Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société anonyme OGF a demandé au tribunal administratif de Montpellier, à titre principal, d'annuler l'accord-cadre à bons de commande relatif aux obsèques de personnes dépourvues de ressources suffisantes ou sans famille, conclu entre la commune de Montpellier et la société anonyme d'économie mixte locale des Services funéraires de Montpellier Agglomération, ou, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation.

Par un jugement n° 2105852 du 1er juin 2023, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 1er août 2023, et un mémoire, enregistré le 28 janvier 2025, la société OGF, représentée par Me Cabanes, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 1er juin 2023 ;

2°) à titre principal, d'annuler cet accord-cadre à bons de commande relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes ou sans famille, ou, à titre subsidiaire, de le résilier ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Montpellier la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Montpellier, en tant qu'acheteur public du marché de services relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources ou sans famille, a méconnu son règlement de la consultation et les principes de transparence et d'égalité de traitement dès lors que les règles de sélection des offres fixées par son règlement de la consultation prévoyait s'agissant du sous-critère tenant aux moyens humains, qu'il devait être apprécié sur la base de deux éléments seulement, à savoir les références et les qualifications du personnel ; dès lors, la disponibilité immédiate du personnel de l'entreprise qui ne figure pas dans le règlement de la consultation et ne présente aucun lien avec les deux éléments d'appréciation, ne pouvait pas être prise en compte pour l'évaluation du sous-critère ;

- l'acheteur a commis une erreur manifeste sur l'appréciation qu'il a portée sur la valeur technique de l'offre de la société attributaire qui ne comprend aucun élément permettant d'évaluer les expériences et les qualifications de ses personnels qui ne sont pas identifiées ; compte tenu de la différence de deux points seulement entre les deux offres, cette erreur manifeste a une incidence sur le classement final ;

- la commune a méconnu son obligation d'impartialité en raison de l'existence d'un conflit d'intérêts susceptible de faire naître un doute sur l'impartialité de l'acheteur ; d'une part, le maire de Montpellier qui était compétent pour attribuer le marché, avait un intérêt à ce que le marché soit attribué à la société d'économie mixte locale attributaire, contrôlée à 82% par la métropole qu'il préside ; d'autre part, des conseillers municipaux sont élus au sein du conseil d'administration de cette société et une ancienne adjointe était présidente de cette société ; enfin, l'adjointe au maire de Montpellier qui a signé la décision d'attribuer le marché est élue au conseil de la Métropole ; les personnes intéressées ne se sont pas retirées du processus d'attribution du contrat

- elle a également méconnu son obligation d'impartialité en manquant de neutralité et en avantageant la société d'économie mixte locale du fait de la violation de son règlement de la consultation.

Par deux mémoires en défense, enregistré les 20 novembre 2024 et 20 octobre 2025, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la commune de Montpellier, représentée par Me Bertrand, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société OGF la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le marché en litige étant arrivé à son terme, il n'y a plus lieu de l'annuler ou de le résilier ;

- le moyen tiré de la prétendue méconnaissance par la commune de son propre règlement de la consultation et de la violation des principes de transparence et d'égalité entre les candidats, présente un caractère inopérant dès lors que le manquement soulevé est sans lien avec son éviction ; en effet, l'attribution de la note maximale à la société appelante sur le critère de la valeur technique n'aurait pas abouti, compte tenu de la meilleure note obtenue par la société attributaire sur le critère du prix, à ce que le marché lui soit attribué ;

- ce moyen est infondé dès lors que la disponibilité du personnel ne constituait pas un sous-critère mais un élément d'appréciation du sous-critère " moyens humains " qui se rattache à l'article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières ; les offres des deux candidats se sont distinguées par la disponibilité du personnel ;

- la note maximale obtenue par la société attributaire sur le sous-critère " moyens humains " s'explique par la disponibilité de l'équipe de cinquante personnes affectée en permanence au marché ; une analyse sérieuse de sous-critère a été effectuée en prenant en compte la qualification et les références de la société OGF ;

