Vu la requête, enregistrée le 17 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme B...A..., domiciliés " Forlane Gouvernas " à Saint-Priest (07000) ;

M. et Mme A...demandent à la Cour :

1°) de surseoir à statuer sur leur requête dans l'attente de l'issue de la plainte pénale déposée par la société SGI ;

2°) d'annuler le jugement n° 1002844 du 15 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des pénalités y afférentes ;

3°) la décharge de cette cotisation supplémentaire pour un montant de 17 633 euros ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;




Ils soutiennent que :
- la Cour doit surseoir à statuer dans l'attente de l'aboutissement de la plainte pénale déposée par la société SGI ;
- la proposition de rectification ne répond pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, car les propositions de rectification des sociétés en participation (SEP) Violette 1, 2, 4 et 5 ne sont pas suffisamment motivées et ne sont étayées d'aucune pièce permettant de démontrer les dires de l'administration fiscale ;
- l'administration n'est pas fondée à soutenir que les investissements en cause étaient soumis à agrément ; en premier lieu, c'est à tort qu'elle se fonde sur les dispositions de l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007 qui n'étaient pas applicables ; en deuxième lieu, les investissements ayant été réalisés en 2005, ils étaient soumis au régime antérieur en matière d'agrément, lequel ne comportait aucun seuil au niveau de l'exploitant ; en troisième lieu, conformément aux dispositions de l'alinéa 2 du paragraphe II de l'article 199 undecies B du code général des impôts, le seuil de 300 000 euros doit s'apprécier au niveau de la SEP et non au niveau de la société exploitante ; en quatrième lieu, c'est à tort que l'administration considère ainsi que l'appréciation du seuil de 300 000 euros au niveau des SEP et du seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant serait cumulative ;
- l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en se fondant sur l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007, qui n'est pas applicable à des investissements réalisés en 2005, de sorte que l'administration n'est pas fondée à prétendre qu'il faut appliquer un seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant en sus de celui de 300 000 euros au niveau des SEP ;
- l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 B en prétendant appliquer le seuil de 1 000 000 euros au niveau de l'exploitant alors que telle n'a pas été son interprétation dans le cas de l'exploitant SNC SBTPC qui a bénéficié des investissements des six SEP Vence ;
- c'est à tort que l'administration considère qu'un investissement ayant été livré en 2006 doit être regardé comme réalisé en 2006 ; le procès-verbal de réception du bien signé par le locataire et le fournisseur IPC atteste de la mise à disposition du bien en cause en 2005 ; la réponse ministérielle Barbier, bien qu'antérieure au dispositif de défiscalisation Girardin, précise néanmoins la notion juridique de livraison ; en tout état de cause, l'existence du matériel n'étant pas contestée, l'investissement pourrait être admis au titre de l'année 2006 à défaut d'être retenu pour 2005 ;
- c'est également à tort que l'administration fiscale a considéré qu'un investissement avait été surfacturé car le service des douanes, dont la mission est de contrôler la valeur des marchandises, n'a pas fait d'observation sur la valeur déclarée ; la société SGI a d'ailleurs engagé une action en responsabilité à l'encontre du service des douanes ;
- l'administration a méconnu le principe de proportionnalité, car elle a appliqué, sur le fondement de l'article 1740 du code général des impôts, une amende au fournisseur du matériel, à son utilisateur et à la société SGI, gérante des SEP ; compte tenu du montant de ces amendes, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de restituer son apport à l'investisseur ; la reprise d'impôt effectuée à des investisseurs de bonne foi est ainsi disproportionnée ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 octobre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il conclut au rejet de la requête ;



