Vu la requête, enregistrée le 15 juillet 2009 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée par la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE, ayant élu domicile chez Me Wenisch 14, rue Saint-Jean à Pontoise (95300), par Me Wenisch, avocat à la Cour ; la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0608658 et n° 06013592 en date du 14 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2002 et en 2003, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, de la majoration pour activité occulte et de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts auxquelles elle a été assujettie ;

2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que la reconstitution de chiffre d'affaire est sommaire, les crédits bancaires ayant été assimilés à des recettes et les charges ayant été limitées à 3 %, ce qui n'est pas réaliste ; que le tribunal a commis une erreur quant à la recevabilité des moyens tirés de l'irrégularité d'ensemble de la procédure ; qu'en effet, l'administration fiscale a adressé les pièces de procédure originales de la vérification de sa comptabilité à son dirigeant alors qu'elle avait fait l'objet d'une radiation d'office prononcée par le greffier du tribunal de commerce ; qu'ainsi privée de sa personnalité morale, elle était devenue une société de fait dont les associés étaient connus du service de sorte qu'elle relevait alors du régime de la semi-transparence fiscale incompatible avec des redressements émis en matière d'impôt sur les sociétés ; qu'elle entend se prévaloir de l'application de la documentation administrative de base référencée 4 L-62, mise à jour au 30 août 1997, relative à l'impôt forfaitaire annuel ; que, de plus, l'administration fiscale aurait dû solliciter du tribunal de commerce la nomination d'un mandataire ad hoc, seul habilité à suivre la vérification de comptabilité ; que, de ce fait, le service s'est adressé à une personne incompétente pour suivre le contrôle fiscal ; que s'agissant de la majoration de 80 % pour activité occulte, elle entend se prévaloir de l'instruction référencée 13 N-3-00 du 16 mai 2000 dès lors qu'elle a continué à déposer des déclarations de résultat et de taxe sur la valeur ajoutée postérieurement à la radiation d'office et qu'elle n'a pas égaré l'administration fiscale par des manoeuvres frauduleuses ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de commerce ;

Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 99-424 DC du 29 décembre 1999 ;

Vu le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er février 2011 :

- le rapport de M. Bresse, président assesseur,
- et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;


Sur la régularité de la procédure de vérification de comptabilité :

Considérant qu'aux termes de l'article 42 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984 codifié à l'article R. 123-129 du code de commerce : Est radié d'office tout commerçant ou personne morale : 1° A compter de la clôture d'une procédure, soit de faillite, soit de liquidation des biens pour insuffisance d'actif ou dissolution de l'union, soit de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, soit de règlement judiciaire par un concordat avec abandon total de l'actif de l'intéressé ; 2° Au terme du délai d'un an après la mention au registre de la cessation totale de son activité, sauf en ce qui concerne les personnes morales pouvant faire l'objet d'une dissolution ; que cette radiation n'a pas pour effet la perte de la personnalité morale de la société ainsi radiée ;

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, le 17 décembre 1999, après avoir été informé que la société anonyme ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE n'exerçait plus son activité à l'adresse déclarée, le greffier du Tribunal de commerce de Pontoise a procédé à la radiation d'office de la requérante du registre du commerce et des sociétés ; que cette radiation n'a, par elle-même, ni pour objet ni pour effet de priver la société anonyme ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE de sa personnalité morale ; qu'il n'est pas allégué que la société anonyme ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE aurait été dissoute et liquidée amiablement ou qu'une procédure de liquidation judiciaire aurait été ouverte à son encontre ; que la requérante a poursuivi son activité postérieurement à sa radiation d'office du registre du commerce et des sociétés et a notamment établi, sous la signature de M. Thébault, président-directeur-général, des déclarations de résultat pour l'exercice 2000 et de taxe sur la valeur ajoutée pour la période relative à 2000 et 2001 ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration fiscale n'était pas fondée à considérer M. Thébault comme le représentant légal de la société anonyme et aurait dû suivre la procédure avec un mandataire ad hoc désigné en justice à la demande du service ne peut qu'être écarté ;


Sur le bien-fondé des impositions :

