Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure
La société SMAC a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler la décision du 22 décembre 2014 résiliant le marché conclu avec la commune d'Avallon pour la réhabilitation de la toiture d'une équipement communal, de condamner la commune à lui verser la somme de 28 313,13 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la requête, d'ordonner l'anatocisme et de mettre à la charge de la commune la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par le jugement n° 1500444 du 16 février 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête et deux mémoires enregistrés respectivement le 19 avril 2016, le 10 octobre et le 1er décembre 2017, la société SMAC, représentée par Me A..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 16 février 2016 ;

2°) d'annuler la décision de résiliation de son marché prise par le maire d'Avallon le 22 décembre 2014 ;

3°) de condamner la commune d'Avallon à lui verser la somme de 28 313,13 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la procédure et d'ordonner l'anatocisme ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Avallon la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société SMAC soutient que :
- c'est à bon droit que le tribunal administratif a accueilli sa demande comme une demande de constatation de l'irrégularité de la décision de résiliation et de ce fait une demande de règlement des sommes qui lui sont dues ;
- la décision de résilier le marché n'a pas été précédée d'une autorisation du conseil municipal donnée au maire ;
- le marché ne prévoyait pas qu'elle devait fournir et poser le dispositif de collecte des eaux pluviales ; alors que tous les articles du CCTP décrivant les travaux prévoyaient la fourniture et la pose des différentes natures d'ouvrages du marché, l'article 5.2.2. prévoyait seulement que l'entreprise avait la charge de proposer et de dimensionner le dispositif ;
- les premiers juges ont fait une lecture biaisée des pièces du marché ; un contrat doit prévoir la liste limitative des prestations dues par l'entrepreneur et non faire la liste de celles qui ne sont pas dues et qui seront ultérieurement réalisées ;
- c'est à tort qu'ils ont cru pouvoir recourir à la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) pour interpréter les stipulations du CCTP, compte tenu notamment de ce que prévoit le code des marchés publics ;
- la commune a eu accès au nombre d'heures de travail prévues et a pu se rendre compte que ce nombre d'heures était trop faible pour inclure la pose des matériaux ;
- c'est la commune qui a rédigé les pièces du marché, ce n'est pas l'entreprise qui est à l'origine de la difficulté d'interprétation du contrat ;
- la commune a passé un marché de substitution sans l'en informer, elle n'a pas pu suivre les travaux du nouvel entrepreneur pour sauvegarder ses intérêts, elle n'a elle-même commis aucune faute justifiant la résiliation prononcée ;
- compte tenu de l'irrégularité de la décision de résiliation, elle est bien fondée à solliciter le paiement des sommes qui lui sont dues au titre du marché, soit 28 313,13 euros.


Par un mémoire en défense enregistré le 30 octobre 2017, la commune d'Avallon, représentée par Me C..., demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la société SMAC ;

2°) de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir que :
- aucune délibération préalable du conseil municipal n'est requise pour autoriser le maire à résilier le marché lorsque le conseil lui a délégué sa compétence en matière d'exécution des marchés ;
- selon une jurisprudence bien établie, le juge administratif pour trancher un litige portant sur l'interprétation des stipulations d'un marché public peut se référer à la commune intention des parties en l'éclairant par tout élément pertinent ; les premiers juges pouvaient donc en l'espèce, et sans méconnaître aucun texte ou principe, prendre en compte la DPGF ainsi, d'ailleurs, que toute autre pièce ;
- la SMAC avait indiqué aux services de la commune que son prix très favorable ne résultait pas d'une exclusion de la pose des chéneaux de son marché, contrairement à ses concurrentes qui avaient toutes inclus cette prestation dans leur offre ;
- le planning provisoire des travaux qu'elle avait renseigné faisait apparaître les différents postes (gouttières et descentes d'eaux pluviales), intervenants, ainsi que périodes d'intervention ;
- elle a informé la société SMAC de la conclusion d'un futur marché de substitution, contrairement à ce qu'elle soutient, mais le moyen est inopérant dès lors que le litige n'a pas pour objet les conséquences de la procédure de résiliation aux frais et risques et la mise à la charge de l'ancien attributaire du surcoût engendré par la passation d'un marché de substitution ;
- le moyen soulevé, pour la première fois en appel, de ce que la résiliation serait disproportionnée au regard de la faute reprochée doit être écarté, dès lors qu'il n'est pas contesté que la société SMAC a refusé de reprendre l'exécution du marché en dépit des mises en demeure qui lui ont été adressées ;
- ni la réalité, ni le quantum ni le lien de causalité directe des préjudices ne sont justifiés.


