LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;

Attendu que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que M. X... a été engagé le 3 janvier 2001 par la société Adrexo, en qualité de distributeur de documents publicitaires ou de journaux gratuits par un contrat de travail écrit à temps partiel pour effectuer des tournées dans les boîtes aux lettres relevant du dépôt de la Roche-sur-Yon ; que son contrat de travail prévoyait qu'il travaillerait les mercredi et jeudi et que la société s'engageait à lui fournir une quantité minimale de boîtes à lettres à distribuer de trois cents par période hebdomadaire ; qu'il se présentait pour chaque tournée à l'entrepôt de la société Adrexo, où il lui était remis une feuille de route, un rapport journalier de distribution et le stock de documents publicitaires à distribuer, découvrant alors le volume et le secteur ;

Qu'il a démissionné puis a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps plein et d'une demande de rappel de salaire ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le contrat de travail conclu en 2001 ne prévoyait pas de durée du travail ni d'horaires et stipulait que le salarié se déclarait disponible pour effectuer des distributions les mercredi et jeudi et que celles-ci étaient rémunérées au rendement, que le salarié n'était pas tenu d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ni de se tenir à sa disposition ou de justifier de l'avancement de son travail, qu'au vu du récapitulatif des jours de prise en charge et de distribution des journaux qui reprend les listes détaillées de salaires établies à partir du nombre de documents remis et des secteurs de distribution, M. X... n'avait jamais travaillé plus de six jours au cours d'un mois de telle sorte qu'il avait nécessairement effectué une durée de travail inférieure à la durée légale pour un temps plein ; que les jours de travail repris sur ces listes correspondaient pour la plupart aux jours de disponibilité déclarés de telle sorte qu'il effectuait ses tournées avec une certaine régularité ce qui suffit à établir qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devrait travailler ; qu'il doit également être souligné que le demandeur n'apporte nullement la preuve qu'il avait été astreint à une quelconque obligation de se tenir concrètement à la disposition de la société Adrexo pas plus au cours des distributions qui lui ont été confiées que les jours où il ne s'était pas déclaré disponible ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenue et établissait que le salarié n'était placé ni dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de la société Adrexo, la cour d'appel n'a pas donné de base légale sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;

Condamne la société Adrexo aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X...

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de rappels de salaires afférentes aux périodes travaillées et de sa demande de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

AUX MOTIFS propres QU'aux termes de l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que si l'absence dans le contrat de travail écrit de mention sur la durée de travail fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur, qui conteste cette présomption, peut rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel en établissant que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, les contrats de travail ne mentionnent pas la durée du travail et ne précisent pas s'ils ont été conclus pour un horaire à temps complet ou a temps partiel ; que l'article 5 stipule que les distributions seront rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres que le salarié accepte de servir dans le cadre de ses disponibilités définies à l'article 3 ; qu'il n'est pas contesté que lorsque M. Y... et M. X... se présentaient au dépôt, il leur était remis un certain nombre de documents à distribuer, accompagnés d'une feuille de route et d'un rapport journalier de distribution indiquant le nombre de documents à distribuer et le secteur de distribution ; que ces documents ne mentionnaient pas un horaire de départ et de fin d'exécution de la tâche mais se bornaient à préciser le nombre de prospectus à distribuer ; que les salariés n'étaient donc pas tenus d'exécuter leur prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ni de se tenir à sa disposition ou de justifier de l'avancement de leur travail ; qu'ils n'étaient pas obligés d'accepter des distributions qui leurs auraient été proposées en dehors de leur période de disponibilité déclarée et pouvaient éventuellement envisager d'exercer une autre activité ; que le seul contrôle de l'employeur consistait à vérifier le nombre de documents effectivement distribués par les salariés afin d'établir le montant de leur rémunération ; que les premiers juges ont exactement relevé qu'au vu du récapitulatif des jours de prise en charge et de distribution des journaux qui reprend les listes détaillées de salaires établies à partir du nombre de documents remis et des secteurs de distribution, M. Y... et M. X... n'avaient jamais travaillé plus de six jours au cours d'un mois de telle sorte qu'ils ont nécessairement effectué une durée de travail inférieure à la durée légale pour un temps plein ; que les jours de travail repris sur ces listes correspondent pour la plupart aux jours de disponibilité déclaré de telle sorte que M. Y... et M. X... effectuaient leurs tournées avec une certaine régularité ce qui suffit à établir qu'ils pouvaient prévoir à quel rythme ils devraient travailler. Ces calculs ne sont pas contredits par M. Y... et M. X... qui se bornent à invoquer des constats d'huissier établis sur d'autres bases et à soutenir que le nombre de jours de prise en charge des journaux portés sur les feuilles de route ne correspondaient pas aux seuls jours effectivement travaillés sans apporter aucun élément de preuve à l'appui de leurs allégations ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ADREXO rapporte la preuve que M. Y... et M. X... travaillaient à temps partiel et qu'ils n'étaient pas placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler ni tenu de se tenir constamment à la disposition de leur employeur ; que le jugement qui a débouté les salariés de leur demande de requalification de leur contrat de travail en contrat de travail à temps complet sera donc confirmé.

