Vu la requête, enregistrée en télécopie 14 février 2005, confirmée par l'original le 15 février 2005, présentée pour l'ASSOCIATION NICE OPERA, représentée par son liquidateur amiable Me Xavier Huertas, demeurant 4 rue de l'Opéra à Nice (06300), par Me Moschetti ; L'ASSOCIATION NICE OPERA demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 9402954, 9403111, 9102763, 9102765, 9102766, 9102755, 9102760, 9102761 en date du 30 novembre 2004 du Tribunal administratif de Nice rejetant ses demandes tendant à la décharge des cotisations d'impôts sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1983/1984, 1984/1985, 1985/1986 et 1986/1987, de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 à 1987, de la taxe d'apprentissage à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 à 1986 et de la taxe sur les frais généraux à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 et 1985 ; 2°) de prononcer la décharge des cotisations d'impôts sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1983/1984, 1984/1985, 1985/1986 et 1986/1987, de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 à 1987, de la taxe d'apprentissage à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 à 1986 et de la taxe sur les frais généraux à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1984 et 1985 ; ……………………………………………………………………………………… Vu les autres pièces du dossier ; Vu l'ordonnance, en date du 17 octobre 2007, prononçant la clôture d'instruction de l'instance ; Vu l'ordonnance, en date du 13 novembre 2007, prononçant la réouverture de l'instruction de l'instance ; Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Vu le code général des impôts ; Vu le livre des procédures fiscales ; Vu la loi du 1 er juillet 1901 relative au contrat d'association ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 décembre 2007 : - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ; - les observations de Me Terrazzoni pour l'ASSOCIATION NICE OPERA et de Me Ciaudo pour la commune de Nice ; - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ; Sur l'étendue du litige : Considérant que, par décisions en date du 23 octobre 2007 et du 12 novembre 2007, postérieures à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux du Sud-Est a prononcé le dégrèvement des retenues à la source, en droits et pénalités, auxquelles l'ASSOCIATION NICE OPERA a été assujettie au titre des années 1984 à 1986, des pénalités dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1985 et 1986, de taxe d'apprentissage au titre de 1984 à 1986 et de taxe sur les frais généraux au titre de 1984 à 1985 auxquelles ladite association a été assujettie ainsi que des amendes prévues à l'article 1763 A, devenu l'article 1759, du code général des impôts, infligées à cette dernière au titre des exercices clos en 1985, 1986 et 1987 ; que les conclusions de la requête de l'ASSOCIATION NICE OPERA relatives à ces impositions et pénalités sont devenues sans objet ; Sur l'intervention de la commune de Nice : Considérant que la commune de Nice a intérêt à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par l'ASSOCIATION NICE OPERA à fin de décharge des impositions auxquelles elle a été assujettie restant en litige ; qu'ainsi, son intervention est recevable ; Sur l'impôt sur les sociétés : En ce qui concerne l'assujettissement de l'ASSOCIATION NICE OPERA à l'impôt sur les sociétés : Considérant qu'aux termes de l'article 206-1 du code général des impôts : « Sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel soit leur objet, les sociétés anonymes (…) et toute autre personne morale se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif … » ; qu'aux termes de l'article 207-1 du même code : « Sont exonérées de l'impôt sur les sociétés : (…) 5° Les bénéfices réalisés par les associations sans but lucratif régies par la loi du 1er juillet 1901 organisant, avec le concours des communes ou des départements, des foires, expositions, réunions sportives et autres manifestations publiques, correspondant à l'objet défini par leurs statuts et présentant, du point de vue économique, un intérêt certain pour la commune ou la région … » ; Considérant d'une part, que l'ASSOCIATION NICE OPERA, constituée sous le régime de la loi susvisée du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, a pour objet et activité l'organisation de spectacles d'art lyrique, de musique symphonique et d'art chorégraphique ; que cette association avait pour directeur M. Louis Salles et pour directeur artistique M. Pierre Médecin, frère de M. Jacques Médecin, membre fondateur de l'association et maire de Nice ; qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de chacun des exercices en cause, l'ASSOCIATION NICE OPERA a accordé divers avantages directs ou