Vu le pourvoi, enregistré le 18 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement ; il demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 10DA00886 du 13 mars 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, statuant sur la requête de la SARL Michaël dirigée contre le jugement n° 0902729 du 1er juin 2010 du tribunal administratif de Rouen, a annulé le jugement et a déchargé la société Michaël des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 ;


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Maryline Saleix, Maître des Requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;




1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Michaël a cédé, le 21 juillet 2006, un fonds de commerce et a placé la plus-value de 243 780 euros résultant de cette cession sous le régime d'exonération prévu à l'article 238 quindecies du code général des impôts ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a remis en cause le bénéfice de ce régime au motif que la cession ne pouvait pas être regardée comme portant sur une branche complète d'activité, dès lors qu'elle ne s'accompagnait pas du transfert du personnel salarié attaché au fonds ; que le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 13 mars 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, statuant sur l'appel de la société Michaël, a annulé le jugement du 1er juin 2010 du tribunal administratif de Rouen ayant rejeté la demande de cette société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 et a prononcé la décharge de ces impositions ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 238 quindecies du code général des impôts, applicable à compter du 1er janvier 2006 : " I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité autres que celles mentionnées au V sont exonérées pour :/ 1° La totalité de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole est inférieure ou égale à 300 000 euros (...) " ; qu'en cas de cession d'une branche complète d'activité, la plus-value n'est exonérée, en application de ces dispositions, que si la branche d'activité cédée est susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société cédante comme chez la société cessionnaire, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société cédante et dans des conditions permettant à la société cessionnaire de disposer durablement de tous ces éléments ; que, pour l'application de ces dispositions, la transmission d'une branche complète d'activité est, au regard de la finalité poursuivie par le législateur, subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l'activité et à la spécificité des emplois requis qui lui sont affectés, à la poursuite d'une exploitation autonome de l'activité ; que le transfert des contrats de travail en cours, dans les conditions prévues par l'article L. 1224-1 du code du travail, assure, en principe, un tel transfert effectif du personnel ; que, dans le cas où certains membres du personnel nécessaire à la poursuite de cette exploitation refusent d'être transférés, il convient d'apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse néanmoins être regardé comme complet ;

3. Considérant que, pour faire droit à la requête de la société Michaël, la cour administrative d'appel a retenu que la circonstance que les contrats de travail des salariés attachés à une branche d'activité aient été rompus par la personne cédant cette branche d'activité ne suffisait pas à s'opposer au transfert complet des éléments d'actif et de passif, ni à lui retirer la nature de division d'une entreprise constituant, du point de vue de son organisation, une exploitation autonome et que l'obligation d'ordre public, prévue par l'article L. 1224-1 du code du travail, qui impose au bénéficiaire d'un apport de maintenir le contrat de travail des salariés transférés était sans incidence sur la définition de la branche complète d'activité, au sens et pour l'application de l'article 238 quindecies du code général des impôts ; qu'elle en a déduit que, dès lors que la cession concernait, en l'espèce, l'ensemble des éléments, corporels et incorporels, d'actif et de passif composant le fonds de commerce en cause et qu'il n'était pas établi que cette branche ne pouvait pas être exploitée de façon autonome par le cessionnaire, l'opération devait être regardée comme la cession d'une branche complète d'activité alors même que le personnel attaché au fonds de commerce vendu n'aurait pas été transféré au cessionnaire ; qu'elle a, ce faisant, entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que, par suite, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;



D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 13 mars 2012 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Douai.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la société Michaël.

ECLI:FR:CESSR:2013:359516.20131023