Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL Brasserie de l'Europe a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er novembre 2005 au 31 décembre 2007.

Par les articles 1 et 2 d'un jugement n° 1005748 du 19 juin 2012, le tribunal administratif de Marseille a accordé à la SARL Brasserie de l'Europe la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés réclamées au titre de l'exercice 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant l'année 2007 ainsi que des pénalités correspondantes et a rejeté, par l'article 3 du même jugement, le surplus de la demande.

Procédure devant la Cour enregistrée sous le n° 12MA03769 :

Par une requête enregistrée le 3 septembre 2012, la SARL Brasserie de l'Europe, représentée par MeB..., demande à la Cour :

1°) d'annuler l'article 3 de ce jugement du 19 juin 2012 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2007 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme qu'elle fixera ultérieurement au titre des frais exposés en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal n'a pas tiré toutes les conséquences qui s'imposent de l'irrégularité de la procédure contradictoire de rectification des bases d'imposition et les conséquences de l'absence de contestation par l'administration de ce qu'elle était titulaire d'une licence III ; il résulte de la proposition de rectification que le vérificateur ne lui a jamais exposé la méthode de reconstitution de ses résultats ; si tel avait été le cas, elle aurait exposé qu'à défaut d'être titulaire d'une licence IV, elle était titulaire d'une licence III qui lui permettait de vendre des boissons en dehors des repas et tout au long de la journée et que le vérificateur ne pouvait dès lors reconstituer, comme il l'a fait, le chiffre d'affaires restauration de la société à partir de l'ensemble des boissons vendus dans l'établissement ;
- en l'absence de débat oral et contradictoire, la vérification de comptabilité est irrégulière dans son ensemble ; cette irrégularité l'a privée de la possibilité de discuter devant la commission les propositions de rectification des bases d'imposition en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier au 31 janvier 2007 et en matière d'impôt sur les sociétés pour l'exercice 2006 ; le respect de la procédure contradictoire aurait dû lui permettre d'établir, de manière contradictoire, et après avis de la commission départementale, les bases exactes des impositions litigieuses ; le fait que la réponse à ses observations n'ait pas été portée à sa connaissance influence directement la régularité de la procédure de taxation d'office ;
- la méthode de reconstitution employée par l'administration est radicalement viciée dans son principe et aboutit à un résultat manifestement exagéré ; le chiffre d'affaires global reconstitué par le vérificateur se trouve être supérieur de 70 % en 2006 et de 93,38 % en 2007 au chiffre d'affaires déclaré sans que le vérificateur ne relève l'irrégularité de la comptabilité ; que l'administration n'établit pas l'existence de recettes omises ni sa mauvaise foi ou sa volonté délibérée et intentionnelle de se soustraire à l'impôt ;
- le rejet de sa comptabilité ne résulte que de l'inobservation de règles purement formelles qui ne remettent pas en cause la sincérité des comptes ; à défaut d'une décharge pleine et entière des suppléments d'imposition assortis des intérêts de retard et des pénalités, mis en recouvrement au titre des taxations d'office, elle sollicite que soient retenus comme base d'imposition les éléments tirés de sa comptabilité ;
- aucun profit exceptionnel n'est à rapporter aux résultats des exercices 2006 et 2007 ; aucune somme ne saurait être réputée distribuée en application du 1° du I de l'article 109 du code général des impôts.


Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2013, le ministre de l'économie et des finances a conclu au rejet de la requête.

