Vu la requête, enregistrée le 5 avril 2013, présentée pour la société HECQ SAS, dont le siège social est 13 avenue Vercingétorix à Aulnay-sous-Bois (93600), par le cabinet Palmier et associés, avocats ;

La société HECQ SAS demande à la Cour :

1° d'annuler le jugement n° 1200812 du 5 février 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à ce que la commune
d'Aulnay-sous-Bois soit condamnée à lui verser la somme de 129 131,92 euros HT ;

2° de mettre à la charge de la commune d'Aulnay-sous-Bois la somme de 5 000 euros, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;
- le délai de notification de la déclaration sans suite de la procédure d'attribution du marché était déraisonnable ;
- la visite des installations et des sites n'a pas occasionné de rupture d'égalité de traitement entre les candidats constituant un motif d'intérêt général permettant de déclarer la procédure sans suite ;
- la commune a commis une faute en déclarant sans suite la procédure d'attribution du marché ;
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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er septembre 2014 :

- le rapport de M. Pilven, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Besson-Ledey, rapporteur public,
- et les observations de MeA..., pour la société HECQ SAS, et de MeB..., pour la commune d'Aulnay-sous-Bois ;


Et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 4 septembre 2014, présentée pour la commune d'Aulnay-sous-Bois ;


1. Considérant que, par un avis d'attribution publié dans le Moniteur du 30 septembre 2011, la commune d'Aulnay-sous-Bois a déclaré la société HECQ SAS attributaire d'un marché portant sur divers travaux de chauffage et d'économie d'énergie dans les groupes scolaires communaux " Les Prévoyants " et " André Malraux " (réfectoire, self et laverie) pour ce qui concerne la tranche ferme, et dans le gymnase " Paul Emile Victor ", pour la tranche conditionnelle ; que, toutefois, le marché n'a jamais été notifié à l'attributaire ; que, le 28 septembre 2011, la société Fontbonne, candidat évincé, a écrit à la commune pour se plaindre de l'attitude de la société HECQ SAS pendant la visite sur site des locaux en date du 18 juillet 2011, en soutenant que cette dernière aurait conduit la visite en lieu et place du représentant de la commune ; que cette lettre a été analysée comme un recours gracieux par la commune ; que le maire de la commune d'Aulnay-sous-Bois a informé la société requérante sur demande de cette dernière, le 16 décembre 2011, de sa décision de ne pas donner suite à la procédure de passation du marché pour un motif d'intérêt général ; que la société HECQ SAS a présenté à la commune, par une lettre du 26 janvier 2012, une demande préalable tendant à l'indemnisation du préjudice qu'elle estimait avoir subi pour un montant de 129 131,92 euros du fait de la décision de déclaration sans suite de la procédure de passation du marché puis, devant la décision de rejet de la commune, a formé une demande tendant aux mêmes fins devant le Tribunal administratif de Montreuil ; que, par jugement du 5 février 2013, dont la société HECQ SAS relève régulièrement appel, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de cette société ;

Sur la demande indemnitaire :

2. Considérant qu'aux termes du II de l'article 1er du code des marchés publics : " II.-Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. " ; de l'article 59 du code des marchés publics : " IV. - A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général. Les candidats en sont informés. " ; et de l'article 80 du code des marchés publics : " II. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite. " ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le jour de la visite sur place des installations, organisée le 18 juillet 2011 par la commune préalablement au dépôt des offres, l'agent communal en charge du dossier était indisponible et a été remplacé par un autre agent n'ayant pas une bonne connaissance des bâtiments, ni des spécificités des travaux à réaliser, si bien que le représentant de la société HECQ SAS, attributaire sortante du marché et candidate à son propre renouvellement, s'est substitué au représentant de la commune pour mener la visite des lieux ; que ces circonstances ne permettent pas de garantir la fiabilité des informations dispensées lors de cette visite, ni de s'assurer de l'absence de rupture d'égalité entre les candidats ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que le maire avait pu renoncer à la mise en oeuvre de ce marché pour un motif d'intérêt général tiré de l'irrégularité de la procédure de passation du marché litigieux ;

