des signataires: voir décision no 89-264 DC.)

Premier moyen de non-conformité avec la Constitution

Pris de la violation de l'article 34 de la Constitution et du principe de la généralité de la loi;
En ce que la loi déférée ne fixe pas des règles mais porte amnistie de certains crimes individualisés;
Alors que l'article 34 de la Constitution détermine la loi, qui est votée par le Parlement, non seulement à raison des matières qui lui sont réservées, mais encore par le caractère général de ses dispositions, que, s'agissant de l'amnistie, l'article 34 dispose que la loi fixe les règles la concernant.

Recours contre la loi modifiant l'ordonnance du 2 novembre 1945

Développement

1o La Constitution du 4 octobre 1958 a grandement innové. Sous l'empire des textes constitutionnels antérieurs, l'Assemblée élue au suffrage universel direct était souveraine, elle pouvait par conséquent se saisir de toutes matières et elle pouvait aussi bien prendre en la forme législative des décisions individuelles que poser des règles générales.
Cette conception a été magistralement exposée et développée dans le livre de R. Carre de Malberg < >. Lorsque l'article 13 de la Consitution du 27 octobre 1946 disposait que l'Assemblée nationale votait seule la loi, elle n'entendait point limiter l'activité de l'Assemblée à la seule émission de règles législatives, mais lui en réserver l'exclusivité.
Le constituant de 1958 a entendu prévenir le retour des excès d'un parlementarisme débridé. Tel est l'objet du titre V < >, et spécialement des articles 34, 35, 36 et 41.
La réforme la plus notable a consisté à délimiter un domaine législatif par rapport au domaine réglementaire. Le domaine de la compétence du législateur a désormais un caractère d'exception, celui du pouvoir réglementaire devenant le droit commun (art. 37, al.1).
Des règles spécifiques sanctionnent la méconnaissance du domaine de la compétence législative. Seul le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité d'une proposition de loi ou d'amendement au motif que la proposition ou l'amendement ne serait pas du domaine législatif (art. 41).
Ces dispositions ne sont pas en cause en l'espèce.
L'article 34 ne se borne pas à déterminer le domaine dans lequel le Parlement peut intervenir, mais il détermine aussi, de manière limitative également, quelles mesures le Parlement peut prendre dans le domaine qui lui est désormais assigné. La méconnaissance de la nature de ces mesures n'est pas sanctionnée par les dispositions de l'article 41 qui sont limitatives,
elle l'est par le jeu de l'article 61. Il appartient à soixante députés ou à soixante sénateurs de saisir le Conseil constitutionnel.
Or, il résulte de la lettre claire de l'article 34 que, même dans le domaine qui lui est imparti, le Parlement ne peut prendre de mesures à caractère individuel, mais qu'il peut seulement disposer par voie générale.
L'article 34 est ainsi rédigé:
< < < <... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables; la procédure pénale; l'amnistie; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats;
< < > Dans la Constitution du 4 octobre 1958, le critère formel de la loi coïncide exactement avec le critère matériel. Il n'est de loi qu'acte du Parlement disposant par voie générale, qu'acte édictant des règles.
2o La loi déférée ne peut être qualifiée < > au regard des dispositions de l'article 34 de la Constitution.
Certes, elle est bien intervenue dans une matière classée par l'article 34 dans le domaine législatif, mais elle ne pose pas de véritable règle. Elle concerne, en effet, à titre exclusif, des inculpés parfaitement déterminés,
poursuivis pour des crimes déterminés. Il s'agit de mesures individuelles prises en la forme législative:

MM. Dominique Caron, Martin Brathelemy, Michel Capuano, inculpés dans l'assassinat de Pierre Declerc, le 19 septembre 1981;
M. Maurice Moindou, inculpé dans l'assassinat de Yves Tual, le 11 janvier 1985;
M. Georges Thomo, inculpé dans l'assassinat de Jans Tournier-Fels, le 15 novembre 1986;
MM. Yves Sugitani, Lazare Naou-Maina, inculpés dans l'assassinat des gendarmes Berne et Robert, le 30 septembre 1987;
M. Jean-Luc Vayadamoin, inculpé dans l'assassinat de José Lapetite, le 29 avril 1988;
Les 33 inculpés dans l'attaque de la brigade de la gendarmerie de Fayaoué,
le 22 avril 1988.

Deuxième moyen

Pris de la violation de la décision du Conseil constitutionnel du 6 novembre 1962.
En ce que la loi déférée qui prévoit l'amnistie des crimes de sang et contraire à une disposition de la loi référendaire du 9 novembre 1988 excluant expressément ces mêmes crimes de sang de l'amnistie en son article 80.
Alors que le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent sur la constitutionnalité des lois référendaires en application de l'article 3 de la Constitution précisant que la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par la voie du référendum et par l'article 3 de la Déclaration des droits de l'homme affirmant que toute souveraineté réside dans la nation.

Développement

Il nous apparaît, en effet, que si la loi, qu'elle soit référendaire ou ordinaire, a la même nature, une différence de degré existe entre une disposition émanant directement du peuple par référendum et un vote législatif.
Que, s'il est vrai qu'une loi ordinaire peut modifier une loi référendaire, elle ne saurait la contredire, ce qui est le cas de la loi que nous soumettons à la censure du Conseil constitutionnel.
Qu'en effet le corps électoral constitue l'instance la plus haute, celle dont la décision s'impose nécessairement aux autres instances qui, si élevées soient-elles, sont au-dessous de la nation comme le délégataire reste subordonné au délégant.
Qu'en réalité le référendum résulte d'un primat démocratique au-dessus de tout principe constitutionnel, à tel point que quand on consulte le peuple on ne saurait le contredire qu'en le consultant à nouveau.
Qu'il nous semble que c'est bien sur cette idée de primauté de l'expression directe de la souveraineté nationale que repose la décision du Conseil constitutionnel du 6 novembre 1962, parce que les lois référendaires émanent du peuple, elles ont un caractère spécial et priment les lois adoptées par la Parlement.
Qu'il serait enfin pour le moins paradoxal qu'une loi organique, pour la seule raison que son adoption exige un vote à l'Assemblée nationale à la majorité absolue, à défaut d'accord il est vrai entre les deux assemblées,
soit supérieure à une loi ordinaire, alors qu'une loi directement adoptée par le peuple souverain, à une majorité nécessairement absolue, soit seulement égale à une telle loi? La distinction entre disposition organique et ordinaire vaut a fortiori lorsqu'il s'agit de dispositions référendaires et de dispositions ordinaires. C'est pour l'ensemble des motifs ci-dessus exposés que les députés soussignés ont l'honneur, conformément à l'article 61 de la Constitution, de demander au Conseil constitutionnel que la loi portant amnistie d'infractions commises à l'occasion d'événements survenus en Nouvelle-Calédonie, adoptée définitivement le 20 décembre 1989, qui lui est déférée, soit déclarée non conforme à la Constitution.
(Liste des signataires: voir décision no 89-265 DC.)