- le principe d'impartialité n'a pas été méconnu dès lors que le conflit d'intérêts allégué ne peut pas être établi de l'existence de liens indirects entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire ; la décision d'attribution du marché résulte de l'analyse des offres qui n'a pas été réalisée par un élu mais par des agents des services municipaux dont il n'est pas allégué qu'ils auraient été dans une position remettant en cause leur impartialité.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2024, la société Services funéraires de Montpellier Agglomération (SFMA), représentée par Me Alvarez, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société OGF une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'acheteur n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que la disponibilité du personnel qui constituait un élément d'appréciation se rattachant au sous-critère " moyens humains " qui ne devait pas être porté à la connaissance des candidats
Par une ordonnance du 17 septembre 2025, la clôture d'instruction a été fixée au 21 octobre 2025 à 12 heures.


Vu les autres pièces de ce dossier.

Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Beltrami, première conseillère,
- les conclusions de M. Jazeron, rapporteur public,
- et les observations de Me Yvernès représentant la société appelante et celles de Me Liégeois, représentant la commune de Montpellier.


Considérant ce qui suit :

1. La commune de Montpellier (Hérault) a publié, le 9 avril 2021, un avis d'appel public à la concurrence, en procédure adaptée, pour l'attribution du marché de service relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources ou sans famille, sous forme d'un accord-cadre à bons de commande d'une durée d'un an renouvelable sans minimum et pour un montant maximum de 44 000 euros annuel. La société anonyme OGF et la société anonyme d'économie mixte Services funéraires de Montpellier Agglomération se sont portées candidates et l'offre de cette dernière société a été retenue. L'acte d'engagement a été signé le 1er septembre 2021. La société OGF relève appel du jugement du 1er juin 2023 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande, à titre principal, d'annulation du marché et, à titre subsidiaire, de résiliation du marché.
Sur les conclusions à fin de contestation de la validité du marché en litige :

En ce qui concerne le cadre juridique :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. Les tiers, autres que le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation du marché en litige
5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2152-11 du code de la commande publique : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. "

6. Si, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de la consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

7. Le règlement de la consultation fixait deux critères de sélection des offres, à savoir, la valeur technique et le prix des prestations, pondérés respectivement à 60 % et à 40 %. Il indiquait également que la valeur technique des offres serait évaluée pour moitié sur la base des moyens humains à hauteur de 30 %, en appréciant les références et les qualifications du personnel. Compte tenu de la liberté reconnue au pouvoir adjudicateur en matière de notation des offres, le règlement de la consultation ne peut être lu comme interdisant à la commune de Montpellier de tenir compte, pour noter le sous-critère relatif aux moyens humains, d'autres éléments que les deux qui y sont expressément mentionnés. Ainsi, la circonstance que le règlement de la consultation ne mentionne expressément que deux éléments d'appréciation de ce sous-critère, n'interdisait pas à la commune de tenir compte d'autres éléments pour apprécier ce sous-critère. Si la société OGF soutient que le règlement de la consultation ne faisait pas référence à la disponibilité du personnel, l'article 3 du règlement de la consultation prévoyait toutefois que le dossier de consultation était composé notamment du cahier des clauses techniques particulières imposant, à l'article 3-1, des délais d'exécution des prestations extrêmement brefs, n'excédant pas 72 heures. Grâce aux documents de la consultation, la société OGF ne pouvait donc ignorer l'attente de l'acheteur de pouvoir faire appel à un prestataire disposant d'un personnel disponible. En outre, la disponibilité du personnel qui est en lien avec le sous-critère des " Moyens humains " présentait la nature, à l'instar des références et des qualifications, d'un élément d'appréciation de ce sous-critère et non d'un critère en soi. Dans ces conditions, la commune de Montpellier n'était pas tenue d'informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu'elle aurait recours pour évaluer le sous-critère des " Moyens humains " à la disponibilité des équipes. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du règlement de consultation et des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, doit être écarté.

8. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

9. Il résulte du rapport d'analyse des offres que la société OGF et la société attributaire ont respectivement obtenu la note de 28/30 et de 30/30 pour le sous-critère " Moyens humains ". La société appelante soutient que la note obtenue par la société attributaire pour ce sous-critère a été surévaluée par le pouvoir adjudicateur dès lors que l'offre de cette dernière ne comporterait aucun élément permettant d'évaluer les expériences et les qualifications de ses personnels qui ne sont pas identifiées. Il résulte toutefois de l'instruction que l'offre présentée par la société attributaire faisait état, d'une part, de ses références en mentionnant sa certification par un organisme agréé et le taux de satisfaction de ses clients dégagé par des enquêtes réalisées auprès des familles et, d'autre part, des qualifications de son personnel en indiquant que son équipe était composée d'environ cinquante agents exerçant dans plusieurs corps de métiers tels que conseillers funéraires, maîtres de cérémonie, crématistes, chauffeurs porteurs, fossoyeurs, thanatopraxie, prévoyance obsèques et administration. Contrairement à ce que soutient la société appelante, ces éléments, l'implantation de la société attributaire sur la commune de Montpellier et son engagement à intervenir 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 attestent de la prise en compte par la commune de Montpellier des références, des qualifications et de la disponibilité du personnel de la société attributaire. Par suite, elle ne démontre pas que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste d'appréciation des mérites de l'offre de la société attributaire au regard du sous-critère " Moyens humains ".

10. En dernier lieu, au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, qui implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ". L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat.

11. Le principe d'impartialité ne fait pas obstacle à ce qu'un acheteur public attribue un contrat à une société d'économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l'égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d'intérêts.

12. Si la société d'économie mixte locale des Services funéraires de Montpellier Agglomération, attributaire du marché, est détenue à hauteur de 82 % par l'établissement public de coopération intercommunale Montpellier Méditerranée Métropole, la commune de Montpellier ne détient cependant aucune participation dans cette société. De plus, la seule circonstance que le maire de la commune de Montpellier préside également la métropole et que son adjointe, également élue au conseil de la métropole, ait signé la décision d'attribution du marché, ne suffit pas à caractériser la volonté de la commune de Montpellier de favoriser la société attributaire ni l'existence d'intérêts les liant à cette société. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les deux conseillers municipaux de la majorité, élus également au conseil d'administration de la société attributaire, ni l'ancienne adjointe au maire de Montpellier également présidente du conseil d'administration de la société attributaire, aient pris une quelconque part à la procédure de passation du marché en litige. Enfin, la société OGF ne remet en cause ni l'impartialité du référent en charge du dossier de consultation ni des deux responsables en charge du rapport d'analyse des offres. Par suite, et alors qu'il résulte des motifs précédemment exposés qu'il ne résulte pas de l'instruction que la commune intimée ait entendu favoriser la société attributaire en évaluant son offre en se fondant sur un critère occulte ou en lui attribuant une note manifestement erronée qui ne correspondrait pas à ses mérites, le moyen tiré du manquement de la commune de Montpellier au principe d'impartialité, ne peut qu'être écarté.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la société OGF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande d'annulation de l'accord-cadre à bons de commande relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes ou sans famille, conclu entre la commune de Montpellier et la société Services funéraires de Montpellier Agglomération.

En ce qui concerne les conclusions à fin de résiliation du marché en litige :

14. Il résulte de l'instruction et en particulier de l'article 3 de l'acte d'engagement que le marché a été conclu pour une période initiale d'une année à compter de sa notification le 1er septembre 2021 et était susceptible d'être reconduit une fois. Il a donc été exécuté au plus tard jusqu'au 1er septembre 2023 et est donc à ce jour entièrement exécuté.

15. Dès lors qu'à la date du présent arrêt, il résulte à la fois de l'instruction et il n'est pas contesté que le marché est entièrement exécuté, il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation juridictionnelle du contrat.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Montpellier, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société appelante, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
17. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre une somme à la charge de la société OGF à ce même titre.
DÉCIDE:

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation du marché en litige.
Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme OGF, à la commune de Montpellier et à la société d'économie mixte locale Services funéraires Métropole Agglomération.

Délibéré après l'audience du 4 novembre 2025 à laquelle siégeaient :


M. Romnicianu, président,
M. Bentolila, président-assesseur,
Mme Beltrami, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 novembre 2025.
La rapporteure,
K. Beltrami

Le président,




M. Romnicianu
La greffière,
C. Lanoux
La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 23TL01989