AUX MOTIFS non contraires adoptés QUE si le livre VII du Code du travail exclut certaines professions (concierges, travailleurs à domicile, VRP etc …) du bénéfice des dispositions du livre II sur la réglementation de la durée du travail, il ne mentionne pas les distributeurs de documents publicitaires et de journaux gratuits au nombre des professions auxquelles s'applique ce régime dérogatoire ; qu'il en résulte que les relations contractuelles entre d'une part M. X..., Mme Z... et M. Y..., et d'autre part la société ADREXO sont régies par les dispositions relatives à la durée du travail telle que définie par les articles L. 212-4 et suivants du Code du travail ; qu'il convient de rappeler que l'article L. 212-4-3 du Code du travail dispose que le contrat de travail des salariés à temps partiel doit être écrit, qu'il doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'à défaut d'être conforme aux obligations posées par l'article L. 212-4-3 du Code du travail, il est présumé que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal, c'est à dire un temps plein ; qu'en droit, la non conformité du contrat de travail à temps partiel n'entraîne cependant pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps plein mais une présomption simple de l'existence d'un tel contrat ; qu'il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, les contrats de travail des demandeurs ne mentionnent pas de durée de travail, ni même s'ils étaient conclus pour un horaire normal ou un horaire à temps partiel ; qu'il est donc présumé que M. X..., Mme Z... et M. Y... exerçaient tous trois une activité à temps plein ; que cette présomption n'est pas contestée par la défenderesse ; que la société ADREXO ne conteste par ailleurs pas qu'il lui incombe d'apporter en premier lieu la preuve du caractère à temps partiel des emplois occupés par les demandeurs ; que l'employeur peut apporter cette preuve par tous moyens ; que, pour ce faire, il peut en particulier mettre en évidence que le temps effectif de travail des demandeur était inférieur à celui dû par un salarié exerçant une activité identique à temps complet ; qu'il peut notamment établir a posteriori un décompte horaire pertinent des heures de travail réellement effectuées par ses salariés ou, à défaut, démontrer que comte tenu du nombre de jours réellement travaillés par les salariés concernés, ces derniers ne pouvaient pas, de fait, exercer une activité à temps plein ; que l'employeur verse aux débats les bulletins de salaires de ses salariés sur lesquels figurent les heures de travail mensuel ayant donné lieu à rémunération ; que s'agissant de M. X..., il résulte notamment de ces documents qu'au cours de l'année 2001, il aurait travaillé entre 3, 66 et 12, 03 heures par mois, entre 9, 81 heures et 32, 38 heures en 2002, et entre 2, 52 heures et 26, 90 heures de janvier à septembre 2003 (…) ; qu'il ressort des débats que les horaires de travail tels que comptabilisés et repris par la société ADREXO sur les feuilles de salaire ne correspondent nullement au temps effectif de travail de ses salariés ; que la société ADREXO a en effet confirmé tant dans ses écritures qu'à l'audience, que le décompte horaire tel qu'il apparaît sur les bulletins de salaires des demandeurs n'est que le fruit d'une formule arithmétique traduisant simplement une rémunération forfaitaire de la distribution d'un certain nombre de journaux ; qu'en conséquence, les heures de travail telles que reprises sur les seules feuilles de salaires des salariés, dans la mesure où elles ne traduisent qu'une fiction déconnectée du temps de travail réel, ne peuvent servir efficacement à prouver l'activité à temps partiel des demandeurs ; que la société ADREXO verse également aux débats, et ce pour chacun des demandeurs, un récapitulatif des jours de prise en charge et de distribution des journaux ; que ce récapitulatif reprend des listes détaillées de salaires établies à partir du nombre de documents remis et des secteurs de distribution et les bulletins de salaires des demandeurs ; que les listes détaillées de salaires versées aux débats confirment que M. X... ne travaillait pas chaque jour ni même toutes les semaines ; que si l'on se réfère à ces listes, M. X... a ainsi travaillé au cours de l'année 2001 : 2 jours en février, août et décembre, 3 jours en mars, avril, juillet, septembre et novembre, 4 jours en juin et octobre, 6 jours au cours des mois de janvier et mai ; qu'au cours de l'année 2002, son activité auprès de la société ADREXO l'a retenu : 2 jours en juin, juillet et novembre, 3 jours en février, avril et septembre, 4 jours en mars, août, octobre et décembre, 5 jours au mois de janvier et mai ; qu'au cours de l'année 2003 : 1 jour en