indirects à ses personnels dirigeants et à ses membres fondateurs, en prenant en charge des dépenses personnelles de ceux-ci non justifiées par l'intérêt social de l'association, en virant à l'étranger d'importantes recettes, pour des sommes de 28 093,76 euros (184 283 F), 70 413,30 euros (461 881 F), 57 022,03 euros (374 040 F) et 49 290,43 euros (323 324 F) au titre des exercices en cause clos respectivement en 1984, 1985, 1986 et 1987, consacrées au paiement de prestations fictives, appréhendées à titre personnel par ceux-ci et assimilables à des revenus distribués, sous couvert d'une société de droit britannique fictive ayant pour nom Oceania System et en accordant, à titre gratuit, à la SARL Europ Show dont M. Salles était le gérant, le bénéfice de bureaux dans les locaux du Théâtre Opéra de Nice, pour lesquels il n'est pas sérieusement contesté, qu'eu égard à la superficie des locaux, la nature particulière et la situation de l'immeuble, que la libéralité constituait en une perte de loyers d'environ 15 244,90 euros (100 000 F) par an ; qu'au surplus, l'association requérante exerce une activité d'entrepreneur de spectacles pour laquelle elle recourt à des méthodes commerciales, analogues à celles qui sont utilisées aux mêmes fins par les organismes à but lucratif, tant par les moyens matériels mis en oeuvre qu'en personnel ; qu'elle prélève des droits d'entrée aux manifestations qu'elle organise, droits dont il n'apparaît pas qu'ils aient été inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués dans ce genre de spectacles ; que ces recettes lui ont permis de dégager d'importants bénéfices qu'elle a pu utiliser notamment pour procurer les avantages susmentionnés à ses dirigeants, fondateurs ou tiers ; qu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances, incompatibles avec une gestion désintéressée, que l'ASSOCIATION NICE OPERA doit être regardée comme une personne morale se livrant à une exploitation de caractère lucratif au sens et pour l'application de l'article 206-1 précité du code général des impôts ; Considérant d'autre part, que l'activité commerciale d'entrepreneur de spectacles, ci-dessus décrite, à laquelle se livre l'ASSOCIATION NICE OPERA fait obstacle à ce que celle-ci puisse être regardée comme une « association sans but lucratif » au sens de l'article 207-1-5° précité du code général des impôts ; En ce qui concerne la procédure d'imposition : S'agissant du défaut de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires : Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles L.57, L.59 et R.57 du livre des procédures fiscales, en vigueur au cours des exercices concernés, qu'en cas de maintien du désaccord entre l'administration et le contribuable après la production par ce dernier d'observations dans le délai d'un mois suivant la notification de redressements, le contribuable dispose d'un nouveau délai de trente jours, à compter de la réception de la réponse à ses observations, pour demander que le litige soit soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'ASSOCIATION NICE OPERA a reçu la réponse à ses observations le 14 février 1990 ; que, dès lors, sa demande de saisine de la commission susmentionnée, présentée le 30 avril suivant, était tardive et ne pouvait pas être, en tout état de cause, prise en compte ; Considérant que l'ASSOCIATION NICE OPERA ne peut utilement invoquer à l'appui d'une demande de décharge des droits dus en principal, ni les dispositions de l'article L.80 CA du livre des procédures fiscales, lequel ne permet pas la décharge des droits dus en principal, ni les stipulations de l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui consacre la légalité des délits et des peines ; S'agissant de la méconnaissance du débat oral et contradictoire ; Considérant que l'administration n'est pas tenue de soumettre les documents obtenus par l'exercice de son droit de communication auprès de tiers, dès lors qu'ils ne présentent pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; que, par suite, le moyen de l'ASSOCIATION NICE OPERA selon lequel l'administration a entaché d'irrégularité la procédure d'imposition en n'engageant pas un débat oral et contradictoire sur les factures ou autres documents relatifs à la location de la salle Apollon et à ceux relatifs aux relations entre elle et la radio Baie des Anges, obtenus auprès de fournisseurs de biens et de services, ne peut être accueilli ; S'agissant des moyens tirés de l'insuffisance de motivation des notifications : Considérant que le moyen de l'ASSOCIATION NICE OPERA tiré de ce que les notifications de redressements auraient été insuffisamment motivées, notamment en ce qui concerne la réintégration des loyers payés pour la location de la salle Apollon et des prestations