Vu la requête et le mémoire ampliatif, enregistrés les 13 septembre et 8 novembre 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentés pour la SA SCIMITAR SYSTEM ayant son siège social Matthofstrand 8, Postfach, CH-6000 Lucerne 14 (Suisse), venant aux droits de la société Scimitar System SA, par Me Ginter ; la SA SCIMITAR SYSTEM demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0500455 du 10 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices 1997 à 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les éventuels dépens de l'instance ;

Elle soutient que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité pour avoir méconnu le caractère contradictoire de l'instruction ; qu'en effet, à supposer que l'administration ait eu communication de son mémoire en réplique du 23 juin 2006, elle n'a pas disposé d'un délai suffisant pour y répondre avant l'audience fixée au 29 juin suivant ; qu'en outre, les premiers juges n'ont pas répondu aux arguments développés dans ce mémoire lequel contenait une critique précise des précédentes écritures du service ; que la vérification de comptabilité entreprise par le service ne pouvait être régulièrement diligentée auprès de M. A qui n'était pas le représentant légal de la société en France ; qu'il ne ressort d'aucun des documents recueillis par l'administration qu'elle exploiterait son activité en France au sens de l'article 209-I du code général des impôts et, serait, par suite, passible de l'impôt sur les sociétés ; qu'en effet, en premier lieu, et alors que son siège administratif est situé en Grande-Bretagne, elle ne dispose en France d'aucune installation présentant une certaine permanence à partir de laquelle elle exercerait tout ou partie de son activité, les locaux sis à Neuilly étant le domicile personnel de M. A et l'adresse d'Herbeville ne constituant qu'une domiciliation postale ; que toute son activité a été réalisée en Algérie ou dans les républiques de l'ex-URSS et la circonstance qu'elle ait ouvert des comptes bancaires auprès de la banque Internationale d'Algérie (BIA) à Paris à la demande de ses clients algériens, ne saurait caractériser l'existence d'un établissement stable ; qu'en deuxième lieu, M. A, qui de 1997 à 2002 a travaillé en tant que directeur de plusieurs sociétés établies à Moscou et au Portugal, ne peut être regardé comme un agent dépendant de la société exerçant une activité sur le sol français ; qu'à cet égard, s'il était chargé de l'établissement des ordres de transfert de la BIA, ce qui n'impliquait d'ailleurs pas sa présence en France, il n'avait aucune capacité d'engager la société ; qu'en troisième lieu, elle n'a jamais réalisé un cycle commercial complet d'opérations en France dès lors que son activité consistait à coordonner la réparation de matériels aéronautiques de ses clients algériens entre différentes usines réparties dans les républiques de l'ex-URSS ; que les opérations de crédit documentaire ainsi que les virements opérés au profit de ses sous-traitants à partir des comptes ouverts à la BIA ne constituent pas des opérations autonomes de son cycle commercial qui se déroule entièrement à l'étranger ; que, conformément à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le juge de l'impôt doit se reconnaître un pouvoir de modulation de la pénalité de 80 % pour exercice d'une activité occulte ; qu'au demeurant cette sanction n'est pas justifiée en l'espèce dès lors que ni la matérialité des faits ni l'intention frauduleuse ne sont établies ; qu'en l'absence d'activité imposable à l'impôt sur les sociétés en France, le service ne pouvait la mettre en demeure de souscrire ses déclarations de résultats pour les années litigieuses ni, par voie de conséquence, lui infliger la pénalité prévue par l'article 1728 du code général des impôts pour défaut de souscription desdites déclarations ;

................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2011 :

- le rapport de M. Huon, premier conseiller,
- les conclusions de M. Dhers, rapporteur public,
- et les observations de Mes Chevrier et Lacoeuilhe ;


