L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après l'ARCEP),
Vu la directive 2002/21/CE modifiée du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), notamment son article 9 ;
Vu la directive 2002/20/CE modifiée du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation ») ;
Vu la décision n° 243/2012/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 établissant un programme pluriannuel en matière de politique du spectre radioélectrique, notamment son article 5 ;
Vu la décision n° 2009/766/CE modifiée de la Commission européenne du 16 octobre 2009 sur l'harmonisation des bandes de fréquences de 900 MHz et de 1 800 MHz pour les systèmes de Terre capables de fournir des services paneuropéens de communications électroniques dans la Communauté ;
Vu le code des postes et des communications électroniques (CPCE), notamment ses articles L. 32-1, L. 36-7, L. 42, L. 42-1, R. 20-44-9-1 à R. 20-44-9-12 et D. 406-16 ;
Vu le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 modifié relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;
Vu l'arrêté du 11 août 2006 modifié portant application de l'article L. 42-3 du code des postes et des communications électroniques relatif aux fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations d'utilisation peuvent faire l'objet d'une cession ;
Vu l'arrêté du 7 août 2013 modifiant l'arrêté du 11 août 2006 portant application de l'article L. 42-3 du code des postes et des communications électroniques relatif aux fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations d'utilisation peuvent faire l'objet d'une cession ;
Vu l'arrêté du 18 mars 2013 modifié relatif au tableau national de répartition des bandes de fréquences ;
Vu la décision n° 05-0681 modifiée de l'ARCEP en date du 19 juillet 2005 autorisant la société Outremer Télécom à utiliser des fréquences dans les bandes GSM 900 MHz et GSM 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau GSM dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane, de La Réunion et de Mayotte ;
Vu la demande conjointe des sociétés Outremer Télécom et Telco OI en date du 4 mai 2015, enregistrée le 12 mai 2015, relative à la cession des autorisations d'utilisation de fréquences attribuées à la société Outremer Télécom à la Réunion et à Mayotte au profit de la société Telco OI ;
Vu le contrat de cession d'actions signé en date du 23 juin 2015 entre Outremer Télécom SAS (groupe Altice) en qualité de cédant et Telecom Réunion Mayotte SAS (groupe Hiridjee) en qualité d'acquéreur, relatif à la cession de Telco OI ;
Vu le courrier adressé à la société Telco OI en date du 18 juin 2015 et la réponse de la société Telco OI en date du 23 juin 2015 ;
Après en avoir délibéré le 25 juin 2015,
Pour les motifs suivants :

1. Contexte

La société Outremer Télécom, filiale de la société Altice Blue Two, elle-même filiale d'Altice, est autorisée, par la décision de l'ARCEP n° 2005-0681 susvisée, à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau mobile terrestre de deuxième génération (2G) dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane, de La Réunion et de Mayotte. Elle est également autorisée par la décision de l'ARCEP n° 2008-0519 susvisée à utiliser des fréquences de la bande 2,1 GHz pour établir et exploiter un réseau mobile terrestre de troisième génération (3G) dans ces mêmes départements.
Dans le cadre du rachat de la société SFR, la société Altice a pris plusieurs engagements auprès de l'Autorité de la concurrence, notamment de céder l'activité mobile de sa filiale Outremer Télécom pour les départements de La Réunion et de Mayotte.
A cet effet, la société Altice a créé une filiale dénommée « Telco OI » à qui, dans un premier temps, les activités mobiles de la société Outremer Télécom dans les territoires de Mayotte et de La Réunion sont cédées et qui, dans un second temps, est revendue par Altice au repreneur de l'activité mobile de la société Outremer Télécom sur les territoires de Mayotte et de La Réunion.
Le 15 juin 2015, l'Autorité de la concurrence a agréé le groupe Hiridjee comme repreneur des activités cédées d'Outremer Telecom à la Réunion et à Mayotte. Selon le schéma précédent, cette reprise se matérialise par l'acquisition de la société Telco OI (y compris les autorisations d'utilisation de fréquences dont elle sera alors titulaire) par le groupe Hiridjee. A cet effet, les sociétés Outremer Télécom et Telecom Réunion Mayotte (groupe Hiridjee) ont signé, le 23 juin 2015, le contrat de cession d'actions relatif à l'acquisition de Telco OI.
Par un courrier en date du 4 mai 2015, co-signé par la société SOFIMA (groupe Hiridjee), les sociétés Outremer Télécom et Telco OI ont demandé à l'ARCEP l'autorisation de procéder à la cession à Telco OI des autorisations d'utilisation de fréquences des bandes 900 MHz, 1 800 MHz et 2,1 GHz dont Outremer Télécom est titulaire à Mayotte et à La Réunion.