Considérant, en premier lieu, d'une part, que dès lors, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la radiation d'office du registre du commerce et des sociétés de la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE n'a pas entraîné sa dissolution, celle-ci a été à bon droit soumise à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 206 du code général des impôts et ne relevait donc pas du régime d'imposition de l'article 8 du même code ; qu'ainsi, cette société pouvait générer des distributions ; que, d'autre part, la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE ne saurait invoquer utilement, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les termes de la documentation administrative de base référencée 4 L-62, mise à jour au 30 août 1997, laquelle n'est relative qu'à l'imposition forfaitaire annuelle ; qu'ainsi, la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait pas être soumise à l'impôt sur les sociétés et par voie de conséquence à la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts ;

Considérant, en second lieu, que pour critiquer la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires adoptée par le vérificateur, la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE se borne à soutenir que la méthode est sommaire en ce qu'elle assimile les crédits bancaires aux recettes et n'a pris en compte qu'un taux de 3 % de charges déductibles, lequel n'est pas réaliste ; que, toutefois, elle n'assortit pas ces critiques des précisions et justifications permettant d'en apprécier le bien-fondé ; que, par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que la méthode de reconstitution serait infondée ;


Sur la majoration prévue au 3 de l'article 1728 du code général des impôts :

Considérant que selon les dispositions du 3 de l'article 1728 du code général des impôts applicable aux pénalités en litige, le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur les droits mis à la charge du contribuable d'une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ; qu'en application de ces dispositions, l'administration fiscale a assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutés au titre de la période vérifiée, d'une pénalité de 80 % ;

Considérant que, pour l'application et l'interprétation d'une loi, aussi bien les autorités administratives que le juge sont liés par les réserves d'interprétation énoncées par le Conseil constitutionnel dans sa décision statuant sur la conformité de cette loi à la Constitution ; que, par sa décision n° 99-424 DC du 29 décembre 1999, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation en ce qui concerne la disposition précitée en indiquant que pour l'interprétation de la notion d'activité occulte, il convenait de se référer à la définition qui en était donnée à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, comme désignant la situation du contribuable qui n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations prévues par la loi et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce et qu'en outre il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'exercice occulte de l'activité professionnelle ;

Considérant, qu'en l'espèce, l'activité nouvelle de sous-traitance développée par la SA ETABLISSEMENTS KLEIN après sa radiation d'office du registre du commerce et des sociétés n'a été signalée ni au centre de formalités des entreprises, ni au registre du commerce et des sociétés et que la société n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations pour les années 2002 et 2003 en litige ; qu'ainsi les conditions légales de reconnaissance d'une activité occulte, telles que fixées par l'article L. 169 du livre des procédures fiscales sont en l'espèce établies par l'administration fiscale, quand bien même la société a déposé des déclarations au titre de l'année 2000 en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 ;

Considérant, toutefois, qu'à la suite de l'adoption de l'article 47 de la loi de finances rectificative pour 2008, le contribuable peut opposer sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales l'interprétation de la loi fiscale relative aux pénalités y compris les interprétations antérieures à l'entrée en vigueur de la loi ; que la requérante entend se prévaloir de l'instruction administrative référencée 13 N-3-00 du 16 mai 2000 aux termes de laquelle : Une activité est occulte lorsque le contribuable n'a jamais porté à la connaissance de l'administration l'exercice de cette activité. Il en est ainsi lorsque le contribuable n'a ni fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, ni souscrit les déclarations fiscales qui lui incombent, ces deux conditions étant cumulatives. La seule défaillance déclarative est, en effet, exclue du dispositif ; que la requérante est fondée à se prévaloir de cette instruction dès lors qu'elle a déposé des déclarations en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée en 2000 et 2001, postérieurement à sa radiation du registre du commerce et des sociétés et a donc fait connaître cette activité à l'administration postérieurement à sa radiation ;


Sur la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts :

Considérant que si la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE demande la décharge de la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts actuellement codifié à l'article 1759 du même code, elle n'assortit cette demande d'aucun moyen propre à cette pénalité ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE n'est fondée à soutenir que c'est à tort, que, par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande qu'en tant que cette demande concernait la pénalité pour distribution occulte prévue au 3 de l'article 1728 du code général des impôts ;


Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentée par la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :


Article 1er : La SA ETABLISSEMENT KLEIN ET DUCHENE est déchargé des pénalités pour activité occulte prévue au 3 de l'article 1728 auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003.
Article 2 : Le jugement attaqué est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA ETABLISSEMENTS KLEIN ET DUCHENE est rejeté.
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N° 09VE02374 2