Considérant qu'au vu, notamment, des documents collectés à l'occasion de plusieurs visites domiciliaires diligentées le 21 mai 2003 conformément aux ordonnances délivrées les 16 et 19 mai 2003 par les juges des libertés et de la détention près les Tribunaux de grande instance de Versailles, Nanterre et Paris en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le service vérificateur a estimé que la société Scimitar System SA, qui avait alors son siège social aux Bahamas et qui avait pour objet la recherche, la conception, l'entretien et la livraison d'équipements militaires, avait exercé en France une activité à titre habituel au cours des années 1997 à 2002 ; qu'en conséquence, l'administration a considéré, sur le fondement des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts, que ladite société était passible de l'impôt sur les sociétés en France à raison des profits dégagées par cette activité ; qu'aux termes d'une notification de redressement du 22 décembre 2003, le vérificateur a, par application des dispositions des article L. 66-2 et L. 68 du livre des procédures fiscales, taxé d'office à l'impôt sur les sociétés les bénéfices imposables de la société Scimitar System SA, reconstitués au vu des mouvements ayant affecté, pour chacune des années en cause, les comptes bancaires détenus par la société auprès de l'agence parisienne de la Banque Intercontinentale Arabe (BIA) ; que les droits rappelés ont été assortis, outre de l'intérêt de retard, de la majoration prévue par le b. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts en ce qui concerne les années 1997 à 1999 et de la majoration instituée par le c. du 1. du même article pour les années 2000 à 2003 ; que la SA SCIMITAR SYSTEM, venant aux droits de la société Scimitar System SA, relève appel du jugement du 10 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a ainsi été assujettie au titre des années 1997 à 2002 ainsi que des pénalités y afférentes ;

Sur l'étendue du litige :

Considérant que, par une décision en date du 26 avril 2007, l'administration a ramené de 80 % à 40 % le taux des pénalités pour défaut de déclaration mises en recouvrement pour les années 1997 et 1998 et a ainsi prononcé un dégrèvement de 3 037 276 euros à ce titre ; que, par une décision du 14 août 2008, le service a, pour l'ensemble des années en cause, accordé à la société un dégrèvement de 69 099 577 euros en droits et de 46 850 202 euros en pénalités, soit au total 115 949 779 euros ; que, par suite, à due concurrence des sommes précitées, les conclusions en décharge présentées par la SA SCIMITAR SYSTEM sont devenues sans objet ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : L'instruction des affaires est contradictoire ; que la SA SCIMITAR SYSTEM soutient que le tribunal administratif aurait méconnu le caractère contradictoire de l'instruction en ne reportant pas l'audience fixée au 29 juin 2006 afin de permettre à l'administration de répondre au mémoire en réplique qu'elle avait déposée le 23 juin précédent ; que, toutefois, le tribunal n'était pas tenu de renvoyer l'examen de l'affaire à une date ultérieure dès lors que le mémoire en question, s'il critiquait l'argumentation de l'administration, ne contenait aucun moyen nouveau et, surtout, que le service qui en a pris connaissance le 26 juin n'a lui-même pas manifesté son intention d'y répondre en sollicitant une réouverture des débats ;

Considérant, d'autre part, que les premiers juges, qui n'avaient pas l'obligation de répondre à tous les arguments présentés par la demanderesse et, en particulier, à ceux contenus dans son mémoire du 23 juin 2006 susmentionné, ont répondu, de manière suffisamment motivé, aux moyens soulevés devant eux et, notamment, à celui tiré de ce que la société n'était pas passible de l'impôt sur les sociétés en France ; que le jugement attaqué n'est donc entaché d'aucune irrégularité de ce chef ;

Sur les conclusions à fin de décharge :

Sur les droits :

En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés :

Considérant qu'en vertu de l'article 206 du code général des impôts sont passibles de l'impôt sur les sociétés les sociétés anonymes se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ; qu'aux termes de l'article 209 du même code : (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ; que sont ainsi notamment assujetties à l'impôt sur les sociétés les entreprises exerçant habituellement une activité commerciale en France par l'intermédiaire de représentants n'ayant pas de personnalité professionnelle indépendante ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aux termes de contrats conclus avec la société de doit algérien Sonatrach et le ministère de la défense algérien, la SA SCIMITAR SYSTEM assurait, au cours des années contrôlées, la maîtrise d'oeuvre des opérations de modernisation des matériels aéronautiques de ses clients ; qu'à ce titre, et après avoir identifié les besoins de ces derniers, elle confiait la réalisation des prestations nécessaires à des entreprises situées en Russie, Ukraine, Biélorussie et Azerbaïdjan, procédait au démontage et au transport des matériels vers les usines concernées puis leur réacheminement en Algérie, se chargeait des essais sur terre et en vol ainsi que de la formation du personnel navigant et des ingénieurs et, enfin, organisait le montage financier des opérations en cause ;

Considérant qu'il ressort des documents saisis lors des visites domiciliaires opérées par les agents de l'administration fiscale que M. Leonid A, qui était l'un des directeurs de la société, et dont il n'est pas contesté qu'il était fiscalement domicilié en France où il séjournait habituellement, disposait d'un logement sis au 51 rue de Longchamp à Neuilly-sur-Seine (92), adresse à laquelle un abonnement téléphonique professionnel a été souscrit par la SA SCIMITAR SYSTEM et qui est mentionnée sur plusieurs documents à en-tête de la société ; que la société utilisait également l'adresse du 6, chemin de la Vallée Pierreuse à Herbeville (78) qui correspond à des locaux appartenant à la SCI Europe Service dont M. A était associé et gérant, ainsi qu'une adresse en poste restante au bureau de poste de Neuilly-Sablons (92) ; que, parmi les pièces saisies, figurent des documents envoyés aux adressées précitées à l'attention de M. A et afférents aux opérations commerciales de la SA SCIMITAR SYSTEM ; que, par ailleurs, il est constant que la société était titulaire de quatre comptes bancaires ouverts auprès de la Banque Internationale Arabe (BIA) à Paris sur lesquels M. A avait procuration et qui ont été régulièrement mouvementés au cours des années litigieuses, enregistrant au crédit les produits correspondant aux contrats conclus avec la société Sonatrach et les autorités algériennes et au débit les sommes payées aux entreprises chargées des prestations de maintenance des matériels aéronautiques ainsi que des virements à destination de comptes détenus par la société dans divers établissements bancaires situés à l'étranger ; que la SA SCIMITAR SYSTEM soutient que seul le paiement de ses opérations commerciales était réalisé en France, par voie de crédits documentaires sur trois des comptes ouverts à la BIA, que ses prestations étaient entièrement décidées et réalisées à l'étranger et que M. A, qui n'avait pas la capacité d'engager la société, n'a exercé aucune activité sur le territoire national ; que, toutefois, alors que la société fait valoir que son siège administratif était situé en Grande-Bretagne, elle n'apporte aucun élément de nature à justifier que les décisions commerciales étaient prises au siège, étant, par ailleurs relevé, que les factures adressées à la société Sonatrach, bien que faisant état d'une adresse en Grande-Bretagne, mentionnaient des coordonnées téléphoniques correspondant à un numéro d'appel en France ; qu'en outre, et même à supposer que M. A ait exercé des responsabilités dans d'autres sociétés, notamment au Portugal et en Russie, il n'en demeure pas moins qu'il était l'un des directeurs de la société SCIMITAR SYSTEM laquelle ne saurait sérieusement tenter de minimiser son rôle à celui d'un simple exécutant dès lors qu'elle fait elle-même valoir qu'il était un scientifique de haut niveau particulièrement reconnu pour ses compétences en matière aéronautique ; que, de surcroît, le service, même s'il n'est pas en possession des contrats litigieux - dont, l'existence n'est cependant pas contestée - produit des actes de soumission et des déclarations établies en vue de la conclusion de ces contrats portant la mention Fait à Paris, le 15 mai 1997 qui font apparaître que M. A avait qualité pour engager la société ; qu'au surplus, l'intéressé, qui avait procuration sur les comptes bancaires de la société, dont les relevés étaient envoyés à l'adresse d'Herbeville, a personnellement signé et apporté au guichet tous les ordres de virement affectant ces comptes, ce qui, eu égard aux montants en jeu, implique que M. A avait le pouvoir de négocier et de souscrire les contrats en cause au nom de la société ainsi que d'en coordonner l'exécution jusqu'aux opérations de règlement ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la SCI SCIMITAR SYSTEM doit être regardée comme ayant exercé habituellement au cours des années en litige une activité commerciale en France par l'intermédiaire de M. A qui, sans disposer d'une personnalité professionnelle indépendante, en était le représentant permanent ; que, par suite, et sans qu'il y ait lieu de rechercher si cette représentation permanente peut également être assimilée à un établissement stable ou si ladite société a effectué sur le territoire national des opérations formant un cycle commercial complet , c'est à bon droit que le service a estimé que les produits de cette activité étaient imposables en France par application des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de la loi n° 89-936 du 29 décembre 1989 : I - Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (...) elle peut (...) autoriser les agents de l'administration des impôts ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. II - Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui. (...) L'ordonnance (...) n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale (...) ; qu'aux termes du IV de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai (...) ;