Le ministre soutient que :
- concernant la régularité de la procédure, la requérante n'apporte pas la preuve que le service se serait refusé à tout débat contradictoire ; de surcroît, l'administration n'est pas tenue d'indiquer l'intégralité des rectifications qui seront portées dans la proposition de rectification ;
- les impositions en litige dans le cadre de cette instance ont été établies par voie de taxation d'office en application des dispositions des articles L. 66-2° et 3° du livre des procédures fiscales ; l'administration n'était pas dès lors tenue de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; dès lors l'argumentation de la requérante tendant à démontrer l'irrégularité de la procédure en l'absence de saisine de l'organisme paritaire ne peut qu'être écartée ; bien que la procédure contradictoire ait été écartée, une lettre n° 3926 de réponse aux observations du contribuable lui a été adressée le 30 septembre 2009, et a été régulièrement acheminée ainsi qu'il en est justifié ;
- concernant le rejet de la comptabilité, la société requérante n'a pas été en mesure de présenter les doubles des notes clients ou les bandes de la caisse enregistreuse ou tout document justifiant du détail des recettes ; au surplus, la comptabilité présente d'autres manquements qui ont été consignés dans la proposition de rectification ;
- concernant la méthode de reconstitution, la requérante était en effet titulaire d'une licence III et pouvait vendre des boissons en dehors des repas ; en conséquence, le service ne pouvait reconstituer le chiffre d'affaires restauration à partir des boissons vendues ; il existe bien un lien entre la consommation de boissons et la quantité de repas servis que ces boissons soient encaissées avant ou après le repas ; en conséquence, la méthode employée, qui repose sur la proportion des liquides par rapport au chiffre d'affaires total ressortant des tickets Z apparaît pertinente ; la méthode des vins n'a pu être retenue ; la société ne propose aucune autre méthode de reconstitution plus précise que celle retenue par le service ; dans ces conditions, la requérante, qui supporte la charge de la preuve eu égard aux procédures d'office mises en oeuvre, ne démontre pas le caractère exagéré des impositions contestées ;
- s'agissant de la taxation d'un profit, et dès lors que les cotisations d'impôt sur les sociétés ont été dégrevées au titre de 2006, la demande est dépourvue d'objet ; s'agissant de l'exercice 2007, le rappel de taxe sur la valeur ajoutée correspondant au profit a donné lieu à dégrèvement en exécution du jugement attaqué ; cela étant, et dans la mesure où il a été fait application de la déduction en cascade, ce profit a été neutralisé et n'a pas d'incidence sur le bénéfice imposable ;
- aucune imposition au titre des revenus distribués n'ayant été mise à la charge de la requérante, sa demande à ce titre est irrecevable.


Par un mémoire complémentaire, enregistré le 12 juin 2013, la SARL Brasserie de l'Europe, représentée par MeB..., conclut aux mêmes fins que sa requête et ajoute que :
- l'administration confirme ne pas avoir produit devant le tribunal l'attestation de présentation du courrier de la lettre n° 3926 du 30 septembre 2009, qui n'est toujours pas produite en appel ;
- l'administration ne justifie pas avoir répondu aux observations du contribuable et a méconnu les dispositions des articles L. 57 et L. 59 du livre des procédures fiscales.


Par un mémoire, enregistré le 29 octobre 2013, le ministre de l'économie et des finances conclut aux mêmes fins que précédemment.


Par un mémoire, enregistré le 6 mars 2014, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que sa requête et ajoute que ni l'inspectrice ni l'inspecteur principal n'ont signé la lettre de réponse à ses observations et que les dix-sept feuillets censés y être joints ne le sont pas.


Par un mémoire, enregistré le 12 décembre 2014, le ministre conclut aux mêmes fins que son recours.

Par un mémoire, enregistré le 31 décembre 2014, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que sa requête et ses mémoires complémentaires et ajoute que :
- au vu de la copie signée de la réponse aux observations du contribuable produite par le ministre, l'inspectrice qui a signé la réponse aux observations du contribuable n'est pas celle qui a procédé aux opérations de contrôle ; l'enveloppe d'expédition de cette réponse mentionne comme destinataire le gérant de la SARL alors que l'avis de réception ne mentionne que la SARL ; que l'administration savait parfaitement pour y être intervenue douze fois que la gestion administrative et comptable de la SARL était tenue au siège social de la société à Gémenos ;
- la société Fidecompta n'a pas été destinataire, en sa qualité de mandataire, de la notification de la proposition de rectification ; l'administration n'a pas procédé à une seconde notification au siège social ou au siège du mandataire qu'elle avait désigné.


Par un mémoire, enregistré le 16 juillet 2015, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que sa requête et ses mémoires complémentaires.


Par un mémoire, enregistré le 10 août 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut aux mêmes fins que précédemment.


