Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 7 septembre 2012 et
19 décembre 2013, présentés pour la société à responsabilité limitée Paris Nord Assurances Services, dont le siège est 159, rue du Faubourg Poissonnière à Paris (75009), par MeB... ; la société Paris Nord Assurances Services demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n°1000781/8 du 13 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché n° 09-43-AO, lot n° 2, conclu par la commune de L'Haÿ-les-Roses avec la société Nisse ;
2°) de prononcer l'annulation de ce marché et de condamner la commune de L'Haÿ-les-Roses à lui verser la somme de 5 289,25 euros à titre de dommages-intérêts ;
3°) à défaut, de condamner la commune de L'Haÿ-les-Roses à lui verser la somme de 7 052,33 euros à titre de dommages-intérêts ;
4°) de mettre à la charge de la commune de L'Haÿ-les-Roses le versement de la somme de
2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'ordonnance du 12 février 2014 fixant la clôture d'instruction au 3 mars 2014 ;

Vu l'ordonnance du 28 février 2014 reportant la clôture d'instruction au 18 mars 2014 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mars 2014 :

- le rapport de M. Auvray, président-assesseur,

- les conclusions de M. Dewailly, rapporteur public,

- les observations de Me B...de la SELARL B...et Associés, pour la société Paris Nord Assurances Services ;

- et les observations de Me A...de la SCP Sartorio-Lonqueue-Sagalovitsch et Associés, pour la commune de L'Haÿ-les-Roses ;

1. Considérant que la commune de L'Haÿ-les-Roses a, le 8 octobre 2009, publié un avis d'appel public à la concurrence en vue de l'attribution, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, de marchés de contrats d'assurance, divisés en cinq lots, dont le lot n° 2, seul ici en cause, concernait l'assurance " responsabilités communales et risques annexes " ; que, le 8 décembre 2009, la commission d'appel d'offre a déclaré irrégulière l'offre de la société Paris Nord Assurances Services et que, par courrier du lendemain, la commune intimée a informé la requérante du rejet de son offre ;

Sur la régularité du jugement :

2. Considérant que, si la commune de L'Haÿ-les-Roses n'a pas rejeté l'offre de la société requérante après en avoir comparé les mérites avec ceux des offres des autres candidats, mais au seul motif, énoncé dans le courrier du 9 décembre 2009 du maire de la commune intimée, que son offre était irrégulière au sens de l'article 53 du code des marchés publics, et que si, dans sa requête introductive d'instance, la société Paris Nord Assurances Services s'est bornée à contester le caractère irrégulier de son offre et à en tirer les conséquences quant à son droit d'être indemnisée pour éviction irrégulière, il ressort du mémoire en réplique produit devant les premiers juges que l'intéressée a également entendu contester les mérites de l'offre présentée par le candidat retenu pour le lot en cause et, en particulier, son caractère prétendument régulier ; qu'ainsi, en n'ordonnant pas la production, notamment, du procès-verbal de la commission d'appel d'offres et de l'acte d'engagement du candidat retenu, le Tribunal n'a pas mis la requérante à même de contester utilement les comparaisons faites par le pouvoir adjudicateur ;

3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Paris Nord Assurances Services est fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité pour reposer sur une procédure non contradictoire ; que, dès lors, ce jugement doit être annulé ;

4. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Paris Nord Assurances Services devant le Tribunal administratif de Melun ;

Sur les conclusions en contestation de la validité du marché :

5. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 80 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au marché en litige : " I. 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leur candidature ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet (...) " ; que ces dispositions n'interdisent pas au pouvoir adjudicateur, après avoir communiqué les motifs justifiant le rejet d'une candidature ou d'une offre, de procéder ultérieurement à une nouvelle communication pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution de motifs ;

7. Considérant que la société Paris Nord Assurances Services soutient que c'est à tort que, pour rejeter son offre, la commune intimée s'est fondée, dans son courrier du 9 décembre 2009, sur la circonstance qu'elle n'avait déclaré que 10 réserves au lieu de 15, dès lors que c'est le premier nombre qui est exact ;

8. Mais considérant qu'outre que, malgré une rédaction maladroite, il ressort des termes de ce courrier du 9 décembre 2009 que c'est en réalité l'ampleur des réserves qui motivait le rejet de l'offre de la société Paris Nord Assurances Services, il résulte de l'instruction que, par un nouveau courrier du 15 décembre suivant, la commune de l'Haÿ-les-Roses a clairement indiqué que " les variantes doivent être proposées en plus de l'offre de base à laquelle le candidat doit répondre impérativement " ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la violation de l'article 80 du code des marchés publics ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ;