Considérant, d'une part, que l'article 164 de la loi susvisée du 4 août 2008 a modifié les dispositions - dont il a été fait application à l'encontre de la société requérante - de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en conséquence de l'arrêt Ravon et autres c/ France du 21 février 2008 par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les voies de recours alors ouvertes aux contribuables pour contester la régularité des visites et saisies opérées sur le fondement dudit article ne garantissaient pas l'accès à un procès équitable au sens du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ; qu'il a, en particulier, instauré un appel devant le premier président de la cour d'appel contre l'ordonnance autorisant la visite et un recours devant ce même juge contre le déroulement des opérations de visite et de saisie, soumis aux règles du code de procédure civile, les ordonnances rendues en appel étant susceptibles d'un pourvoi en cassation ; que le d précité du 1 du IV de l'article 164 a par ailleurs prévu que cet appel et ce recours étaient rétroactivement ouverts pour les procédures de visite et de saisie ayant permis, comme en l'espèce, à l'administration d'obtenir des éléments à partir desquels des impositions faisant l'objet d'un recours contentieux ont été établies ; que le caractère rétroactif de cette faculté a pour effet de rendre inopérant le moyen tiré par la société requérante de l'incompatibilité des dispositions de l'article L 16 B, dans leur rédaction antérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, avec le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l'homme ;

Considérant, d'autre part, que la SA SCIMITAR SYSTEM a contesté dans les conditions prévues par les dispositions précitées de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, les ordonnances des 16 et 19 mai 2003 des juges des libertés et de la détention près les Tribunaux de grande instance de Versailles, Nanterre et Paris ; que ces recours ont été rejetés par une ordonnance du 30 juin 2009 du premier président de la Cour d'appel de Paris et deux ordonnances du 22 janvier 2010 du premier président de la Cour d'appel de Versailles ; qu'ainsi, et alors que, par ailleurs, il n'appartient au juge de l'impôt ni d'apprécier le bien-fondé du recours à la procédure prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ni de se prononcer sur la régularité de l'ordonnance autorisant les visites domiciliaires sur le fondement des dispositions de cet article, le moyen tiré par la société requérante de ce que l'irrégularité des ordonnances susmentionnées des 16 et 19 mai 2003 aurait pour effet d'entacher d'irrégularité la procédure d'imposition dès lors qu'elle procède de l'exploitation des documents saisis ne peut qu'être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : Sont taxés d'office : (...) 2° A l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...) ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre dans sa rédaction alors en vigueur : La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure (...) ;