facturées par Ardena Azur ou radio Baie des Anges, manque en fait ; S'agissant de l'impossibilité de saisir le supérieur hiérarchique du vérificateur : Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.109 du livre des procédures fiscales : « Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L.12 et L.13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration » ; que si la charte, dans sa version remise à l'ASSOCIATION NICE OPERA, a prévu la possibilité, avant la clôture de la procédure de redressement, de la saisine et d'un débat avec l'inspecteur principal, supérieur hiérarchique du vérificateur, la circonstance que ledit supérieur hiérarchique ait visé ou signé l'un des documents notifiés au contribuable, ne prive pas celui-ci de cette garantie ; que, par suite, la circonstance que la notification de redressements du 16 novembre 1989 relative aux exercices clos en 1986 et 1987, ait été signée par l'inspecteur principal, supérieur hiérarchique du vérificateur, n'entache pas d'irrégularité la procédure d'imposition ; S'agissant des informations recueillies par l'administration : Considérant que l'association requérante soutient que l'administration est tenue de mentionner, dans les notifications de redressements, l'origine des informations qu'elle a recueillies dans l'exercice de son droit de communication ; que, toutefois, en l'espèce, faute de préciser la nature des informations qui auraient été ainsi obtenues, la requérante ne met pas la Cour en mesure d'apprécier le bien-fondé du moyen ; En ce qui concerne les bases d'imposition : Considérant que les cotisations d'impôt en litige ont pour origine d'une part, la réintégration de charges non admises en déduction et d'autre part, la prise en compte de recettes dont l'association se serait privée, à tort ; Considérant que s'il appartient à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal de l'acte de gestion d'opérations comptables de l'entreprise vérifiée, il appartient au contribuable d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition que l'administration a déterminées, en se fondant sur les modalités qu'aurait comporter une gestion commerciale normale ; S'agissant des charges réintégrées : Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, le bénéfice net est établi sous déduction de toutes les charges ; que pour être admis en déduction des bénéfices imposables, les frais et charges doivent être exposés dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise, correspondre à une charge effective et être appuyés de justifications suffisantes, être compris dans les charges de l'exercice au cours duquel ils ont été engagés et ne pas être exclus par une disposition expresse de la loi ; que, quelle que soit la procédure d'imposition, il appartient au contribuable d'établir que ces sommes ainsi déduites remplissent ces conditions, tant dans leur principe que dans leur montant ; Considérant, en premier lieu, que l'association requérante a loué une salle dénommée Apollon dont elle a déduit la charge pour les exercices en cause ; que l'administration a estimé en dernier lieu que ces loyers étaient exagérés à hauteur de 503 081,75 euros (3 300 000 F) pour 1985, 823 224,69 euros (5 400 000 F) pour 1986 et 533 571,56 euros (3 500 000 F) pour 1987 en remettant en cause la durée réelle d'occupation de la salle et la nature des prestations annexes fournies ; que, toutefois, si l'ASSOCIATION NICE OPERA fait valoir que cette salle, créée en 1985, est une salle de spectacle de deux mille cinq cents places permettant l'organisation de spectacles de prestige offerts à un plus grand nombre de spectateurs que ne le permet l'ancien théâtre opéra de Nice, elle ne donne aucune précision sur l'organisation de spectacles dans cette salle au titre des exercices en litige dans la présente requête ; Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a remis en cause le remboursement par l'association requérante à M. Pierre Médecin et à M. Louis Salles, dont les rémunérations n'ont pas été remises en cause comme déductibles des résultats, de nombreux frais de représentation et de déplacements dont l'administration a précisé la liste en indiquant les montants et les dates en cause ; que, pour contester les redressements y afférents, l'ASSOCIATION NICE OPERA, qui se borne à alléguer que les fonctions occupées par ces deux dirigeants nécessitaient la prise en charge financière de leur frais à hauteur des sommes réintégrées, notamment en raison de l'accomplissement de leurs missions de recherche d'artistes en France et à l'étranger, ne produit aucun justificatif précis, circonstancié et probant de nature à justifier que ces frais auraient été en lien avec l'objet de la requérante et le lien avec les fonctions occupées en son