Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2004, présentée pour la société à responsabilité limitée CENES, dont le siège social est situé 20, rue Pasteur à Bonneuil-sur-Marne (94380), par la société d'avocats Fidal ; la société CENES demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 01-423 du 8 avril 2004 du Tribunal administratif de Melun en tant qu'il a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1996 et 1997 et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1997 ;

2°) de prononcer la décharge de ces cotisations et des pénalités dont elles ont été assorties ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 7611 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

En application de l'article R 611-7 du code de justice administrative, les parties ayant été informées que l'arrêt paraissait susceptible d'être fondé sur des moyens soulevés d'office ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 avril 2007 :

- le rapport de M. Dalle, rapporteur ;

- les observations de Me Bensilum, pour la société CENES,

- les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement ;

Considérant que la société à responsabilité limitée CENES a pour activité principale l'exportation de machines et d'outillage à destination du Vietnam ; que son siège est situé à Bonneuil-sur-Marne (Val-de-Marne) et elle dispose d'un bureau de représentation au Vietnam ; qu'elle est dirigée par X, lequel détient la moitié du capital social et dirige le siège de Bonneuil-sur-Marne, ainsi que par les parents de l'intéressé, Cong, qui détiennent chacun le quart du capital social et résident la majeure partie de l'année au Vietnam ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle un complément d'impôt sur les sociétés lui a été assigné au titre de l'année 1997, en conséquence de la réintégration dans son résultat de loyers payés pour la location au Vietnam d'une villa mise gratuitement à la disposition de Cong ; que le service a également estimé que la société CENES entrait dans le champ de l'article 182 A du code général des impôts, à raison des salaires versés en 1995, 1996 et 1997 à Z, et a mis à sa charge, au titre de ces années, d'une part, la retenue à la source prévue par cet article, d'autre part, l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts ; que, par ailleurs, le service a soumis à la retenue à la source prévue à l'article 119 bis 2 du code général des impôts des dividendes payés en 1996 et 1997 par la société CENES à Cong ainsi que la distribution correspondant à la mise à disposition gratuite de la villa au profit de Cong ; que la société CENES ayant, dans l'une de ses réclamations contentieuses, contesté l'application simultanée, en ce qui concerne les salaires versés à Z, de la retenue à la source et de l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts, l'administration a décidé, dans la décision du 4 décembre 2000 statuant sur cette réclamation, de ne maintenir que l'amende de l'article 1768 ; qu'elle a dégrevé en conséquence les retenues à la source sur salaires mises à la charge de la société ; que, toutefois, l'administration n'a pas entièrement dégrevé ces cotisations de retenue à la source sur salaires mais, en ce qui concerne les années 1996 et 1997, a opéré une compensation, à concurrence respectivement des sommes de 6 277 F et 4 188 F, avec des insuffisances constatées au titre de ces deux années en matière de retenue à la source sur revenus distribués ; que la société CENES relève appel du jugement du Tribunal administratif de Melun du 8 avril 2004, en tant qu'il a rejeté ses demandes tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés de l'année 1997, des retenues à la source sur salaires de 6 277 F et 4 188 F laissées à sa charge au titre des années 1996 et 1997 et compensées avec des retenues à la source sur revenus distribués, des pénalités qui lui ont été assignées au titre des années 1995 à 1997 sur le fondement de l'article 1768, enfin, des retenues à la source pratiquées sur les revenus distribués au titre de 1996 et 1997 ;

Sur le complément d'impôt sur les sociétés de l'année 1997 :