Considérant, d'une part, que, comme il a été dit ci-dessus, la SA SCIMITAR SYSTEM était passible de l'impôt sur les sociétés au titre des années litigieuses au regard des dispositions de l'article 209 du code général des impôts pour les prestations qu'elle a réalisées à partir de son établissement situé en France ; qu'elle n'a pas souscrit les déclarations de résultats auxquelles elle était tenue en vertu du 1 de l'article 223 du code général des impôts malgré l'envoi de mises en demeure pour chacune des années 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 et 2002 ; que c'est dès lors à bon droit que, par application de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, l'impôt sur les sociétés et les contributions sur cet impôt dus au titre de chacune des années litigieuses ont été arrêtés par voie de taxation d'office ;

Considérant, d'autre part, que cette situation de taxation d'office n'ayant pas été révélée par la vérification de comptabilité dont la société a fait l'objet selon avis du 12 août 2003, la circonstance que ladite vérification aurait été irrégulièrement engagée est, en tout état de cause, sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

Considérant, par ailleurs, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 56 du livre des procédures fiscales que la procédure de redressement contradictoire n'est pas applicable dans les cas de taxation d'office des bases d'imposition ; que, par suite, le différend opposant la contribuable à l'administration fiscale n'avait pas à être soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires instituée par l'article L. 59 du même livre ;

Considérant, enfin, qu'il incombe à l'administration d'informer le contribuable dont elle envisage de rehausser les bases d'imposition de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis notamment lors de visites domiciliaires ou dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ;

Considérant que, pour asseoir les rappels en litige, l'administration s'est fondée, pour établir l'existence d'une activité imposable en France, sur les documents provenant des saisies opérées en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et, pour déterminer les bénéfices retirés de cette activité, sur les informations recueillies auprès de la BIA ; que, contrairement à ce que soutient la SA SCIMITAR SYSTEM, la notification de redressement du 22 décembre 2003 précisait clairement la nature et la teneur des renseignements provenant de chacune de ces sources ; que, par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que l'établissement des rehaussements en litige ait procédé de l'analyse d'autres documents et, notamment, de documents secrets prétendument détenus par le service ou de ceux qui auraient été obtenus dans le cadre du droit de communication exercé auprès du procureur de la République du Tribunal de grande instance de Versailles le 17 mars 2003 et qui ne sont d'ailleurs pas mentionnés dans la notification de redressement ;



En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

Considérant qu'en application des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales, il appartient à la société requérante, régulièrement taxée d'office, d'apporter la preuve de l'exagération des bases imposables retenues par l'administration ;

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. / 2 bis. Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. / Toutefois, ces produits doivent être pris en compte : / a. Pour les prestations continues rémunérées notamment par des intérêts ou des loyers et pour les prestations discontinues mais à échéances successives échelonnées sur plusieurs exercices, au fur et à mesure de l'exécution (...) ;

Considérant qu'en l'absence de comptabilité, l'administration a procédé à une reconstitution des bénéfices imposables des années en litige en retenant les crédits apparaissant sur les trois comptes précités ouverts au nom de la société à la BIA et en déduisant du montant de ces crédits certains débits, dont elle a admis qu'ils pouvaient correspondre à des charges ; que la requérante conteste que les produits relatifs aux contrats conclus avec la société Sonatrach et les autorités algériennes auraient été imposables au titre des années 1997 et suivantes dès lors qu'ayant été exécutés à partir de l'année 1997, ces contrats ont été nécessairement conclus en 1996 et ne pouvait donc donner lieu à taxation qu'au titre de cette année en vertu du principe des créances acquises par la vente de matériel ;

Considérant, toutefois, que l'administration entend désormais faire valoir que la SA SCIMITAR SYSTEM ne se livrait pas à une activité de vente de matériels aéronautiques civils et militaires ainsi que l'avait relevé la notification de redressements mais de prestations de service ;

Considérant, d'une part, qu'une telle substitution de motifs est légalement possible dès lors que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse et sans être tenue d'établir une nouvelle notification de redressements, de faire valoir, dans les limites des redressements régulièrement notifiés, tout moyen nouveau de nature à justifier l'imposition dès lors que, comme en l'espèce, le contribuable ne se trouve pas privé d'une garantie procédurale lié au motif substitué ;