mai et août, 2 jours en avril et juin, 3 jours en février, 4 jours en janvier et mars ; (…) ; que les salariés ont confirmé la véracité des informations contenues dans les listes détaillées de salaires mensuels ; que s'ils ont souligné que le nombre de jours repris sur les listes détaillées de salaires pouvait parfois donner lieu à une activité réelle de distribution sur plusieurs jours, force est de constater que cette affirmation imprécise n'a été étayée ou corroborée par aucune attestation ni aucun témoignage ; qu'à défaut d'éléments complémentaires pertinents versés aux débats par les demandeurs, et dans la mesure où ces derniers ne contestent pas véritablement le décompte des jours de travail figurant sur lesdites listes, il y aura lieu de considérer les informations qu'elles contiennent comme valables ; qu'il ressort de ces listes qu'aucun des demandeurs n'a travaillé plus de 6 jours au cours d'un mois ; qu'en conséquence, et quand bien même ils auraient travaillé sans discontinuer pendant 24 heures au cours de ces 6 jours, les salariés n'ont mathématiquement pas pu effectuer plus de 144 heures de travail mensuel, soit en toute hypothèse moins que la durée légale pour un temps plein ; qu'en conséquence, et nonobstant le fait que la société ADREXO n'a pas été en mesure de rapporter la preuve du nombre exact des heures travaillées par les demandeurs, elle a néanmoins apporté la preuve de ce que les demandeurs ont effectivement exercé une activité à temps partiel au regard du nombre de jours travaillés par ces derniers ; que s'agissant en second lieu du rythme de travail des salariés et de leur nécessité de se tenir à la disposition de la société ADREXO, le contrat de travail de M. X... mentionne qu'il pouvait se rendre disponible pour son activité au profit l'entreprise ADREXO le mardi et le jeudi ; (…) ; que cette précision concernant les disponibilités des demandeurs, telle que figurant à leur contrat respectif, permet de déduire qu'a contrario, ils n'étaient pas forcément disponibles pour la société ADREXO le ou les autres jours de la semaine, qu'ils pouvaient donc éventuellement envisager d'exercer une autre activité ; qu'ils ne peuvent donc de ce fait être considérés comme des employés à temps complet ; qu'il ressort en outre de ces listes que les trois salariés ne travaillaient pas tous les jours ouvrés des mois considérés, ce qui n'est nullement contesté par les intéressés ; que l'examen attentif des documents fournis permet également de déceler une relative constance et régularité des tournées effectuées et des périodes de travail ; qu'il n'a pas été contesté par les salariés que les jours de travail repris sur la liste des jours travaillés correspondaient pour la plupart d'entre eux à leur jours de disponibilité déclarés ; que le faible nombre de jours de distribution des salariés et les contrats de travail versés aux débats vont ainsi à rencontre de l'affirmation péremptoire mais non démontrée selon laquelle les demandeurs ne pouvaient vaquer à leurs obligations personnelles puisque ne pouvant prévoir à quel rythme ils devaient travailler ; qu'il convient par ailleurs de souligner que les demandeurs ne peuvent pas être considérés comme étant à la disposition et sous le contrôle de l'employeur, dans la mesure où ils peuvent librement organiser leur travail, ne sont astreints à aucun horaire, et peuvent vaquer à leurs occupations personnelles au cours de leur tournée ; qu'à l'audience, les salariés ont d'ailleurs admis que leur employeur ne leur fixait pas et ne contrôlait donc pas le respect d'horaires journaliers, hebdomadaires ou mensuels ; que si les salariés doivent respecter des consignes telles que l'horaire de présentation au dépôt, le sens de leur tournée, la date de la distribution, remplir une feuille de route, ils restent en revanche totalement libres de l'amplitude de leurs horaires journaliers, de leurs cadences de distribution, de leur organisation personnelle, de leurs activités personnelles accessoires ou concomitantes ; qu'il doit également être souligné que les demandeurs n'apportent nullement la preuve qu'ils aient été astreints à une quelconque obligation de se tenir concrètement à la disposition de la société ADREXO pas plus au cours des distributions qui leurs ont été confiées que les jours où ils ne s'étaient pas déclarés disponibles ; que les salariés ont d'ailleurs admis à l'audience qu'il leur était possible de refuser une distribution proposée, si celle-ci était fixée un jour différent de celui de leur disponibilité déclarée ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y aura donc lieu de débouter les salariés de leur demande de requalification de leur contrat de travail en contrat à temps plein.