2. Sur la non-opposition à la demande de cession des fréquences
2.1. Sur le cadre réglementaire applicable aux cessions

La cession des autorisations d'utilisation de fréquences est prévue par l'article L. 42-3 du CPCE :
« Le ministre chargé des communications électroniques arrête la liste des fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations peuvent faire l'objet d'une cession. Tout projet de cession est notifié à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. […] ».
L'arrêté du 11 août 2006 modifié fixe la liste des fréquences et bandes de fréquences dont les autorisations d'utilisation peuvent faire l'objet d'une cession. Cet arrêté précise également les types de cessions qui sont autorisées parmi les cessions totales et les cessions partielles sur une ou plusieurs des composantes fréquentielle, géographique ou temporelle des autorisations. Les bandes de fréquences utilisables pour le service mobile outre-mer (900 MHz, 1 800 MHz et 2,1 GHz) ont été ajoutées à la liste des fréquences ouvertes au marché secondaire par l'arrêté susvisé du 7 août 2013 modifiant l'arrêté du 11 août 2006.
Les modalités d'application de l'article L. 42-3 sont définies aux articles R. 20-44-9-1 à R. 20-44-9-12 du CPCE.
Conformément à l'article R. 20-44-9-2 du même code, les projets de cession portant sur des fréquences attribuées au fil de l'eau sont « notifiés à l'autorité qui peut s'y opposer ».
L'article R. 20-44-9-5 du CPCE prévoit les motifs de refus pour lesquels l'ARCEP peut s'opposer aux projets de cession qui lui sont notifiés, à savoir :

- les motifs énoncés au I de l'article L. 42-1 du CPCE :
- la sauvegarde de l'ordre public, les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ;
- la bonne utilisation des fréquences ;
- l'incapacité technique ou financière du demandeur à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d'exercice de son activité ;
- la condamnation du demandeur à l'une des sanctions mentionnées aux articles L. 36-11, L. 39, L. 39-1 et L. 39-4 du CPCE.
- l'absence de conformité aux dispositions de l'article R. 20-44-9-4 du CPCE ;
- l'atteinte aux conditions de concurrence effective pour l'accès au spectre radioélectrique ou son utilisation ;
- l'ouverture d'une procédure de sanction à l'encontre du cédant ou du cessionnaire au titre de l'article L. 36-11 du CPCE.

2.2. Sur l'instruction de la demande de cession des fréquences

Les sociétés Outremer Télécom et Telco OI ont transmis, dans leur courrier en date du 4 mai 2015, l'ensemble des documents mentionnés à l'article R. 20-44-9-3 du CPCE, nécessaires pour l'instruction d'une demande de cession de fréquences.
L'instruction du dossier n'a fait apparaître aucun motif susceptible de motiver une décision d'opposition de l'ARCEP au projet de cession des sociétés Outremer Télécom et Telco OI. En conséquence, l'ARCEP ne s'oppose pas à la cession des fréquences de la société Outremer Télécom à Telco OI à La Réunion et à Mayotte.
Par conséquent, à compter du 25 juin 2015 :

- la société Outremer Telecom n'est plus titulaire des autorisations d'utilisations de fréquences dont elle a demandé la cession ;
- la société Telco OI devient titulaire des autorisations d'utilisation de fréquences attribuées à Outremer Telecom dans les bandes 900 MHz, 1 800 MHz et 2,1 GHz, à La Réunion et à Mayotte.

La présente décision vise à autoriser la société Telco OI à utiliser les fréquences initialement attribuées à Outremer Telecom dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz sur ces territoires.
Les principaux droits et obligations attachés aux autorisations précitées sont maintenus, en particulier, les fréquences attribuées et les échéances des obligations de couverture y afférent.
Des ajustements sont mis en œuvre, afin d'harmoniser les conditions de ces autorisations avec celles des autorisations les plus récentes :

- le paiement de la part fixe des redevances d'effectuera au 31 janvier au titre de l'utilisation des fréquences pour l'année en cours (terme à échoir) ;
- les conditions de permanence, de qualité, et disponibilité du réseau mobile sont mises à jour.