Par un mémoire dit récapitulatif enregistré le 14 octobre 2015, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que sa requête et ses mémoires complémentaires.


Par une ordonnance du 2 octobre 2015, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 novembre 2015.


Procédure devant la Cour enregistrée sous le n° 12MA04218 :


Par un recours, enregistré le 30 octobre 2012, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement du 19 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a déchargé la SARL Brasserie de l'Europe des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er au 31 décembre 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de remettre à la charge de la SARL Brasserie de l'Europe ces impositions.


Il soutient que :
- l'attestation de présentation de la lettre n° 3926 du 30 septembre 2009 n'a pu être produite pour l'audience du 5 juin 2012 ; que le jugement attaqué encourt l'annulation du fait de cette production en appel ; que la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales a été respectée et les impositions régulièrement établies ;
- s'agissant de l'effet dévolutif de l'appel, l'administration s'en remet à ses écritures de première instance.


Par un mémoire en défense, enregistré le 6 mars 2014, la SARL Brasserie de l'Europe conclut au rejet du recours et à ce que les frais qui seront exposés soient mis à la charge de l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le recours est tardif ;
- elle réitère l'ensemble de ses moyens invoqués à l'appui de sa requête enregistrée sous le n° 12MA03769.


Par un mémoire, enregistré le 18 décembre 2014, le ministre conclut aux mêmes fins que son recours et ajoute que :
- concernant l'irrégularité de la procédure de rectification contradictoire, que si la SARL Brasserie de l'Europe fait valoir que la copie de la lettre 3926 produite en première instance ne comporte ni la signature de l'inspectrice, ni celle de l'inspecteur principal, il s'agit de la version figurant dans les fichiers informatiques sans signature manuscrite ; est jointe à son mémoire une copie de l'exemplaire adressé au contribuable comportant les signatures requises ;
- si la société soutient qu'il était matériellement impossible pour la Poste de distribuer un pli recommandé le jour même de son expédition, cette lettre datée du 30 septembre a été expédiée le jour même ainsi qu'en témoigne le timbre apposé sur l'enveloppe ; que la date du 1er octobre 2009 est par ailleurs celle qui figure sur les fichiers informatisés de la Poste.


Par un mémoire, enregistré le 31 décembre 2014, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que précédemment et ajoute que :
- au vu de la copie signée de la réponse aux observations du contribuable produite par le ministre, l'inspectrice qui a signé la réponse aux observations du contribuable n'est pas celle qui a procédé aux opérations de contrôle ; que l'enveloppe d'expédition de cette réponse mentionne comme destinataire le gérant de la SARL alors que l'avis de réception ne mentionne que la SARL ; que l'administration savait parfaitement, pour y être intervenue douze fois, que la gestion administrative et comptable de la société était tenue au siège social situé à Gémenos ;
- la société Fidecompta n'a pas été destinataire, en sa qualité de mandataire, de la notification de la proposition de rectification ; que l'administration n'a pas procédé à une seconde notification au siège social ou au siège du mandataire qu'elle avait désigné.


Par un mémoire, enregistré le 16 juillet 2015, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que ses mémoires complémentaires.


Par un mémoire, enregistré le 10 août 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut aux mêmes fins que son recours.

Par un mémoire dit récapitulatif enregistré le 14 octobre 2015, la SARL Brasserie de l'Europe conclut aux mêmes fins que précédemment.


Par une ordonnance du 2 octobre 2015, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 novembre 2015.


Vu :
- les autres pièces du dossier ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.


Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.


Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Markarian, premier conseiller,
- les conclusions de M. Maury, rapporteur public,
- et les observations de Me B... pour la SARL Brasserie de l'Europe.