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative ;


Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Gondouin,
- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,
- et les observations de Me B...substituant MeA..., représentant la société SMAC et de Me C..., représentant la commune d'Avallon ;


Une note en délibéré présentée pour la société SMAC a été enregistrée le 30 janvier 2018 ;


1. Considérant que la commune d'Avallon a lancé, le 20 juin 2014, un avis d'appel public à la concurrence pour la réhabilitation de la toiture d'un gymnase ; qu'à l'issue de la procédure adaptée, le marché, qui n'était pas alloti, a été attribué à la société SMAC par acte d'engagement du 4 août 2014 pour un montant de 43 365,58 euros HT ; qu'au cours de la période de préparation du chantier, en septembre 2014, la société SMAC a indiqué que, selon elle, les travaux de réalisation des chéneaux et des descentes d'eaux pluviales n'étaient pas compris dans les prestations du marché ; qu'en octobre, elle a adressé à la commune un devis d'un montant de 36 968 euros HT pour la réalisation du système d'évacuation des eaux pluviales ; que, par un courrier du 4 novembre 2014, la commune l'a mise en demeure de reprendre, sans surcoût et sans délai, l'exécution intégrale des travaux, dont la fourniture et la pose des descentes d'eaux pluviales, sous peine de résiliation de son contrat et de la réalisation de ces travaux à ses frais et risques ; que la société SMAC ayant maintenu sa position, la commune a résilié le marché par une décision du 22 décembre 2014 ; que la société SMAC a saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande tendant à l'annulation de la décision du 22 décembre 2014 résiliant le marché conclu avec la commune d'Avallon et à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 28 313,13 euros outre intérêts au taux légal et capitalisation de ceux-ci ; que le tribunal administratif a rejeté cette demande après l'avoir regardée comme une demande de constater l'irrégularité ou le caractère infondé de la décision de résiliation du 22 décembre 2014 et de procéder, de ce fait, au règlement des sommes qui lui sont dues ; que la société SMAC relève appel de ce jugement du 16 février 2016 ;


Sur l'étendue du litige :

2. Considérant, d'une part, qu'aux termes des stipulations de l'article 13.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché litigieux : " Le présent marché peut être résilié aux torts exclusifs du titulaire selon les modalités prévues ci-dessous, sans que celui-ci ne puisse prétendre à une quelconque indemnité. / Lorsque le titulaire, après mise en demeure restée infructueuse à l'issue d'un délai de quinze jours calendaires, ne s'est pas acquitté de ses obligations au titre du présent marché dans les délais convenus ou à défaut déterminés par la ville d'Avallon. (...) / La résiliation ne peut toutefois être prononcée qu'après que le titulaire ait (sic) été informé de la sanction envisagée et invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours calendaires. / La décision de résiliation aux torts du titulaire précise si elle est simple ou si elle est prononcée à ses frais et risques " ; que l'article 14 du même document prévoit que : " La ville d'Avallon peut pourvoir à l'exécution des prestations du marché aux frais et risques du titulaire dans les cas suivants: / en cas d'inexécution par le titulaire d'une prestation qui ne peut supporter aucun retard / dans le cas où la résiliation du marché prononcée aux torts exclusifs du titulaire prévoit cette mesure / (...) Le titulaire est informé des conditions d'exécution du marché passé à ses frais et risques / Les surcoûts engendrés pour la ville d'Avallon sont supportés par le titulaire défaillant (...) " ;

3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes des stipulations de l'article 48.4 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché (CCAG) auxquelles ne déroge pas le CCAP : " En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux " ;

4. Considérant que le cocontractant de l'administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des travaux exécutés, qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ; que les conclusions présentées au juge du contrat en vue d'obtenir le règlement des sommes contractuellement dues avant le règlement définitif du nouveau marché sont ainsi irrecevables ; que ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font cependant pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié ;


Sur la régularité et le bien-fondé de la décision de résiliation :

5. Considérant, en premier lieu, que par délibération du 28 avril 2014, et conformément à ce que prévoit le 4° de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal d'Avallon a délégué au maire le pouvoir " de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget " ; que contrairement à ce que soutient la requérante, le maire d'Avallon était compétent pour prendre la décision litigieuse de résiliation qui constitue une mesure d'exécution du marché passé avec la société SMAC ;

6. Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'en vertu de l'article 1.2. du CCTP applicable au marché litigieux, les travaux consistent en " l'installation de chantier, la fourniture et pose d'un isolant en laine de roche, la fourniture et pose d'un complexe d'étanchéité multi-couche, le système de collecte des eaux pluviales et les évacuations, le remplacement des bardages translucides par un bardage polycarbonate alvéolaire, le nettoyage et la remise en état des abords du chantier " ; que l'article 2.1. de ce même CCTP, relatif à la période de préparation du chantier, prévoit que " l'entreprise aura la charge de fournir : plans d'exécution des ouvrages, dimensionnement des ouvrages de collecte et d'évacuation des eaux pluviales, propositions des procédés et produits avec avis techniques, procès-verbaux (sécurité incendie) " ; que l'article 5.2. du même document précise, au titre de la description des ouvrages de zinguerie, " Évacuation des eaux pluviales : aucun dispositif n'existe actuellement. / L'entreprise a la charge de proposer et de dimensionner le dispositif de collecte et de descente des EP jusqu'au regard en pied de bâtiment conformément au D.T.U. 40.5 " ; qu'il résulte de ces différentes stipulations que le titulaire du marché devait nécessairement être chargé de l'ensemble du système de collecte des eaux pluviales et de leur évacuation, le marché de réhabilitation de la toiture du gymnase ne comportant qu'un lot ; qu'il lui appartenait donc, puisqu'aucun dispositif d'évacuation des eaux pluviales n'existait, de proposer et dimensionner un dispositif avant de l'installer ;

7. Considérant, d'autre part, qu'il ressort du planning provisoire annexé à l'acte d'engagement que la société SMAC avait prévu d'affecter aux gouttières et aux descentes d'eaux pluviales en zinc, au moins quatre personnes pendant plus d'une journée au cours de la semaine 3, c'est-à-dire après la période de préparation du chantier ; que la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) jointe à l'offre de la société SMAC faisait figurer, au titre de la réalisation des ouvrages, les postes " gouttières " et " descentes des eaux pluviales " avec mention des quantités en mètre linéaire ou au prix forfaitaire ; qu'en juillet 2014, en réponse à la commune qui souhaitait des précisions sur le montant de l'offre de la société, cette dernière s'était référée à la DPGF pour le détail des prix et expliqué notamment qu'aucun échafaudage n'était prévu et que les travaux en hauteur (pose de rives, chéneaux...) seraient réalisés grâce à une nacelle ; que, dès lors, la société SMAC ne peut soutenir qu'elle n'était chargée que de proposer et dimensionner le dispositif de collecte et de descente des eaux pluviales ; qu'elle ne peut pas davantage sérieusement soutenir que la commune pouvait, au vu des éléments de décomposition du prix joints à son offre, se rendre compte du nombre anormalement faible d'heures de travail, alors et surtout qu'en réponse à la demande de la commune sur ce point, elle l'avait renvoyée à la DPGF ;

8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à la suite du refus de la société SMAC de réaliser l'intégralité des prestations du marché, le maire de la commune d'Avallon pouvait, en se fondant sur les stipulations de l'article 13.1 du CCAP applicable à ce marché, et après l'avoir mise en demeure restée infructueuse, en prononcer la résiliation à ses frais et risques ;

9. Considérant, en troisième lieu, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société SMAC n'a pas rempli les obligations prévues par les pièces contractuelles de son marché ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir que la résiliation serait en l'espèce une sanction disproportionnée par rapport aux manquements qui lui sont reprochés ;

10. Considérant, en dernier lieu, que la société SMAC ne peut, en tout état de cause, invoquer l'absence de notification du marché de substitution pour établir l'irrégularité de la décision de résiliation à ses frais et risques ; qu'elle ne peut pas davantage, compte tenu de ce qui a été précédemment dit et notamment des stipulations de l'article 48.4 du CCAG travaux, demander le règlement des sommes qui lui sont dues sans attendre le règlement définitif du nouveau marché, substitué à celui qu'elle n'a pas totalement exécuté ;

11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que la société SMAC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ;


Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que la société SMAC étant, dans la présente instance, partie perdante, ses conclusions tendant à ce que soit mise une somme à la charge de la commune d'Avallon ne peuvent qu'être rejetées ; que la société SMAC, en application des mêmes dispositions, versera à la commune d'Avallon la somme de 2 000 euros ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société SMAC est rejetée.
Article 2 : La société SMAC versera à la commune d'Avallon, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros.
Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SMAC et à la commune d'Avallon.
Délibéré après l'audience du 25 janvier 2018 où siégeaient :
M. d'Hervé, président,
Mme Michel, président-assesseur,
Mme Gondouin, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 15 février 2018.
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N° 16LY01386