LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Erick,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 5 septembre 2007, qui, pour ouverture irrégulière d'un débit de boissons à consommer sur place de 3ème ou 4ème catégorie, l'a condamné à 50 euros d'amende et a prononcé la fermeture du débit ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 112-1 et 121-3 du code pénal, L. 3335-1, L. 3335-3 et L. 3352-2 du code de la santé publique, des arrêtés du préfet du Var des 18 août 1978 et 22 novembre 2007, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable d'ouverture d'un débit de boissons à consommer sur place en zone protégée à moins de quarante mètres d'un lieu de culte dans une commune de 500 à 5 000 habitants, l'a condamné à une amende délictuelle de 50 euros et a prononcé la fermeture du débit ;

"aux motifs que, par l'arrêté susvisé du 18 août 1978, le préfet du Var a fixé à quarante mètres la distance d'un quelconque lieu de culte, en deçà de laquelle il est interdit d'établir un débit de boissons à consommer sur place, dans les communes de 500 à 5 000 habitants de ce département ; qu'en l'espèce, l'église paroissiale et le Cercle de la Fraternité sont situés de part et d'autre de l'avenue du 15 août 1944 ; que la distance séparant, sur l'axe de cette voie, les points situés à l'aplomb respectivement de la porte d'accès et de sortie de chacun de ces deux bâtiments, est de 17,70 mètres, sur les bases du plan établi par le bureau d'études en bâtiment «AD--Ingénierie» ; qu'une telle distance est si manifestement inférieure à celle fixée par l'arrêté préfectoral, qu'aucune contestation fondée sur une éventuelle imprécision du plan ne saurait avoir d'incidence sur l'issue du présent litige ; que, pour s'opposer aux poursuites dont il fait l'objet, Erick X... fait valoir qu'un grand nombre de débits de boissons du département avaient été maintenus ou installés, sans opposition de l'administration et sans poursuite du parquet ; qu'il fait valoir que, dans ces conditions, l'action publique engagée à son encontre heurte le principe constitutionnel de l'égalité des citoyens devant la loi auquel l'opportunité des poursuites ne saurait déroger ;mais que, selon l'article 40 du code de procédure pénale, le Procureur de la République apprécie la suite à donner aux plaintes et dénonciations qui lui sont adressées ; qu'il n'appartient pas au juge, sous couvert du respect du principe constitutionnel susvisé, d'exercer un contrôle sur l'exercice par le ministère public de cette prérogative ;(…) ; que l'élément matériel de l'infraction est constitué en l'espèce ; qu'Erick X... invoque, enfin, l'ordre de l'autorité légitime, faisant valoir qu'aux termes d'une lettre du maire de La Motte, en date du 26 juillet 2004, la translation du débit de boissons a été effectuée « à la demande pressante de la commune» et «en parfaite conformité avec l'article L. 3332-7 du code de la santé publique» ; mais que, d'une part, l'autorisation de l'autorité municipale ne saurait exonérer de sa responsabilité pénale l'auteur d'une infraction à la législation sur les débits de boissons, dès lors que le fait matériel constitutif du délit a été constaté ; que, d'autre part, le maire d'une commune ne dispose d'aucune autorité hiérarchique sur l'exploitant d'un débit de boissons ; que, par ailleurs, Erick X... ne peut invoquer l'erreur de droit, les réponses et mises en garde de l'administration des douanes ayant été dépourvues de toute ambiguïté quant au caractère illicite de la translation sollicitée ; que l'élément moral de l'infraction est, dès lors, constitué ; que, sur la peine, s'il ne supprime pas l'élément moral de l'infraction, le contexte administratif du transfert litigieux doit être pris en considération dans la détermination de la peine ; que le maire de La Motte, qui a fait procéder par la commune aux acquisitions immobilières susmentionnées, qui a donné à bail pour neuf ans aux époux X... le local du Cercle de La fraternité, qui n'a cessé d'intervenir pour soutenir l'ouverture du débit de boissons dans ces nouveaux locaux et qui, par lettres du 20 et du 26 janvier 2007, a demandé au procureur de la République d'être cité à l'audience correctionnelle en qualité de complice du prévenu, apparaît tout à la fois comme le concepteur et l'instigateur de l'infraction ; que, par ailleurs, le sous-préfet de Draguignan a fait connaître au maire de La Motte, le 26 novembre 2003, «qu'une nouvelle demande auprès du service des Douanes serait étudiée favorablement, sous réserve qu'elle soit accompagnée de l'accord express du gérant pour le transfert de son commerce au Cercle de la Fraternité» ; que, de son côté, le préfet du Var, par note du 13 mai 2004, a invité le directeur régional des douanes de Provence à soumettre à sa signature une dérogation à l'arrêté du 18 août 1978, par laquelle Eric X... serait autorisé à ouvrir le débit de boissons dans les locaux du Cercle de la fraternité ; qu'à la suite du refus opposé par le receveur principal du Var, le préfet, par une seconde note en date du 14 juin 2004, a fait connaître au directeur régional des douanes qu'il était favorable à l'octroi de la dérogation sollicitée et qu'il attacherait du prix à ce que lui soit indiquée la suite qui pourrait être réservée à ce dossier ; qu'au sein de l'administration des douanes, une note interne du 29 juin 2004, jointe au dossier transmis au parquet, fait apparaître que l'adjoint au chef divisionnaire des douanes et droits Indirects du Var a « contredit téléphoniquement», dans une communication avec le préfet, les conclusions juridiques du receveur principal susvisé relatives à cette demande de transfert ; que ces palinodies administratives, dont le prévenu a été largement tenu informé, justifient l'octroi à celui-ci de larges circonstances atténuantes ;