4. Considérant, toutefois, que si le fait de ne pas donner suite à une procédure de passation pour un motif d'intérêt général n'est pas fautif, le pouvoir adjudicateur doit néanmoins, en application de l'article 80 du code des marchés publics, informer, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision ; qu'en l'espèce si la commune d'Aulnay-sous-Bois a reçu le 27 septembre 2011 le courrier de réclamation de la société Fontbonne, candidat évincé, lui signalant l'existence d'anomalies lors de la visite sur place du 18 juillet 2011, elle a néanmoins publié l'avis d'attribution du marché litigieux à la société HECQ SAS le 30 septembre 2011 ; qu'après avoir décidé d'ouvrir une enquête interne sur ces faits le 12 octobre 2011, ce n'est que le 16 décembre 2011 qu'elle a informé la société requérante que l'attribution dont elle avait été bénéficiaire était déclarée sans suite ; qu'elle a de surcroît adressé dès le 21 septembre 2011 un bon de commande à la société HECQ SAS portant sur la réalisation de travaux pour un montant de 100 000 euros ; que si ce bon de commande n'était pas signé ni revêtu du visa du contrôleur financier, la société HECQ SAS fait valoir que, compte tenu de la publication de l'avis d'attribution du marché et de ce qu'en vertu de l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières les travaux devaient avoir lieu entre le 1er septembre 2011 et le 9 janvier 2012, elle a passé plusieurs commandes de matériaux afin d'être en mesure d'exécuter les prestations dans les délais contractuellement prévus ; que dans ces circonstances et alors que l'article 1.1 du cahier des clauses techniques particulières stipulait effectivement " ces travaux sont à exécuter impérativement du 1er septembre 2011 jusqu'au 9 janvier 2012 ", la commune d'Aulnay-sous-Bois a commis une faute de nature à engager sa responsabilité en s'abstenant, d'une part, d'alerter la société HECQ SAS du risque d'abandon de la procédure à la suite de la réception de la réclamation de la société Fontbonne et, d'autre part, d'informer l'intéressée, dans les plus brefs délais, des suites données à l'enquête interne qu'elle avait diligentée ; que, toutefois, la société requérante, au fait des procédures de marché public, ne s'est inquiétée que le 5 décembre 2011 de l'absence de signature du marché par la commune ; qu'ainsi la faute de la commune doit être atténuée par l'imprudence susmentionnée de la société requérante ;

5. Considérant que la société requérante demande le remboursement des frais qu'elle a acquittés pour l'achat de matériel à la suite de l'émission, par la commune, du bon de commande du 21 septembre 2011 pour des matériaux dont elle n'a pu obtenir la reprise ou l'échange ; qu'elle produit deux factures en date des 19 octobre et 30 novembre 2011, d'un montant respectif de 5 726 euros TTC et 52 145,28 euros TTC, dont l'objet correspond aux travaux prévus au marché ; que si la société HECQ SAS pouvait légitimement s'attendre au mois d'octobre à devoir s'acquitter dans de brefs délais de l'exécution du marché, elle aurait dû, alors qu'elle n'avait toujours pas reçu de notification du marché au mois de novembre, s'inquiéter des raisons de cette absence de notification ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des fautes commises par chacune des parties en mettant à la charge de la commune la totalité de la première facture pour un montant de 5 726 euros TTC et la moitié du montant de la seconde facture, après déduction de l'avoir consenti par le fabriquant le 16 octobre 2013 d'un montant de 4 069,46 euros, soit la somme de 24 037,91 euros TTC ; qu'en revanche, la société HECQ SAS n'établit pas la réalité du préjudice commercial et moral invoqué ; que sa demande d'indemnisation du manque à gagner ne peut aboutir, dès lors que la décision de renonciation prise par le maire n'est pas entachée d'illégalité et que les fautes retenues à la charge de la commune sont sans lien avec le préjudice allégué ; que le préjudice indemnisable de la société HECQ SAS s'élève ainsi à la somme totale de 29 763,91 euros TTC ;

6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société HECQ SAS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à obtenir réparation des préjudices résultant de la déclaration sans suite du marché dont elle avait été déclarée attributaire ; que ce jugement doit, dès lors, être annulé et la commune d'Aulnay-sous-Bois condamnée à verser à la société HECQ SAS la somme de 29 763,91 euros TTC au titre des préjudices subis à la suite de la déclaration sans suite du marché litigieux ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société HECQ SAS, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la commune d'Aulnay-sous-Bois au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Aulnay-sous-Bois une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société HECQ SAS et non compris dans les dépens ;


DÉCIDE :


Article 1er : Le jugement n° 1200812 du 5 février 2013 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.
Article 2 : La commune d'Aulnay-sous-Bois est condamnée à verser à la société HECQ SAS la somme de 29 763,91 euros TTC en réparation des préjudices subis à la suite de la déclaration sans suite du marché en litige.
Article 3 : La commune d'Aulnay-sous-Bois versera à la société HECQ SAS une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus de la demande de la société HECQ SAS et les conclusions de la commune d'Aulnay-sous-Bois tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
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N° 13VE01182