ALORS QU'il résulte de l'article L. 3123-14 (ancien L. 212-4-3 alinéa 1) du Code du travail que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;

1°) QUE, d'une part, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la Cour d'appel a énoncé que les premiers juges avaient exactement relevé qu'au vu des documents remis par l'employeur, Monsieur X... n'avait jamais travaillé plus de six jours par mois de sorte qu'il avait nécessairement effectué une durée de travail inférieure à la durée légale pour un temps plein (v. arrêt, p. 4 § 2) ; qu'en se limitant à cette affirmation, sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenu, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L. 3121-1 (ancien L. 212-4) du Code du travail.

2°) QUE, d'autre part, s'agissant de la preuve de l'impossibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler, la Cour d'appel a énoncé que les jours de travail repris sur les listes récapitulatives des jours de prise en charge et de distribution des journaux correspondaient pour la plupart aux jours de disponibilité déclarée de telle sorte que le salarié effectuaient ses tournées avec une certaine régularité, ce qui suffisait à établir qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devrait travailler ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'il résultait de telles constatations que le salarié avait été amené à travailler certains jours de disponibilité non déclarée, de sorte qu'il n'avaient pas été en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et, partant, a violé le texte susvisé.

3°) QUE surtout à cet égard, en se bornant à affirmer que les salariés n'étaient pas obligés d'accepter des distributions qui leur auraient été proposées en dehors de leur période de disponibilité déclarée, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, si en pratique, compte tenu de la dépendance juridique et économique dans laquelle se trouvaient ces salariés, il ne leur était pas impossible de refuser le travail aux jours fixés par l'employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 (ancien L. 212-4) du Code du travail.

4°) QU'encore à cet égard, en s'abstenant de rechercher si, comme elle y était invitée, la société avait rapporté la preuve de ce que le volume de prospectus distribués les jours d'activité du salarié ne lui imposait pas de terminer sa tournée un jour de disponibilité non déclarée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3123-14 (ancien L. 212-4-3 alinéa 1) du Code du travail.

5°) QU'enfin à cet égard, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était encore invitée, si le volume d'activité du salarié et les dates de distribution, même dans le cadre de ses jours de disponibilité déclarée, ne variaient pas en fonction des besoins et des souhaits du donneur d'ordre, de sorte que le salarié n'était pas en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3123-14 (ancien L. 212-4-3 alinéa 1) du Code du travail.