Vu la requête, enregistrée le 23 janvier 2007, présentée pour la société EVASION SPORT dont le siège social est Port de la Pointe-Rouge, à Marseille (13008), par M.° Silvestri ;

La société EVASION SPORT demande au juge des référés de la Cour administrative d'appel de Marseille d'ordonner la suspension de l'exécution des compléments de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 et des pénalités y afférentes ;

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Vu, enregistré le 17 janvier 2007, la requête présentée pour la même société, enregistrée sous le n° 07MA00155, tendant à l'annulation du jugement n° 0300186 en date du 20 novembre 2006, par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments de TVA mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 et des pénalités y afférentes ;

Vu, enregistrés le 26 février 2007 et le 22 mars 2007, les mémoires présentés par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la demande ;

Le ministre fait valoir qu'en dépit de la production des factures, pour la première fois et plus de huit années après le début du contrôle, la société n'établit pas l'existence d'un lien entre les factures de ventes et les factures du transporteur, établies en langue flamande et pour certaines illisibles, notamment quant au suivi et à la traçabilité des marchandises vendues sous le régime de la TVA intra-communautaire ; que l'attestation du comptable de la société ODC précisant que les factures de ventes établies par la société EVASION SPORT étaient déclarées dans la comptabilité de la société ODC, outre son caractère tardif, ne permet pas de justifier le départ des marchandises de France en Belgique ; que les photocopies afférentes au transport des marchandises, péages et carburants sont, pour la plupart illisibles ; qu'ainsi, aucun des moyens de la requête n'est susceptible de créer un doute sérieux quant au bien-fondé des redressements ; que, s'agissant de la condition d'urgence, celle-ci n'est pas satisfaite, dès lors que le comptable n'a engagé aucune mesure nouvelle conservatoire ou de recouvrement ; qu'en outre, la déclaration des résultats de l'exercice 2005 mentionne un chiffre d'affaire de 226 492 euros, un montant brut des créances clients de 42 541 euros, des créances diverses pour 11 575 euros et des disponibilité à concurrence de 16 467 euros ;

Vu, enregistrés le 13 mars 2007 et le 5 avril 2007, les mémoires en réplique présentés pour la société EVASION SPORT ; la société confirme ses conclusions précédentes par les mêmes moyens et, en outre, souligne que les nouvelles pièces produites viennent démontrer que les factures établies en exonération de TVA et désormais précisément identifiées, correspondent aux pièces justificatives produites et entrent dans les prévisions de la doctrine administrative, laquelle admet tout moyen de preuve, directs ou indirects ; elle ajoute que le résultat comptable de l'exercice 2005 ressort à 440 euros, alors que les charges, notamment la rémunération du gérant, sont minimisées à l'extrême et ne peuvent être réduites ;

Vu, enregistré le 23 avril 2007 le mémoire présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut comme précédemment, par les mêmes moyens et en outre par le moyen que la production par la société de factures ne suffit pas à justifier de la réalité d'une livraison intra-communautaire ;

Vu, enregistré le 27 avril 2007 le mémoire en réplique présenté pour la société EVASION SPORTS ; la société rappelle que la démonstration de l'exonération de TVA des ventes est établie par la production des factures, la preuve du règlement de l'étranger de ces factures et, de manière surabondante, par le paiement de la TVA en Belgique ;

Vu l'arrêté en date du 1er septembre 2006 par lequel le président de la Cour a, notamment, désigné M. Jean-Pierre DARRIEUTORT, président de chambre, pour juger les référés ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour et de l'heure de l'audience ;