9. Considérant, en second lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 50 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au litige : " I. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer un marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises (...) Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération (...) III. Les variantes sont proposées avec l'offre de base (...) " ; qu'aux termes de l'article 4 du règlement de consultation : " Les variantes seront autorisées dans les conditions prévues à l'article 50 du code des marchés publics. Les variantes doivent être proposées en plus de l'offre de base à laquelle le candidat doit répondre impérativement (article 50 du code des marchés publics). Elles doivent être présentées en même temps que l'offre de base et être bien identifiées en tant que telles " ; que, pour l'application de ces dispositions, les variantes s'entendent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ; d'autre part, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ;

10. Considérant, d'une part, que si la société Paris Nord Assurances Services soutient que la réserve n° 3 de l'offre du cabinet Nisse contient une première limitation, en prévoyant que la garantie " dommage immatériel non consécutif " s'entend par sinistre et par an, alors que l'article 4 des conditions particulières du contrat ne prévoit, en effet, qu'une limitation par année d'assurance, une telle observation ne constitue pas, en réalité, une restriction de garantie ; que, s'agissant de cette même " réserve " n° 3, la précision selon laquelle la garantie en cas de faute inexcusable et intentionnelle s'apprécie par an ne constitue pas davantage une limitation de garantie par rapport à la demande exprimée par le pouvoir adjudicateur, dès lors que l'article 1.12 des conditions particulières, qui traite de cette garantie, ne comporte aucune précision sur ce point, ni sur le montant maximal, ce qui fait obstacle à ce que la société Paris Nord Assurances Services fasse utilement valoir que son offre limitait la garantie correspondante à 1,5 million d'euros, tandis que celle du cabinet Nisse la plafonnait à 1 million d'euros ; qu'enfin, s'il est exact, ainsi que le relève la société Paris Nord Assurances Services, que la " réserve " n° 2 figurant dans l'acte d'engagement du cabinet Nisse exclut, contrairement aux stipulations de l'article 1.20 des conditions particulières du contrat, que soient garantis les dommages matériels subis par les agents communaux dans l'exercice de leurs fonctions lorsque la responsabilité de la ville n'est pas engagée, il résulte de l'instruction que cet article 1.20 limitait la prise en charge à 800 euros par sinistre ; qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la société Paris Nord Assurances Services, l'offre du cabinet Nisse, qui a été retenue, ne peut être regardée comme une offre variante qui, de ce fait, eût été irrégulière ;

11. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'acte d'engagement de la société Paris Nord Assurances Services daté du 13 novembre 2009, que son offre comportait, outre des réserves ou observations, une limitation de garantie en cas de faute inexcusable à 1,5 million d'euros par an, alors que l'article 4 des conditions particulières du contrat prévoyait un tel plafond par sinistre, une exclusion de garantie non prévue par les conditions générales portant sur les activités de maîtrise d'oeuvre, déléguée ou non, susceptibles d'être menées par la ville, ainsi que des suppléments de 75 000 euros pour la garantie " défense recours " et de 30 000 euros pour la garantie " recours et défense pénale ", pourtant prévues à l'article 4 des conditions générales ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que l'offre de la société Paris Nord Assurances Services a été regardée par la commune intimée comme une offre variante qui, n'étant pas accompagnée d'une offre de base, a, par suite, été présentée en méconnaissance du III de l'article 50 du code des marchés publics et de l'article 4 du règlement de consultation ; que c'est, dès lors, à juste titre que la commune de L'Haÿ-les-Roses, faisant application des dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, a rejeté cette offre irrégulière, sans que la société Paris Nord Assurances Services puisse utilement se prévaloir de ce que la non conformité au cahier des charges n'est prise en compte que pour 30% de la note globale, dès lors que, ainsi qu'il a déjà été dit, aucune offre de base, fût-ce avec réserves, n'a été proposée par la requérante ;

Sur les conclusions indemnitaires :

12. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner ;

13. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit que l'offre émise par la société Paris Nord Assurances Services étant irrégulière, la requérante était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans ces conditions, les conclusions indemnitaires formulées par l'intéressée ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de L'Haÿ-les-Roses, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Paris Nord Assurances Services demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a en revanche lieu de mettre à la charge de la société une somme de 2 000 euros au titre des frais qu'a exposés la commune de L'Haÿ-les-Roses non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1000781/8 du 13 juillet 2012 du Tribunal administratif de Melun est annulé.
Article 2 : La demande formulée par la société Paris Nord Assurances Services devant le Tribunal administratif de Melun et ses conclusions d'appel tendant au bénéfice des dispositions de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La société Paris Nord Assurances Services versera à la commune de L'Haÿ-les-Roses la somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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N° 12PA03797