Sur l'article 3

Cet article introduit dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 des articles 8-1 à 8-3 nouveaux.
L'article 8-1 autorise les services de police ou les unités de gendarmerie à retenir le passeport ou le document de voyage d'un étranger en situation irrégulière. Dans ce cas, il est remis aux intéressés un récépissé valant justification de leur identité et sur lequel sont mentionnées la date de retenue et les modalités de restitution.
Or vous n'avez pas manqué de souligner, dans votre décision 93-325 DC, que la liberté d'aller et venir < < n'est pas limitée au territoire national mais comporte également le droit de le quitter > > (no 103). C'est à cette liberté qu'il est ici porté atteinte.
En effet, l'étranger ne pourra quitter le territoire qu'à partir du lieu qui lui sera indiqué pour obtenir la restitution de son passeport. Le dispositif envisagé n'interdit certes pas à l'intéressé de quitter librement le territoire, mais il l'oblige à ne pouvoir le faire qu'à partir de l'endroit où ses documents lui seront rendus.
Au regard des règles constitutionnelles applicables à la matière, on sait que l'administration est en droit de prononcer l'expulsion d'un étranger, de reconduire à la frontière celui qui est en situation irrégulière. Pour autant, il faut ici admettre que qui peut le plus - expulser ou reconduire à la frontière - ne peut pas nécessairement le moins - confisquer un passeport ou un titre de voyage et ne le restituer qu'en un lieu déterminé - car pour que l'étranger puisse, comme le souhaitent par hypothèse les autorités administratives, exercer librement son droit de quitter le territoire national, il faut qu'il ait le choix du lieu de destination, parmi ceux qui lui sont accessibles, et, partant, le choix du lieu de départ, c'est-à-dire le lieu de franchissement de la frontière à partir duquel il peut atteindre cette destination.
En confiant aux autorités le droit de déterminer discrétionnairement les modalités de restitution, sans même prévoir celui de l'intéressé à en choisir au moins le lieu, cette disposition est, à ce titre, contraire à la Constitution.
En second lieu, le récépissé délivré vaut certes justification de l'identité, mais ceci est notoirement insuffisant. L'intéressé, en effet,
doit pouvoir continuer à user de ses droits et à exercer ses libertés fondamentales. Qu'il s'agisse de contracter mariage, de reconnaître un enfant, de recevoir une succession ou de jouir normalement de sa propriété,
pour s'en tenir à ces seuls exemples, l'étranger privé de passeport risque d'être entravé, faute pour le législateur d'avoir étendu et précisé comme il convient la portée du récépissé.
A ce titre aussi, l'article 8-1 doit être déclaré non conforme, sauf à ce qu'il fasse l'objet, sur ces points, d'une réserve d'interprétation.