Considérant que le vérificateur a exclu des charges déductibles de l'exercice 1997 des loyers d'un montant de 251 520 F, payés pour la location à Ho Chi Minh Ville, au Vietnam, d'une villa mise à la disposition de , gérants associés de la société CENES, au motif que cette dépense n'avait pas été engagée dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'eu égard aux explications et justifications apportées devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration a admis qu'une partie de cette villa était affectée à l'exploitation et a limité la réintégration des loyers au tiers de leur montant, soit à la somme de 83 840 F ; que la société CENES fait valoir que toutes les pièces de la villa, y compris celles occupées à titre de logement par , devaient être regardées comme affectées à l'exploitation et demande par conséquent la décharge du complément d'impôt sur les sociétés qui lui a été assigné au titre de l'année 1997, par suite de la réintégration dans son résultat imposable de la somme de 83 840 F ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la villa litigieuse était située sur un terrain où se trouvaient également un entrepôt et les bureaux de l'établissement exploité au Vietnam par la société CENES, ce qui laisse présumer que la partie de la villa occupée par avait pour seul objet le logement des intéressés ; que, par ailleurs, si la requérante fait valoir qu'il est indispensable de posséder une résidence privée au Vietnam afin de pouvoir y organiser des réceptions personnalisées, le ministre soutient, sans être contredit sur ce point, que la villa comportait au rez-de-chaussée des pièces de réception, que le service a regardées comme des pièces affectées à l'exploitation, ce qui l'a conduit, ainsi qu'il a été dit plus haut, à limiter le redressement, en bases, à la somme de 83 840 F ; que l'administration établit par suite qu'à concurrence de cette somme, les loyers versés par la société CENES ne correspondent pas à des charges exposées dans l'intérêt de l'entreprise ;

Sur les fractions de retenue à la source sur salaires de 6 277 F et 4 188 F laissées à la charge de la société CENES au titre des années 1996 et 1997 et compensées avec des retenues à la source sur revenus distribués :

Considérant qu'aux termes de l'article 182 A du code général des impôts : « I. Les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source… » ; qu'aux termes de l'article 1768 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : « Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s'est abstenu d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu prévues à l'article 1671 A ou qui, sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes, est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées » ; que l'article 1671 A du code général des impôts dispose, dans sa rédaction applicable en l'espèce : « Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées et remises à la recette des impôts accompagnées d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration, au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1768, 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues » ;

Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que, lorsqu'une personne a omis de prélever l'impôt sur le revenu, par voie de retenue à la source, sur des sommes qu'elle a versées à des personnes domiciliées fiscalement hors de France, l'administration fiscale est fondée à lui réclamer une amende égale au montant de ces droits ; qu'en revanche, aucune disposition du code ne l'autorise à réclamer en outre à cette personne le montant de l'impôt que celle-ci a omis de prélever ; que l'administration devait par suite dégrever la totalité des cotisations de retenue à la source sur salaires mises à la charge de la société CENES au titre des trois années 1995, 1996 et 1997 ; qu'en l'espèce, l'administration a effectué ce dégrèvement mais a toutefois opéré une compensation, à hauteur de 6 277 F pour 1996 et de 4 188 F pour 1997, entre ces retenues sur salaires et des insuffisances constatées au titre de ces deux années en matière de retenue à la source sur revenus distribués ;

Considérant que la compensation n'est légalement possible qu'entre des retenues à la source s'appliquant à des revenus identiques, ayant le même fait générateur ; que l'administration fiscale ne pouvait donc effectuer une compensation entre le dégrèvement auquel avait droit la société requérante au titre des retenues à la source sur les salaires payés à Z et l'insuffisance des droits mis à la charge de la société à raison des retenues à la source afférentes aux dividendes versés à Cong ; qu'il y a lieu, dès lors, d'accorder à la société CENES une décharge, en droits, de 6 277 F et 4 188 F des retenues à la source sur salaires laissées à sa charge respectivement au titre des années 1996 et 1997 ;

Sur les amendes infligées sur le fondement de l'article 1768 du code général des impôts :

Considérant que les dispositions précitées de l'article 1768 n'ont pas pour objet la seule réparation du préjudice pécuniaire subi par le Trésor du fait du refus des personnes tenues au paiement des retenues à la source prévues à l'article 1671 A d'acquitter lesdites retenues mais instituent une sanction tendant à réprimer de tels agissements et à en empêcher la réitération ; que, par suite, le principe selon lequel la loi pénale nouvelle doit, lorsqu'elle prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée, s'étend à l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts ; que les dispositions de cet article ayant été abrogées par l'article 17 de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 et n'ayant pas été remplacées par d'autres dispositions réprimant les infractions qu'elles prévoyaient, il y a lieu, par application du principe ci-dessus rappelé, d'accorder à la société CENES la décharge des amendes mises à sa charge au titre des années 1995 à 1997, sur le fondement des anciennes dispositions de l'article 1768 ;