Les dispositions de la présente autorisation viennent s'ajouter aux droits et obligations liés à l'activité d'opérateur de communications électroniques, tels que prévus à l'article L. 33-1 du CPCE. Ces droits et obligations sont notamment définis aux articles D. 98 à D. 98-13 du CPCE.

3. Sur le renouvellement de l'autorisation d'utilisation des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz

L'autorisation d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz de la société Outremer Télécom à La Réunion et à Mayotte arrive à échéance le 25 février 2016, soit environ 8 mois après sa cession à la société Telco OI. Les conditions du renouvellement des fréquences dans les bandes précitées ont été transmises à la société Telco OI, qui les a acceptées. L'ARCEP procède donc, concomitamment à la cession de l'autorisation d'utilisation de fréquences 900 MHz et 1 800 MHz, au renouvellement de cette autorisation à partir du 26 février 2016.
L'autorisation renouvelée sera en vigueur jusqu'au 30 avril 2025, date à laquelle l'autorisation d'utilisation de fréquences à 2,1 GHz qui est cédée à Telco OI ainsi que les autres autorisations d'utilisation de fréquences délivrées depuis 2008 pour des réseaux mobiles ouverts au public outremer arrivent à leur terme.
En application de l'article L. 42 du CPCE, le renouvellement de l'autorisation doit se faire de manière neutre. A ce titre, il n'y a pas lieu, dans le cadre du renouvellement de l'autorisation, de conserver, dans l'autorisation renouvelée, la restriction à la technologie GSM de l'usage des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz.
Pour autant, à ce jour, aucun opérateur ne dispose d'une autorisation lui permettant de fournir des services 4G à La Réunion et à Mayotte.
Il existe aujourd'hui des solutions permettant la réutilisation pour le LTE des bandes de fréquences historiquement utilisées pour le GSM. Ainsi, la neutralisation totale de l'autorisation pourrait permettre à Telco OI de fournir des services 4G avant les autres opérateurs, alors qu'il est prévu de lancer prochainement, à La Réunion et à Mayotte, une procédure d'attribution des fréquences disponibles pour établir et exploiter un réseau 4G. Autoriser Telco OI à exploiter un réseau 4G avant l'issue de la prochaine procédure d'attribution de fréquences à La Réunion et à Mayotte pourrait ainsi faire obstacle à l'exercice d'une concurrence effective et loyale sur le marché.
Or, aux termes de l'article L. 42 du CPCE, l'ARCEP peut, si elle l'estime nécessaire « prévoir des restrictions aux types d'équipements, de réseaux et de technologies », notamment pour « réaliser un objectif prévu à l'article L. 32-1 ». A ce titre, l'ARCEP doit notamment :

- « 2° [Veiller] à l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent à l'exercice de la concurrence relative à la transmission des contenus et, lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures » ;
- « 3° ter [Veiller] à tenir compte de la diversité des situations en matière de concurrence et de consommation dans les différentes zones géographiques du territoire national » ;
- « 9° [Veiller] à l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».

Au vu des éléments précédemment exposés et notamment du risque de distorsion de concurrence qu'engendrerait la délivrance à la société Telco OI de fréquences totalement neutres dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz à La Réunion et à Mayotte, il est nécessaire de restreindre l'autorisation de fréquences renouvelée aux technologies GSM et UMTS, sans préjudice toutefois d'un réexamen des conditions d'utilisation de fréquences attachées à l'autorisation de Telco OI qui pourrait intervenir ultérieurement.
En complément, à partir de la date de renouvellement (26 février 2016) :

- les obligations de déploiement d'un réseau 2G à La Réunion et à Mayotte sont complétées par les échéances pour le déploiement d'un réseau 3G ;
- les redevances d'utilisation de fréquences des bandes 900 MHz et 1 800 MHz sont complétées pour ajouter une part variable égale à 1 % du montant du chiffre d'affaires constaté au 31 décembre de l'année au titre de laquelle les fréquences sont utilisées, à l'exception du chiffre d'affaires réalisé par l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième génération.

Décide :