Il soutient que :
- la motivation de la proposition de rectification adressée à M. et Mme A...le 31 juillet 2008 répond aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; l'administration, qui a communiqué le 13 mai 2009 aux époux A...les pièces demandées, s'est conformée aux prescriptions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;
- les rectifications effectuées sont bien fondées ; c'est à bon droit que la réduction d'impôt afférente à la SEP Violette 1 a été remise en cause, car l'investissement de cette société n'a pas été réalisé en 2005 ; que la réduction d'impôt afférente à la SEP Violette 2 a été remise en cause pour défaut d'agrément préalable et investissement fictif ; que celle relative à la SEP Violette 4 a été remise en cause pour défaut d'agrément dès lors que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'appréciation du programme d'investissement doit se faire uniquement au niveau de la SEP, car la loi prévoit que l'entreprise propriétaire du bien ne peut bénéficier de la réduction d'impôt que si le locataire du bien remplit les conditions pour en bénéficier lui-même en cas d'acquisition directe, que la doctrine du 30 janvier 2007 n'est pas opérante sur l'application de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 applicable dès sa promulgation et que les requérants ne peuvent se prévaloir de l'appréciation d'une situation de fait concernant d'autres contribuables et à laquelle ils n'ont pas participé ; la rectification afférente à la SEP Violette 5 est fondée, car l'investissement effectué par cette dernière a été surfacturé ;
- le moyen tiré de la violation des principes généraux du droit communautaire doit être écarté, car les impôts directs ne font pas partie du domaine de compétence de la Communauté européenne et les requérants ne contestent pas les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts vis-à-vis des principes découlant des stipulations du traité des communautés européennes ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :

- le rapport de Mme Mear, président-assesseur ;

- et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;


1. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts l'administration a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu dont M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2005 à raison d'investissements effectués par les SEP Violette 1, 2, 4 et 5 dont ils sont associés, dans le cadre d'opérations de défiscalisation réalisées à La Réunion ; que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt afférente à la SEP Violette 1 pour défaut d'agrément préalable et défaut de réalisation de son investissement en 2005, celle relative à la SEP Violette 2 pour défaut d'agrément préalable et investissement fictif, celle concernant la SEP Violette 4 pour défaut d'agrément préalable et celle afférente à la SEP Violette 5 pour surfacturation à hauteur de 246 405 euros ; que, par jugement n° 1002844 du 15 mai 2012, le Tribunal administratif de Lyon a confirmé ce rappel d'impôt ; que M. et Mme A... font appel de ce jugement ; qu'ils demandent qu'il soit sursis à statuer sur leur requête et, en tout état de cause, la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis, d'un montant total de 17 633 euros ;


Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à statuer :

2. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation au juge de l'impôt de surseoir à statuer sur le litige dont il est saisi par M. et Mme A...jusqu'à l'aboutissement de la plainte avec constitution de partie civile déposée le 20 novembre 2006 auprès du Tribunal de grande instance de La Réunion par la société SGI, des chefs d'escroquerie, faux et usage de faux, et association de malfaiteurs ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que, dans les circonstances de l'espèce, le maintien ou la décharge de la cotisation litigieuse à l'impôt sur le revenu soit subordonné à l'intervention d'une décision de justice statuant sur la plainte déposée ; qu'il n'y a pas lieu, dès lors, de surseoir à statuer ;


Sur la régularité de la procédure d'imposition :

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

4. Considérant que la proposition de rectification adressée le 31 juillet 2008 à M. et Mme A...mentionne que le rappel d'impôt sur le revenu dont ils font l'objet au titre de 2005 résulte de la remise en cause, sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, de réductions d'impôt accordées au titre d'opérations d'investissements effectuées par les SEP Violette 1, 2, 4 et 5, dont ils sont associés ; qu'elle précise les motifs de cette remise en cause et les modalités de calcul, au niveau de chaque SEP, des rectifications litigieuses ; que sa motivation ne se limite pas ainsi à une simple référence aux propositions de rectification adressées aux SEP Violette 1, 2, 4 et 5, qui lui sont jointes ; qu'elle comporte également en annexe un tableau récapitulatif indiquant la nature et les sources des informations obtenues par l'administration fiscale dans le cadre des vérifications de comptabilité qu'elle a effectuées et de l'exercice de son droit de communication ; que l'administration n'était pas tenue de joindre l'ensemble de ces éléments à la proposition de rectification ; que, dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la proposition de rectification qui leur a été adressée ne répond pas aux exigences de motivation de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à contester la régularité de la procédure d'imposition ;






Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne le rappel d'impôt relatif à la SEP Violette 2 :

6. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale soutient, sans être contredite, que l'investissement financé par la SEP Violette 2, une presse plieuse hydraulique, est fictif et que ladite SEP en a tiré les conséquences en retirant cet investissement de l'actif de son bilan et en provisionnant la totalité du dépôt de garantie que devait verser le locataire ; que les requérants ne sont, dès lors, pas fondés à contester le rappel d'impôt relatif à la SEP Violette 2 ;

7. Considérant, en deuxième lieu, que le caractère fictif de l'investissement litigieux effectué par la SEP Violette 2 étant établi, les requérants ne peuvent pas utilement soutenir que l'investissement en cause n'avait pas à faire l'objet d'un agrément ;

