AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-huit janvier deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de Mme le conseiller CHANET, les observations de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FRECHEDE ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Y... Brahim,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AMIENS, chambre correctionnelle, en date du 2 mars 2005, qui, pour séjour irrégulier d'un étranger en France en récidive, l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement et 5 ans d'interdiction du territoire français ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66 de la constitution du 4 octobre 1958, 53, 78-2, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, violation des droits de la défense, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a refusé de constater l'irrégularité du contrôle d'identité précédent l'interpellation du prévenu ;

"aux motifs que selon les dispositions de l'article 78-2, alinéa premier, du Code de procédure pénale, toute personne peut faire l'objet d'un contrôle d'identité lorsqu'il existe un indice faisant présumer qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit ; qu'en l'espèce les agents de police judiciaire ont constaté que le 28 août 2003, Brahim X... Y... pénétrait dans le sous-sol d'un bâtiment de l'OPAC, après avoir regardé dans toutes les directions, pour quelques instants plus tard brûler un objet qu'il tenait dans la main, de sorte que les agents ont présumé qu'il commettait une infraction à la législation relative aux produits stupéfiants ;

"alors que, selon les nouvelles dispositions de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, issues de la loi n 2003-239, applicables au cas d'espèce, l'identité de toute personne peut être contrôlée lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner une personne d'avoir commis ou tenté de commettre une infraction ou de la soupçonner de se préparer à commettre un crime ou un délit, sous réserve que l'infraction soit dûment caractérisée par des éléments concrets et dépourvus d'ambiguïté ;

qu'en affirmant que le fait de brûler un objet laisse penser que Brahim X... Y... fait usage de produits stupéfiants, tandis que le produit prétendument suspect ou brûlé n'a pas été précisé, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées" ;

Attendu qu'il ne résulte ni du jugement ni des conclusions déposées que le demandeur, qui a comparu devant le tribunal correctionnel, ait soulevé devant cet juridiction, avant toute défense au fond, l'exception de nullité de son contrôle d'identité ;

Que, si la cour d'appel a cru, à tort, devoir y répondre, le moyen, qui reprend cette exception devant la Cour de cassation, est irrecevable par application de l'article 385 du Code de procédure pénale ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1996, 112-1, 111-4 et 111-5 du Code pénal, 5, 6, 19 et 26 de l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a écarté l'exception d'illégalité de l'arrêté d'expulsion, puis a déclaré Brahim X... Y... coupable du délit de séjour irrégulier sur le territoire français commis en état de récidive et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement, tout en prononçant à son encontre une interdiction du territoire français pendant une durée de cinq ans ;

"aux motifs que la mesure d'interdiction du territoire français à laquelle la cour aura recours est la seule à même de permettre une juste répression des faits empreints d'une gravité certaine retenus à l'encontre de Brahim X... Y..., qui vit dans la clandestinité et ne justifie aucunement qu'il réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans ainsi qu'il se borne à l'affirmer dans ses conclusions ;

"alors que, selon les dispositions plus douces des articles 112-1, 111-5 et 26 de l'ordonnance n° 45-2658, modifiée par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, la personne étrangère qui réside en France depuis plus de vingt ans ne peut pas faire l'objet d'une mesure d'expulsion, sauf en cas de comportement portant atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes ; qu'en l'espèce, l'arrêté d'expulsion de Brahim X... Y... du 14 avril 1998, dont la violation sert de fondement aux poursuites, est désormais caduc comme contraire aux dispositions de l'article 26 de l'ordonnance susvisée puisqu'il vise un étranger qui, arrivé en France en janvier 1983 dans le cadre d'un regroupement familial, réside depuis plus de vingt ans en France ; qu'en se bornant à indiquer que le prévenu qui vit dans la clandestinité n'établit nullement qu'il réside régulièrement en France, la cour d'appel a ajouté à la loi dès lors que le caractère irrégulier de la résidence vise les personnes étrangères entrées illégalement sur le territoire français et ne concerne pas à celles qui, résidant régulièrement en France, suite à une condamnation, ont fait l'objet d'un arrêté d'expulsion, une fois leur peine exécutée" ;

Attendu que le demandeur n'ayant pas été poursuivi pour délit de soustraction à l'exécution d'un arrêté d'expulsion, le moyen est inopérant ;

Mais sur le moyen relevé d'office pris de la violation de l'article 111-3 du Code pénal ;

Vu ledit article ;

Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ;

Attendu qu'après avoir déclaré Brahim X... Y... coupable de séjour irrégulier d'un étranger en France en récidive, l'arrêt attaqué le condamne à six mois d'emprisonnement et à cinq ans d'interdiction du territoire français ;

Mais attendu qu'en prononçant ainsi une peine d'interdiction du territoire français excédant le maximum de trois ans prévu par l'article 9 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 devenu l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, réprimant le délit reproché et alors que l'article 132-10 du Code pénal relatif à la récidive ne vise que les peines d'amende et d'emprisonnement, la cour d'appel a méconnu les texte et principe ci-dessus rappelés ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines prononcées, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;

Par ces motifs,

CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Amiens, en date du 2 mars 2005, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Amiens et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Chanet conseiller rapporteur, M. Le Gall conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;