La séance publique a été ouverte le 2 mai 2007 à 14 heures 55 et a été levée à 15 heures dix ; au cours de celle-ci, Me Trarieux-Lumière substituant Me Silvestri pour la société EVASION SPORT a produit les résultats fiscaux de la société au 31 décembre 2006 et souligné que ceux-ci sont semblables à ceux de l'exercice précédent ; que la rémunération du gérant est minimale ; il est par ailleurs rappelé que la société a produit les factures correspondant à ces opérations, lesquelles faisaient défaut lors de l'instance devant le premier juge ; enfin, la société rappelle que la déclaration d'échange de biens, laquelle n'avait pas été demandée lors du contrôle, n'a pu être produite à la suite de sa perte dans l'incendie survenu dans les locaux de l'entreprise, postérieurement au contrôle ; pour l'administration fiscale, M. Grange rappelle que la déclaration douanière d'échange de biens n'est pas produite par la société et souligne l'absence de traçabilité des marchandises ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l' instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ;

Considérant que le contribuable qui a saisi le juge de l'impôt de conclusions tendant à la décharge d'une imposition à laquelle il a été assujetti est recevable à demander au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L.521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement de l'imposition, dès lors que celle-ci est exigible ; que le prononcé de cette suspension est subordonné à la double condition, d'une part, qu'il soit fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de la procédure d'imposition ou sur le bien-fondé de l'imposition et, d'autre part, que l'urgence justifie la mesure de suspension sollicitée ;

Considérant qu'aux termes de l'article 262 ter du CGI : I. Sont exonérés de TVA : 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie ;

Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la TVA est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ; que les modes de preuve, s'ils peuvent être divers, doivent être appréciés au cas par cas ;

Considérant qu'au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997, l'administration fiscale a refusé à la SARL EVASION SPORT le bénéfice de l'exonération de TVA prévue par les dispositions du 1° du I. de l'article 262 ter du code général des impôts pour des livraisons intra-communautaires de marchandises destinées à la société ODC, sise en Belgique, dès lors qu'elle estimait que la réalité de ces livraisons n'était pas établie ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aucun lien n'est établi entre les factures de vente à la société ODC sise en Belgique et les factures du transporteur ; que les photocopies afférentes aux péages et carburants sont pour la plupart illisibles et, par suite, dépourvues de valeur probante ; qu'il résulte également de l'instruction que les déclarations de TVA de la société ODC sont rédigées en langue flamande et que les montants déclarés au titre des acquisitions intra-communautaires et figurant sur les avis de règlement ne permettent pas de déterminer s'il s'agit de ceux concernant la société EVASION SPORT ; qu'en outre, l'attestation du comptable de la société ODC selon laquelle les factures de vente établies par la société EVASION SPORT sont inscrites en comptabilité ne permet pas de justifier le départ des marchandises de France en Belgique ; que si le numéro d'identification à la TVA de la société ODC est porté sur certains documents rédigés en langue flamande, cette mention, à elle seule, ne peut permettre de regarder, à défaut comme dit ci-dessus, de justificatifs de l'expédition des biens à destination d'un autre Etat membre, la société requérante comme étant présumée avoir effectué une livraison intra-communautaire ; que les instructions fiscales 3 CA-92 du 31 juillet 1992 et 3 A-3-97 du 28 mars 1997 qui se bornent, s'agissant des «moyens de preuve», à énumérer, sans que cette liste soit exhaustive, les documents susceptibles d'être produits par le contribuable pour justifier le transport ou l'expédition de marchandises, ne peuvent être regardées comme comportant une interprétation de la loi fiscale dont les contribuables seraient susceptibles de se prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte de ce qui précède que les moyens ainsi avancés par la société EVASION SPORT ne sont pas susceptibles de créer un doute sérieux quant au bien-fondé des compléments de TVA mis à sa charge ; que, par suite, les conclusions de sa requête tendant à la suspension de l'exécution de la mise en recouvrement des compléments de TVA mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 et des pénalités y afférentes ne peuvent être que rejetées ;

O R D O N N E :

Article 1er : La requête en référé suspension présentée par la société EVASION SPORT est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société EVASION SPORT et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Copie en sera adressée à Me Silvestri et au directeur de contrôle fiscal sud-est.

Fait à Marseille, le 9 mai 2007.

Le président de la 3ème chambre,

Signé

J. P. DARRIEUTORT

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 07MA00211