Sur les articles 4 et 5

Ces deux articles prévoient que la carte de séjour temporaire ou la carte de résident peuvent être retirées à leurs titulaires lorsque, en qualité d'employeur, ils ont employé des étrangers en violation de l'article L. 341-6 du code du travail. Ces dispositions sont manifestement contraires à la Constitution.
Relevons en premier lieu que la loi, à tout le moins, aurait dû préciser qu'un tel retrait ne pouvait être décidé qu'après condamnation définitive et non, comme le texte actuel semble le rendre possible, après simple constatation d'une infraction.
Relevons en deuxième lieu qu'elle aurait dû également préciser la durée pendant laquelle un retrait pourrait intervenir sur ce fondement, faute de quoi sa menace pourrait peser en permanence sur les intéressés, bien au-delà de la disparition des causes qui pourraient la fonder.
Relevons en troisième lieu que la mesure ainsi prévue peut frapper un étranger qui, ayant par ailleurs toutes ses attaches en France, peut n'être pas expulsable, moyennant quoi la décision destinée à lutter contre le travail clandestin aurait pour conséquence de l'obliger... au travail clandestin ! Mais à ceci, qui n'est pas négligeable, s'ajoute beaucoup plus grave encore. L'infraction prévue par l'article L. 341-6 du code du travail est réprimée par les articles L. 364-3, L. 364-8 et L. 364-9 du même code. Ceux-ci prévoient des peines extrêmement sévères, que le législateur a voulues telles. Elles sont prononcées par le juge pénal et peuvent aller jusqu'à l'interdiction du territoire qui entraîne de plein droit reconduite du condamné à la frontière.
De deux choses l'une alors : ou le juge pénal a considéré que l'attitude du condamné était à ce point grave qu'elle justifiait qu'il fût contraint de quitter le territoire, ou il n'en a pas décidé ainsi. Ce n'est que dans ce second cas que les articles 4 et 5 pourraient trouver à s'appliquer.
Mais cela ferait naître alors un paradoxe qui est constitutionnellement impossible : celui par lequel, pour les mêmes faits, sur le même fondement,
l'administration pourrait prononcer une sanction plus grave que celle que le juge pénal a estimée appropriée.
A cela on ne manquera certes pas d'opposer le principe d'autonomie entre sanctions pénales et administratives, selon lequel les mêmes faits peuvent donner lieu à des peines différentes, prononcées par des autorités différentes, chargées de l'application de règles différentes. On sait aussi que l'autonomie est telle que les mêmes faits peuvent tre considérés comme fautifs au regard du droit pénal et ne pas l'être dans le cadre du droit administratif, ou l'inverse.
Mais le cas présent est tout autre. Il se singularise en effet par ceci que non seulement les faits, non seulement le fondement, mais la sanction elle-même sont de nature identique.
Dans l'hypothèse, classique, où, par exemple, la condamnation pénale d'un fonctionnaire entraîne sa condamnation disciplinaire, pouvant aller jusqu'à la révocation, l'intervention de l'autorité administrative ne se substitue pas à celle de l'autorité judiciaire : elle la complète en prenant une mesure que le juge pénal n'avait pas lui-même le pouvoir de prononcer.
Ici, au contraire, le juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle,
est bien compétent pour apprécier les faits, pour statuer sur le point de savoir s'ils constituent une violation de l'article L. 341-6 et, si oui, pour condamner l'intéressé et, le cas échéant, décider qu'il ne pourra rester sur le territoire. Dans ces conditions, le pouvoir donné à l'administration,
ensuite, sur les mêmes faits et sur le fondement d'une même infraction à l'article L. 341-6, de retirer à l'intéressé son titre de séjour ne peut s'analyser comme la prise d'une décision que le juge pénal n'avait pas la compétence de prendre, mais comme la substitution, en matière de peine, de la décision de l'administration à celle du juge.
C'est notoirement contraire à l'article 8 de la Déclaration de 1789, puisque n'est évidemment pas nécessaire la peine que le juge pénal a choisi d'écarter alors qu'il pouvait l'appliquer. C'est notoirement contraire à l'article 16 de la Déclaration de 1789, puisque viole le principe de séparation des pouvoirs le droit donné à l'administration de mettre en cause la chose jugée par la juridiction pénale dans l'application d'une disposition répressive.
C'est notoirement contraire à l'article 66 de la Constitution, puisque l'administration, dans un domaine qui intéresse au plus haut point la liberté, peut substituer son appréciation, sans présenter les mêmes garanties, à celle de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle.