sein par les deux intéressés ; Considérant, en troisième lieu, que l'administration a remis en cause des prestations payées par l'association requérante, à hauteur de 152,45 euros (1 000 F) hors taxe par heure d'émissions de la radio Baie des Anges consacrées à l'art lyrique et la musique classique, pour, en moyenne, cinq cent vingt-six heures d'émission par an au cours de chacune des années 1984 à 1987 et pour des insertions publicitaires dans le journal des auditeurs de cette radio, à Ardena Azur, association dans laquelle M. Salles était membre du conseil d'administration et sa belle-fille, journaliste salariée ; que l'ASSOCIATION NICE OPERA produit les factures y afférentes justifiant des montants respectifs de 117 703,75 euros (772 086 F), 54 241,36 euros (355 800 F) et 60 388,71 euros (396 124 F) pour les exercices clos en 1985, 1986 et 1987, s'agissant des émissions de radio et de 7 955,40 euros (52 184 ) au titre de l'exercice clos en 1984 pour les frais de publicité dans le journal des auditeurs de radio Baie des Anges ; que l'administration n'établit pas le caractère fictif des factures produites par la requérante au seul motif que la famille Salles avait des intérêts dans Ardena Azur ; que l'ASSOCIATION NICE OPERA est fondée à demander, dans la mesure des sommes respectivement susmentionnées, la réduction de ses bases d'imposition pour les exercices en cause ; Considérant, en quatrième lieu, que le service n'établit pas le caractère fictif des factures de la société SEGAT, produites par l'association requérante pour justifier des prestations de publicité dans le journal « Nice action Côte d'Azur » ou le caractère exagéré du coût de ces prestations ; que, par suite, et alors même que M. Jacques Médecin avait des intérêts dans la SARL Segat, l'ASSOCIATION NICE OPERA est fondée à demander la réduction de ses bases d'imposition à hauteur respectivement de 10 577,07 euros (69 381 F), 8 226,61 euros (53 963 F) et 11 752,29 euros (77 090 F) au titre des exercices clos en 1985, en 1986 et 1987 ; S'agissant des recettes rehaussées : Considérant qu'au cours des opérations de contrôle, le vérificateur a constaté que les bureaux de la SARL Europ Show, dont M. Lucien Salles est le gérant, étaient installés à demeure dans les locaux du théâtre Opéra de Nice dont elle avait obtenu, de la commune de Nice, la disposition, sans que l'ASSOCIATION NICE OPERA n'ait exigé le versement d'un loyer au cours des exercices clos en 1986 et 1987 ; que compte tenu de la surface, de la nature particulière et de la situation de l'immeuble et au vu des indicateurs du marché immobilier local, il a estimé que l'ASSOCIATION NICE OPERA avait ainsi renoncé anormalement à une recette pouvant être évaluée à 15 244,90 euros (100 000 F) de loyer annuel, soit 152,45 euros (1 000 F) par mètre carré ; Considérant que l'ASSOCIATION NICE OPERA, qui ne conteste ni les faits susmentionnés, ni l'évaluation du loyer annuel, se borne à soutenir, en produisant un extrait d'une convention signée avec la commune de Nice pour la mise à disposition du théâtre Opéra de Nice, qu'elle n'avait pas, elle-même, à disposition, les locaux occupés par la SARL Europ Show ; que, d'une part, il n'est pas établi que les locaux en cause correspondraient aux logements du directeur technique du théâtre et du concierge, exclus de la mise à disposition de la requérante par la convention produite et d'autre part, et surtout, cette convention est afférente aux saisons 1982/1983 et 1983/1984, alors que les exercices redressés, du chef de renonciation à loyers, sont ceux clos en 1986 et 1987 ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ASSOCIATION NICE OPERA n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes de décharge des impositions en droits restant en litige, que dans la mesure où il a refusé la décharge des seules impositions résultant des réductions susmentionnées auxquelles elle a droit, de ses bases d'imposition au titre des différents exercices en cause ; En ce qui concerne les pénalités dont ont été assorties les impositions restant en litige : S'agissant des intérêts de retard : Considérant qu'aux termes de l'article L.48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : « A l'issue (…) d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue à l'article L.57 du livre des procédure fiscales, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements… » ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que les notifications de redressements du 21 décembre 1987 et du 16 novembre 1989 adressées à l'ASSOCIATION NICE OPERA pour chacune des années 1984 et 1987 ne précisent ni les modalités de calcul, ni le montant des intérêts de retard en contravention avec les dispositions précitées ; qu'il y a lieu, par