1. Considérant que la requête de la SARL Brasserie de l'Europe enregistrée sous le n° 12MA03769 et le recours du ministre de l'économie et des finances enregistré sous le n° 12MA04218 sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;


2. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe qui exploitait à Vitrolles un commerce de brasserie, restaurant et snack bar a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 25 novembre 2005 au 31 décembre 2007 ; qu'à la suite de cette vérification, des suppléments d'impôt sur les sociétés au titre des années 2006 et 2007 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 25 novembre 2005 au 31 décembre 2007, assortis de pénalités, lui ont été notifiés ; que la SARL Brasserie de l'Europe a demandé la décharge, en droits et pénalités, des impositions supplémentaires mises à sa charge ; que, par jugement du 19 juin 2012, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à sa demande concernant les suppléments d'impôt sur les sociétés réclamés au titre de l'année 2006 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant la période du 1er janvier au 31 décembre 2007, ainsi que les pénalités correspondantes, et a rejeté le surplus de sa demande ; que le ministre conteste le jugement en tant qu'il a accordé à la SARL Brasserie de l'Europe cette décharge ; que la SARL Brasserie de l'Europe conteste ce même jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés pour la période du 25 novembre 2005 au 31 décembre 2006 et des suppléments d'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes ;



Sur la fin de non-recevoir opposée au recours du ministre par la SARL Brasserie de l'Europe :


3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales : " A compter de la notification du jugement du tribunal administratif qui a été faite au directeur du service de l'administration des impôts ou de l'administration des douanes et droits indirects qui a suivi l'affaire, celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour transmettre, s'il y a lieu, le jugement et le dossier au ministre chargé du budget. / Le délai imparti pour saisir la cour administrative d'appel court, pour le ministre, de la date à laquelle expire le délai de transmission prévu à l'alinéa précédent ou de la date de la signification faite au ministre " ; qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. / Si le jugement a été signifié par huissier de justice, le délai court à dater de cette signification à la fois contre la partie qui l'a faite et contre celle qui l'a reçue " ;


4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué a été notifié à la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur par courrier en date du 4 juillet 2012, reçu le 6 juillet 2012 selon le cachet apposé sur l'enveloppe ; que le délai de quatre mois dont, en vertu de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales, le ministre disposait à compter de cette notification pour faire appel dudit jugement, n'était pas expiré le 30 octobre 2012, date à laquelle son recours été enregistré au greffe de la Cour ; que ce recours n'est pas, en conséquence, tardif ; que la fin de non-recevoir opposée à ce titre doit être rejetée ;



Sur la régularité de la procédure d'imposition :


5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation... Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ;


6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les chefs de rectifications dont procèdent les suppléments d'impôt sur les sociétés réclamés au titre de l'année 2006 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant la période du 1er janvier au 31 décembre 2007 ont été notifiés par le service à la SARL Brasserie de l'Europe par une proposition de rectification du 8 juillet 2009 ; que par courrier en date du 23 septembre 2009, la SARL Brasserie de l'Europe a contesté ces rectifications ; que, par le jugement attaqué, le tribunal a fait droit à sa demande de décharge, concernant ces impositions établies selon la procédure contradictoire, au motif que l'administration fiscale ne justifiait pas avoir répondu aux observations de la SARL Brasserie de l'Europe ; qu'en appel, l'administration soutient de nouveau avoir adressé, le 30 septembre 2009, une lettre n° 3926 en réponse aux observations de la SARL Brasserie de l'Europe, lettre qui lui a été retournée avec la mention " non réclamé " après avoir fait l'objet d'une vaine présentation le 1er octobre 2009, et produit une attestation de la Poste du 16 août 2010 selon laquelle le pli recommandé adressé à Vitrolles au siège de l'établissement a fait l'objet d'une présentation avec dépôt d'un avis de passage le 1er octobre 2009, cette date figurant également sur le site de suivi du courrier de la poste ; que par suite la SARL Brasserie de l'Europe doit être regardée comme ayant été régulièrement avisée ; que, dans ces conditions, la SARL Brasserie de l'Europe n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition suivie en l'espèce serait irrégulière ;


7. Considérant que le ministre est dès lors fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur la circonstance que l'administration n'avait pas répondu aux observations de la SARL Brasserie de l'Europe pour décharger cette dernière des suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour l'année 2007 ;

8. Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés devant le tribunal administratif et la Cour ;


Sur la régularité de la procédure de rectification contradictoire :