"alors que, d'une part, la cour, qui a constaté qu'avant l'ouverture du débit de boissons litigieux, le sous-préfet et le préfet du Var avaient clairement manifesté leur volonté d'autoriser cette ouverture en zone protégée, dont le prévenu avait été largement tenu informé, a violé les articles 121-3 du code pénal et L. 3335-3 du code de la santé publique et entaché sa décision d'un défaut de motifs en refusant de tenir compte de cet élément pourtant de nature à exclure l'élément intentionnel de l'infraction poursuivie ainsi que son élément légal, l'article L. 3335-3 du code de la santé publique permettant, dans les communes de moins de 2 000 habitants et sous certaines conditions, au préfet d'autoriser le maintien ou l'installation de débits de boissons à consommer sur place dans les zones protégées ;

"alors, d'autre part, qu'en vertu du dernier alinéa de l'article 112-1 du code pénal, en l'absence de dispositions contraires expresses, une loi nouvelle, qui abroge une incrimination pénale, s'applique aux faits commis avant son entrée en vigueur et non définitivement jugés ; qu'en l'espèce, le préfet du Var ayant, par un arrêté du 22 novembre 2007, abrogé l'arrêté préfectoral du 18 août 1978 servant de fondement aux poursuites en ce qu'il interdisait l'installation des débits de boissons à consommer sur place dans les communes de 500 à 5 000 habitants à une distance inférieure à 40 mètres d'un lieu de culte, l'arrêt attaqué, qui a fait application de ces dernières dispositions désormais abrogées, doit être annulé en application du texte précité" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'Erick X... a été poursuivi pour avoir ouvert irrégulièrement un débit de boissons à consommer sur place de 3eme ou 4eme catégorie dans une zone protégée ,infraction prévue et réprimée par les articles L. 3335-1, L. 3352-2, et L.3355-6 du code de la santé publique ; que, par la suite, l'arrêté préfectoral définissant les zones de protection et visant les établissements protégés, qui servait de soutien aux poursuites, a été abrogé et remplacé par un nouvel arrêté ne faisant plus obstacle à une telle ouverture ;

Attendu que, devant la cour d'appel, le prévenu a conclu à sa relaxe en faisant valoir qu'il avait été informé de la volonté des autorités administratives d'autoriser cette ouverture ;

Attendu que, pour écarter cette argumentation et dire la prévention établie, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en cet état, la cour d'appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a donné une base légale à sa décision, dès lors que, d'une part, aucune tolérance administrative ne peut être opposée devant les juridictions répressives et que, d'autre part, lorsqu'une disposition législative, support légal d'une incrimination, demeure en vigueur, l'abrogation de textes réglementaires pris pour son application n'a pas d'effet rétroactif ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Farge conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Le Corroller conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Lambert ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;