suite, d'accorder à la requérante la décharge des intérêts de retard dont sont assorties les impositions restant en litige à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1984 et 1987 ; S'agissant des sanctions administratives : Considérant que pour l'exercice clos en 1984, il résulte de l'instruction que la notification de redressements du 21 décembre 1987 est ainsi motivée « les pénalités prévues par l'article 21 de la loi n°87-502 du 8 juillet 1987 pourront être éventuellement être appliquées » ; que cette motivation, alors que l'article de la loi du 8 juillet 1987 modifiant les procédures fiscales et douanières, comporte de nombreuses hypothèses dans lesquelles peuvent être infligés des intérêts de retard et des majorations variant de 10 à 80 %, est insuffisante ; Considérant que pour l'exercice clos en 1987, la notification de redressements du 16 novembre 1989 ne comporte aucune motivation relative aux pénalités fiscales infligées à l'ASSOCIATION NICE OPERA ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ASSOCIATION NICE OPERA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des pénalités dont ont été assorties les cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1984 et 1987, restant en litige après les réductions sus accordées des bases d'imposition ; Sur la taxe d'apprentissage et la taxe sur les frais généraux : Considérant que pour contester les cotisations de taxe d'apprentissage et taxe sur les frais généraux auxquelles elle a été assujettie, l'ASSOCIATION NICE OPERA n'invoque aucun moyen spécifique à celles-ci et se borne à en demander la décharge dès lors qu'elle ne devait pas être assujettie à l'impôt sur les sociétés ; Considérant qu'il résulte de ce qui a été jugé ci-dessus, sur l'assujettissement à bon droit à l'impôt sur les sociétés de l'ASSOCIATION NICE OPERA, que celle-ci n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande de décharge des impositions à la taxe d'apprentissage et à la taxe sur les frais généraux ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions susmentionnées de l'ASSOCIATION NICE OPERA ; que les conclusions présentées à ce titre par la commune de Nice sont irrecevables en sa qualité d'intervenante ; DECIDE : Article 1er : A concurrence de la somme de 146 952 euros (863 942 F), en ce qui concerne les retenues à la source en droits et en pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1984 à 1986, des sommes de 63 152 euros (414 257 F) et 37 470 euros (245 787 F) en ce qui concerne les pénalités dont ont été assorties respectivement les cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1985 et 1986, des sommes de 10 426 euros (68 390 F) et 1 319 euros (8 652 F) en ce qui concerne les pénalités dont ont été assorties respectivement les cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage au titre de 1984 à 1986 et les cotisations supplémentaires de taxe sur les frais généraux au titre de 1984 à 1985 ainsi que des sommes de 31 665 euros (207 709 F), 19 036 euros (124 868 F) et 18 462 euros (121 103 F) relatives aux amendes prévues à l'article 1763 A, devenu l'article 1759, du code général des impôts infligées respectivement au titre des exercices clos en 1985, 1986 et 1987, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de l'ASSOCIATION NICE OPERA. Article 2 : L'intervention de la commune de Nice est admise. Article 3 : Les bases de l'impôt sur les sociétés, assignées à l'ASSOCIATION NICE OPERA, sont réduites respectivement des sommes de 125 659,15 euros (824 270 F) au titre de l'exercice clos en 1984, 64 818,43 euros (425 181 F) au titre de l'exercice clos en 1985, de 8 226,61 euros (53 963 F) au titre de l'exercice clos en 1986 et 72 141,01 euros ( 473 214 F) au titre de l'exercice clos en 1987. Article 4 : L'ASSOCIATION NICE OPERA est déchargée des droits et pénalités, relatifs aux impositions en litige, respectivement au titre des exercices clos en 1985, 1985, 1986 et 1987 pour l'impôt sur les sociétés, correspondant aux réductions de base d'imposition définies à l'article 3. Article 5 : L'ASSOCIATION NICE OPERA est déchargée des intérêts de retard et majorations fiscales dont ont été assorties les cotisations supplémentaires, non déchargées, d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 1984 et 1987. Article 6 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 30 novembre 2004 est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt. Article 7 : Le surplus des conclusions de l'ASSOCIATION NICE OPERA est rejeté. Article 8 : Les conclusions de la commune de Nice tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées. Article 9 : Le présent arrêt sera notifié à l'ASSOCIATION NICE OPERA, au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et à la commune de Nice. N° 05MA00317 2