9. Considérant, en premier lieu, que selon l'article L. 57 A du livre des procédures fiscales : " (...) l'administration répond dans un délai de soixante jours à compter de la réception des observations du contribuable faisant suite à la proposition de rectification mentionnée au premier alinéa de l'article L. 57. Le défaut de notification d'une réponse dans ce délai équivaut à une acceptation des observations du contribuable. / Le délai de réponse mentionné au premier alinéa ne s'applique pas en cas de graves irrégularités privant de valeur probante la comptabilité " ;


10. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe soutient, en appel, que la copie de la lettre 3926 répondant à ses observations, adressée par l'administration en première instance, n'est pas signée par l'inspectrice et l'inspecteur principal et ne comporte pas les pièces indiquées comme jointes ; que l'administration produit toutefois en appel une copie de l'original adressé à la société qui comporte ces signatures et la mention des pièces jointes ; que, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée pour la période du 25 novembre 2005 au 31 décembre 2006 et s'agissant de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la SARL Brasserie de l'Europe a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2007, la procédure de taxation d'office ayant été mise en oeuvre à bon droit, aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait obligation à l'administration de répondre aux observations du contribuable ;


11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " ;


12. Considérant que le caractère contradictoire que doit revêtir la vérification de comptabilité en vertu des articles L. 47 à L. 49 du livre des procédures fiscales et de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, rendue opposable à l'administration par l'article L. 10 du même livre, interdit au vérificateur d'adresser la proposition de rectification, qui, selon l'article L. 48 de ce livre, marquera l'achèvement de la vérification, sans avoir au préalable engagé un dialogue contradictoire avec le contribuable sur les points qu'il envisage de retenir ; que, lorsque la vérification de la comptabilité a, comme en l'espèce, été effectuée dans les propres locaux de l'entreprise, si celle-ci allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'elle ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, il lui appartient de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; que les interventions sur place se sont tenues les 5, 6 et 25 février, les 18, 25 et 31 mars et les 6, 15, 16 et 20 avril 2009 et se sont déroulées à Gémenos au siège de l'entreprise ; que les interventions du 2 février et du 3 avril 2009 se sont tenues dans l'établissement même à Vitrolles en présence du comptable mandaté à cet effet ; que la réunion de synthèse s'est tenue le 15 mai 2009 dans les locaux de l'administration ; que la SARL Brasserie de l'Europe n'apporte pas la preuve qui lui incombe, de ce qu'elle aurait été privée d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;


13. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales alors applicable qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, et lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer dans la proposition prévue à l'article L. 57 du même livre, et avant que le contribuable ne présente ses observations ou accepte les rehaussements envisagés, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications ; que l'administration doit également, lorsqu'elle modifie, à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire, les rehaussements initialement envisagés dans la proposition de rectification porter ces modifications à la connaissance du contribuable ; qu'ainsi, ni les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'imposent au vérificateur de donner au contribuable, avant l'envoi de la proposition de rectification, le montant des rectifications qu'il envisage ; que, par suite, la SARL Brasserie de l'Europe ne peut utilement soutenir que le vérificateur aurait dû lui présenter au cours du contrôle la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires ;


14. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; que selon l'article L. 76 du même livre : " les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions (...) " ;


15. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe soutient que l'administration fiscale ne pouvait adresser sa réponse à ses observations au siège de son établissement à Vitrolles qui n'abritait aucun service administratif alors que son siège social se situait à Gémenos ; que, toutefois, la proposition de rectification en date du 8 juillet 2009 a été adressée et réceptionnée à Vitrolles ; que le courrier du 23 septembre 2009 adressé par la société en réponse à cette proposition de rectification porte d'ailleurs l'adresse de Vitrolles ; qu'en l'absence de toute demande présentée par la société tendant à ce que les courriers lui soient adressés à Gémenos, la notification ainsi faite à l'adresse connue du service doit être regardée comme régulière ;