Considérant que le principe de l'application immédiate de la loi pénale nouvelle plus douce ne saurait avoir pour effet de modifier a posteriori les dispositions alors en vigueur du code général des impôts, lesquelles, ainsi qu'il a été dit plus haut, permettaient seulement au service des impôts d'infliger l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts à la personne ayant omis d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu ; qu'il suit de là que la demande présentée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie dans son dernier mémoire, tendant à ce que les pénalités infligées à la société CENES sur le fondement de l'article 1768 soient assimilées à la retenue à la source prévue à l'article 182 A du code et imposées sur le fondement de ce dernier texte, ne peut qu'être rejetée ;

Sur les retenues à la source sur les revenus distribués :

S'agissant des retenues sur les dividendes :

Considérant qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : « … 2. … les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source (…) lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France » ; qu'en vertu des stipulations de l'article 10 de la convention franco-vietnamienne du 10 février 1993, la retenue à la source due sur les dividendes payés au résident vietnamien ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes ;

Considérant que la société CENES conteste l'application d'un taux de 15/85ème, au lieu du taux de 15/100 prévu par la convention franco-vietnamienne, au montant des dividendes versés à Cong, pour le calcul de la retenue à la source sur revenus distribués due au titre des années 1996 et 1997, auquel a procédé l'administration dans la décision d'admission partielle du 4 décembre 2000 ; que, par ce moyen, la requérante conteste, non les cotisations de retenues à la source sur dividendes effectivement mises en recouvrement, calculées à partir d'un taux de 15/100, mais les cotisations, de montants plus importants, calculées par l'administration dans le cadre de la compensation susmentionnée, en vue de limiter le montant des dégrèvements de retenue à la source sur salaires devant être accordés à la société CENES ; que, ladite compensation étant irrégulière, ainsi qu'il a été dit plus haut, la société CENES doit être déchargée en totalité des retenues à la source sur salaires mises à sa charge ; que le moyen de la requérante est dès lors devenu sans objet ;

S'agissant de la retenue sur l'avantage en nature consenti à A:

Considérant qu'aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : « … 2. … les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source (…) lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France » ; et qu'aux termes de l'article 10 de la convention franco-vietnamienne du 10 février 1993 : « 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat (…) 4. Le terme « dividendes » employé dans le présent article désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident » ;

Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, c'est à bon droit que le service a rapporté au bénéfice de la société CENES une somme de 83 840 F, correspondant à la valeur de l'avantage que ont personnellement retiré de la mise à leur disposition d'une villa louée par la société ; que la somme en cause, réintégrée dans le résultat de l'entreprise et qui n'a pas été explicitement comptabilisée comme avantage en nature conformément aux dispositions de l'article 54 bis du code général des impôts, doit être regardée comme un revenu distribué au sens de l'article 109-1-1° et comme un avantage occulte au sens de l'article 111-c du code général des impôts ; que cette distribution constituait par suite un « dividende » au sens de l'article 10 de la convention franco-vietnamienne précitée et était dès lors passible de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts ; qu'il suit de là que la société CENES n'est pas fondée à demander la décharge de la cotisation de retenue à la source à laquelle elle a été assujettie à ce titre ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais engagés par la société CENES et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La société CENES est déchargée des cotisations de retenue à la source sur salaires auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1996 et 1997 à concurrence respectivement des sommes de 6 277 F (956,92 euros) et 4 188 F (638,46 euros).

Article 2 : La société CENES est déchargée des amendes qui lui ont été infligées au titre des années 1995, 1996 et 1997 sur le fondement de l'article 1768 du code général des impôts.

Article 3 : L'Etat versera à la société CENES une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus de la requête est rejeté.

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N° 04PA02061