8. Considérant, en troisième lieu, que les requérants ne peuvent pas utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de leur réduction d'impôt méconnaît le principe de proportionnalité aux motifs qu'ils sont de bonne foi et qu'en raison du montant des amendes appliquées par l'administration, sur le fondement des dispositions de l'article 1740 du code général des impôts, ni le fournisseur, ni le locataire, ni le gérant ne seront en mesure de leur restituer leur apport, dès lors que ces circonstances sont sans incidence sur le bien-fondé du rappel d'impôt litigieux ;

En ce qui concerne le rappel d'impôt relatif à la SEP Violette 5 :

9. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale fait valoir que, si la facture Remo en date du 20 septembre 2005 adressée à la société mauricienne IPC pour une poinçonneuse cisaille hydraulique s'élève à 16 240 euros, la facture adressée par cette dernière à la société SGI, gérante de la SEP Violette 5, pour le même matériel, s'élève quant à elle à 287 000 euros ; qu'elle en déduit que le matériel en cause a été surfacturé ; que les requérants ne contestent pas sérieusement cette surfacturation d'un montant de 246 405 euros en se bornant à faire valoir que l'administration des douanes n'a fait aucune observation sur la valeur de ce bien ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à contester la reprise partielle d'impôt effectuée correspondant à cette surfacturation ;

10. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration fiscale ayant fondé le rappel d'impôt litigieux sur le motif tiré de la surfacturation de l'investissement en cause, les requérants ne peuvent pas utilement soutenir que cet investissement n'avait pas à faire l'objet d'un agrément ;

11. Considérant, en troisième lieu, que, pour le même motif que celui précédemment invoqué en ce qui concerne le rappel d'impôt relatif à la SEP Violette 2, les requérants ne peuvent pas davantage utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt relative à la SEP violette 5 méconnaît le principe de proportionnalité ;

En ce qui concerne le rappel d'impôt relatif aux SEP Violette 1 et 4 :

12. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'imposition en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution de loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) / II. 1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées du I et du 1 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts que les investissements réalisés à La Réunion sont soumis à la procédure d'agrément préalable lorsque leur montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros et que ce montant s'apprécie au niveau de l'exploitant exerçant son activité dans le département d'outre-mer concerné ;

13. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que les programmes d'investissement de chacun des exploitants locataires des SEP Violette 1 et 4, qui incluent les investissements en litige effectués par ces SEP, sont d'un montant supérieur à 1 000 000 euros ; que, dans ces conditions, alors même que les montants des investissements inscrits aux bilans de chacune desdites SEP reste d'un montant inférieur à 300 000 euros et ne dépassent pas le seuil visé au 2ème alinéa du 1 du II de l'article 199 undecies B, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause les réductions d'impôt en cause au motif, suffisant à lui seul, que les investissements réalisés par ces SEP n'ont pas fait l'objet d'un agrément préalable ;

14. Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme A...ne peuvent davantage utilement faire valoir que l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en se fondant sur les dispositions de l'instruction 4 H-2-07 du 30 janvier 2007, dès lors que la proposition de rectification n'est pas fondée sur ces dispositions doctrinales mais sur les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts fixées par le législateur ;

15. Considérant, en troisième lieu, que, si M. et Mme A...prétendent que l'administration aurait, pour l'exploitant SNC SBTPC et les six SEP Vence, déterminé de façon différente le seuil pris en compte pour l'appréciation de l'exigence d'un agrément, ils ne l'établissent pas et ne justifient ni même n'allèguent qu'ils seraient eux-mêmes directement concernés par l'appréciation ainsi portée par l'administration ; que leur moyen tiré de ce que l'administration fiscale aurait méconnu les dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales doit, dès lors, être écarté ;

16. Considérant, en quatrième lieu, que pour le même motif que celui susmentionné relatif au rappel d'impôt relatif à la SEP Violette 2, les requérants ne peuvent utilement faire valoir que la remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié au titre de leurs investissements dans les SEP Violette 1 et 4 méconnaît le principe de proportionnalité ;

17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres motifs retenus par l'administration pour procéder aux rappels d'impôt contestés, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ;


Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A...quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.


Délibéré après l'audience du 31 janvier 2013, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,
Mme Mear, président-assesseur,
Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 février 2013.
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N° 12LY01826
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