16. Considérant, en cinquième lieu, que M. A..., gérant de la SARL Brasserie de l'Europe a, par un mandat en date du 26 janvier 2009, donné pouvoir à la société Fidecompta de l'assister et de le représenter dans le cadre de la vérification de comptabilité dont la SARL Brasserie de l'Europe faisait l'objet ; que si la SARL Brasserie de l'Europe soutient que son gérant a, par courrier du 31 juillet 2009, informé le service avoir mandaté la société Fidecompta pour l'assister et recevoir les notifications dans cette procédure et que l'administration fiscale aurait dû notifier sa réponse à ses observations à la société Fidecompta, le mandat du 26 janvier 2009 n'a pas été modifié et ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure et permettant dès lors de regarder le mandat comme emportant élection de domicile de la SARL Brasserie de l'Europe auprès de son mandataire ; que la procédure d'imposition n'est pas davantage entachée d'irrégularité à ce titre ;




Sur le bien-fondé des impositions :


17. Considérant que si la SARL Brasserie de l'Europe soutient que l'insuffisance de justifications de recettes ne suffit pas à elle seule à remettre en cause le caractère probant d'une comptabilité, le service a constaté qu'aucune note de restaurant n'avait été conservée, qu'aucun double de commande client n'avait été présenté, que seuls les tickets Z et les fiches de caisse récapitulant le chiffre d'affaires journalier avaient été conservés et que les tickets Z ne comportaient pas de ventilation selon le mode de paiement, les fiches caisse ne correspondant pas aux produits comptabilisés ; que le service a relevé également que si la SARL Brasserie de l'Europe avait utilisé une caisse enregistreuse, les bandes de contrôle, les tickets de caisse ou tout document justificatif de recettes n'avaient pas été présentés, que cette caisse disposait d'une procédure clé permettant l'édition journalière d'un ticket Z, l'édition d'un ticket X et la remise à zéro de la caisse, que des anomalies ont été constatées dans l'enregistrement des recettes et que, s'agissant de l'exercice clos en 2006, seuls les tickets Z du mois de décembre étaient lisibles, les autres étant inexploitables, la gestion de la SARL Brasserie de l'Europe ne permettant pas un suivi exhaustif des recettes enregistrées ; que, s'agissant de l'exercice clos en 2007, le vérificateur a également relevé que les justificatifs des clients dont le paiement n'était pas immédiat, non gérés par la caisse enregistreuse, n'avaient pas été présentés et que les recettes portées en comptabilité pour 2007 étaient supérieures au total des recettes apparaissant sur les tickets Z et les factures clients ; que, compte tenu des irrégularités ainsi relevées dans la proposition de rectification, dont la matérialité résulte de l'instruction, le service vérificateur était autorisé à regarder la comptabilité de la SARL Brasserie de l'Europe comme non probante et irrégulière et était par suite en droit de procéder à la reconstitution des recettes de l'entreprise sur la période vérifiée ;


18. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe exploitait depuis 2005 ce fonds de commerce de brasserie, restaurant, snack et bar dans la zone industrielle de Vitrolles qui ouvrait dès le matin, servait à déjeuner, l'établissement disposant d'une grande salle avec terrasse de cent-vingt couverts, et était fermé le soir ainsi que les samedis et dimanches et, à titre accessoire, louait les salles pour des réceptions ou séminaires ; que, lors du contrôle, le service a été informé que cet établissement était fréquenté essentiellement par des salariés, le nombre de couverts étant de quatre-vingts le midi, et ne disposait pas d'une licence IV, les boissons alcoolisées étant servies à table ou au comptoir préalablement aux repas ; que le service, auquel avaient été présentées deux cartes, a procédé au dépouillement des tickets Z sur le seul mois de décembre 2006, les autres n'étant pas lisibles, et sur toute l'année 2007 pour déterminer le prix moyen par produit et catégorie de produit et en a conclu que la première carte de restaurant qui lui avait été présentée avait été utilisée jusqu'à la fin du mois d'avril 2007 et que les tarifs et produits vendus ensuite correspondaient à ceux de la seconde carte ; que le service a déterminé que le chiffre d'affaires correspondant aux ventes de liquides, soit au bar, soit au restaurant, représentait 29 % et 28 % respectivement du chiffre d'affaires global en 2006 et 2007 ; que l'administration a ensuite procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant à partir des recettes, elles mêmes reconstituées selon les doses et les tarifs pratiqués, de l'ensemble des boissons servies soit à table, soit au bar en même temps que les repas ou préalablement à ces derniers ; qu'à partir du pourcentage du chiffre d'affaires que représentent les boissons commercialisées dans l'établissement, le chiffre d'affaires global " restauration " de l'entreprise a été déterminé par extrapolation ;




19. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe fait valoir que cette méthode revient à considérer que tous les types de boissons servis dans l'établissement accompagnent des repas et ne correspond pas aux habitudes de consommation des clients d'un restaurant en France ni à l'autorisation dont elle est titulaire, la licence III de débit de boissons dont elle était titulaire lui permettant de servir ces mêmes boissons en dehors des repas ; que, toutefois, le service a pris en compte les conditions d'exploitation de cet établissement et la circonstance que la SARL Brasserie de l'Europe était titulaire d'une licence III ; qu'il a écarté une reconstitution basée sur la marge moyenne des plats servis, regardée comme trop aléatoire, de même qu'une reconstitution selon la méthode des vins, compte tenu de l'incertitude de la consommation des quarts de vin inclus dans le menu jusqu'en avril 2007, pour retenir une méthode reposant sur la proportion des liquides par rapport au chiffre d'affaires total ressortant des tickets Z ; que l'administration n'a pas méconnu les conditions d'exploitation de l'entreprise et les habitudes de consommation des clients du restaurant ;


20. Considérant que la SARL Brasserie de l'Europe fait également valoir que pour évaluer le chiffre d'affaires résultant de la vente de boissons, qui a servi ensuite à la détermination du chiffre d'affaires global, l'administration n'a pas retenu, notamment pour le pastis, des doses suffisantes et n'a pas appliqué des taux de pertes et d'offerts correspondant aux conditions propres de fonctionnement de son établissement fréquenté par des habitués ; que, toutefois, l'administration a pris en compte des doses de pastis de 2,5 centilitres conformes aux usages de la profession, n'a retenu que 50 % des sirops et limonades mélangés à d'autres boissons, a appliqué des abattements sur les achats de vins en raison des consommations internes, a accordé un pourcentage d'offerts relativement élevé de 20 % pour les boissons anisées et de 30 % pour le café pour tenir compte de la présence d'habitués, la requérante n'apportant aucun élément permettant de retenir des abattements supplémentaires ; que la méthode de reconstitution pratiquée par l'administration n'apparaît pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, comme radicalement viciée ; qu'ainsi, s'agissant des impositions établies selon la procédure contradictoire, l'administration apporte la preuve de l'insuffisance des bases d'imposition et s'agissant des impositions établies selon la procédure de taxation d'office, la SARL Brasserie de l'Europe ne rapporte pas inversement la preuve de l'exagération de ces bases d'imposition en se bornant à soutenir que la méthode de reconstitution mise en oeuvre par le service aboutit à majorer de manière substantielle le chiffre d'affaires déclaré ; que l'administration a pu dès lors rapporter le produit exceptionnel constitué des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige aux résultats des exercices concernés ;


21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par les articles 1er et 2 de son jugement du 19 juin 2012, le tribunal administratif de Marseille a déchargé la SARL Brasserie de l'Europe des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er au 31 décembre 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ; que la SARL Brasserie de l'Europe n'est, pour sa part, pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de ses demandes ; que les conclusions au demeurant non chiffrées présentées par la SARL Brasserie de l'Europe sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;




DÉCIDE :
Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1005748 du tribunal administratif de Marseille du 19 juin 2012 sont annulés.
Article 2 : La cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la SARL Brasserie de l'Europe a été assujettie au titre de l'exercice 2006 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 ainsi que les pénalités correspondantes sont remis à sa charge.
Article 3 : La requête de la SARL Brasserie de l'Europe est rejetée.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Brasserie de l'Europe et au ministre des finances et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.
Délibéré à l'issue de l'audience du 17 décembre 2015, à laquelle siégeaient :
- M. Bédier, président de chambre,
- Mme Paix, président assesseur,
- Mme Markarian, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 14 janvier 2016.
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N° 12MA03769, 12MA04218 2