Considérant, d'autre part, qu'il ressort des propres écritures de la société que celle-ci n'effectuait pas d'opérations d'achat-revente de matériels neufs et ne se chargeait pas elle-même de la réparation des matériels mais, ainsi qu'il a été dit précédemment, assurait la coordination entre les différents intervenants, de l'identification des besoins à la mise en service des équipements rénovés après contrôle ; que l'appelante, qui ne conteste pas que les prestations en cause s'échelonnaient sur plusieurs exercices, n'apporte toutefois aucune justification sur les conditions de réalisation des engagements souscrits et ainsi n'établit pas, ainsi qu'il lui incombe, qu'en rattachant les recettes de son activité à l'année de leur encaissement, le service aurait fait une inexacte application des dispositions précitées de l'article 38 du code général des impôts ;

Considérant, en second lieu, que si la SA SCIMITAR SYSTEM fait valoir que les cycles complets d'opérations industrielles et commerciales ont été réalisés en Algérie, Russie, Biélorussie et Azerbaïdjan de sorte que les profits correspondants sont taxables dans ces pays du fait des conventions internationales , elle ne met pas à même la Cour de statuer sur ce moyen qui est dépourvu de toute précision tant en ce qui concerne les conventions internationales qu'elle a entendu invoquer que les sommes qui seraient, selon elle, imposables dans chacun des pays concernés ;

Sur les pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. ;

Considérant, en premier lieu, que les stipulations précitées de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont applicables à la contestation des majorations d'imposition prévues par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 7 décembre 2005, qui ont le caractère d'accusations en matière pénale, dès lors qu'elles présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice ; que les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts, comme celles qui étaient antérieurement en vigueur, proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable et prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci aurait exercé une activité occulte, ni qu'il aurait omis de déposer sa déclaration dans les trente jours suivant l'envoi d'une mise en demeure régulièrement notifiée, de ne laisser à sa charge que la majoration de 10 % et les intérêts de retard ; que les stipulations du § 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne l'obligent pas à procéder différemment ; qu'ainsi, la société requérante n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander au juge de l'impôt de moduler le taux des pénalités qui lui ont été infligées ;

Considérant, en deuxième lieu, que la SA SCIMITAR SYSTEM, ainsi qu'il a été dit, s'est abstenue de souscrire ses déclarations de résultat en dépit de l'envoi de deux mises en demeure qui lui ont été adressées à cette fin au titre de chacune des années en litige ; qu'ainsi, le service, qui n'était pas tenu, avant d'adresser lesdites mises en demeure, d'indiquer à la société les motifs pour lesquels elle devait être regardée comme étant imposable à l'impôt sur les sociétés, ni d'engager avec elle un débat contradictoire sur ce point, a pu légalement assortir les impositions établies au titre des années 1997 à 1999 de la majoration visée par les dispositions précitées du b. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts ;

Considérant, enfin, que la SA SCIMITAR SYSTEM n'a pas souscrit les déclarations fiscales lui incombant et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce ; que c'est donc à bon droit que les droits qui lui ont été réclamés au titre des années 2000 à 2003 ont été majorés de la pénalité de 80 % applicable en cas de découverte d'une activité occulte ; que la double circonstance que la société serait de bonne foi et n'aurait manifesté aucune intention dissimulatrice est sans incidence sur le bien-fondé de cette pénalité dont l'application n'est pas subordonnée à la preuve par l'administration de manoeuvres frauduleuses ni même d'une volonté délibérée d'éluder l'impôt ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que demande la SA SCIMITAR SYSTEM au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



DECIDE :



Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en décharge présentées par la SA SCIMITAR SYSTEM à hauteur des sommes de 69 099 577 euros en droits et de 46 850 202 euros en pénalités correspondant aux dégrèvements prononcés en cours d'instance au titre de l'ensemble des années en litige.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA SCIMITAR SYSTEM est rejeté.


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N° 06VE02095 2