Sur l'article 6

Celui-ci a pour objet de remplacer les trois premiers alinéas de l'article 12 bis de l'ordonnance de 1945 par huit nouveaux alinéas.
Avant d'en venir à ces rubriques, une remarque générale s'impose. A plusieurs reprises sont mentionnés les étrangers < < ne vivant pas en état de polygamie > >. Le refus de la polygamie est un principe auquel vous avez reconnu une dimension constitutionnelle, ce dont nous sommes les premiers à nous féliciter. Mais il se trouve que la rédaction adoptée soulève des problèmes graves.
Nonobstant les termes clairs de l'article 15 bis de l'ordonnance, qui font une distinction nette entre l'étranger < < qui vit en état de polygamie > > d'une part, et, d'autre part, les < < conjoints > > dudit étranger, il arrive que l'administration refuse la délivrance de la carte de séjour aux conjoint(e)s du polygame et non à celui-ci seulement.
Or, la première épousée n'a pas nécessairement envisagé que son mari fonderait d'autres unions. Puis les épouses suivantes ont très bien pu ignorer, au moins lors du mariage et parfois encore longtemps après,
l'existence de liens antérieurs.
Dans ces conditions, l'épouse d'un mari polygame a pu ne pas vouloir vivre < < en état de polygamie > >, et elle a même pu l'ignorer. Dès lors, lui faire perdre, pour cette seule raison, le bénéfice du titre de séjour auquel elle aurait droit si elle en réunit toutes les autres conditions serait ajouter le malheur à l'infortune.
Il ne semble pas que ce problème concerne un nombre élevé de femmes, tant sont heureusement devenus rares les cas recensés de polygamie. Mais pour les femmes en question, la loi ne peut les priver du droit dont elles peuvent bénéficier par ailleurs.
Sachant, en effet, que le mari seul peut délibérément choisir la polygamie, la connaître évidemment et en assumer la responsabilité, les femmes ne se verraient pas garantir < < dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme > > si, contrairement à ce dernier, elles pouvaient être privées du bénéfice d'un titre de séjour pour une raison extérieure à leur volonté,
voire à leur connaissance.
Ainsi, la référence au fait de vivre < < en état de polygamie > >, et les conséquences qui s'y attachent, n'est conforme à la Constitution qu'à la stricte condition d'être interprétée comme s'appliquant seulement aux personnes ayant contracté plusieurs mariages, et non à leurs conjoint(e)s.
Ceci, au demeurant, est parfaitement cohérent avec les observations que vous aviez faites sur le sujet dans votre décision 93-325 DC du 13 août 1993, dans laquelle, déjà, vous aviez été conduits à faire une réserve d'interprétation (no 32).
Le 5o de l'article 12 bis prévoit un certain nombre de conditions, pour les parents d'enfants français, dont celle, en premier lieu, que ces derniers aient moins de seize ans. Celle-ci est contraire à la Constitution.
Au regard de l'objet de la loi, en effet, rien ne justifie que des distinctions soient faites, parmi les enfants mineurs, en fonction de l'âge auquel ils ont acquis la nationalité française. Autant on peut comprendre qu'une différence soit faite entre mineurs et majeurs ou entre ceux qui sont français ou ont vocation à le devenir et ceux qui ne le sont pas et n'ont pas vocation à le devenir, autant, en revanche, on ne peut fixer arbitrairement un âge avant lequel l'enfant doit avoir acquis la nationalité pour que ses parents puissent bénéficier d'un titre de séjour.
La chose est d'autant moins justifiée ici que seize ans est précisément l'âge à compter duquel l'enfant, conformément à l'article 5 du code de la nationalité, pourra, s'il réunit les conditions requises, demander à acquérir la nationalité. Or, avec cette disposition, c'est également le moment auquel on refuserait à ses parents la délivrance de plein droit du titre de séjour. En outre, il peut même se produire que la procédure d'acquisition de la nationalité française ait été engagée avant le seizième anniversaire mais n'ait pas encore abouti pour que, de ce seul fait, le parent de l'enfant sur le point de devenir français et aux besoins duquel, rappelons-le, il subvient, soit amené à quitter le territoire.
Sans qu'il soit besoin d'aller plus avant dans la démonstration de l'absurdité de ce critère, il suffit de relever que les principes constitutionnels interdisent que soit rompue l'égalité entre parents d'enfants mineurs français, selon que ces derniers le sont devenus avant seize ans ou entre seize et dix-huit ans. C'est donc à ce titre que cette restriction arbitraire devra être censurée.
La même disposition, en second lieu, exige que l'étranger subvienne aux besoins de l'enfant. On comprend qu'il s'agit, par ce critère, d'éviter que certains parents ne se rappellent l'existence de leur enfant qu'au moment où il est possible de tirer profit de celle-ci pour obtenir un titre de séjour. Mais le moyen mis en oeuvre pour parvenir à ce résultat ne saurait être admis.
D'une part, l'étranger qui demande un titre de séjour dans ce cadre peut n'en avoir pas disposé auparavant et, donc, avoir été dans l'impossibilité de travailler, donc de subvenir aux besoins, au moins matériels, de son enfant. D'autre part, il peut exister toutes sortes de situations dans lesquelles le père ou la mère ne travaillent pas, ne subviennent donc pas aux besoins matériels de l'enfant, tout en étant un père (ou une mère) attentif,
consciencieux, présent et responsable, bref en assumant par ailleurs son rôle pleinement.
Enfin, on ne peut qu'être choqué de ce que, pour atteindre un but qui peut être légitime (vérifier la réalité du lien parental), le législateur n'ait pas imaginé d'autres moyens, d'autre indice, que celui-ci, de sorte que le droit au séjour, et tout ce qu'il emporte avec lui de droits élémentaires (principalement celui à une vie familiale normale, tant pour le père ou la mère que pour l'enfant), soit conditionné par l'argent : à ceux qui en disposeront seraient ouverts des droits fondamentaux qui seraient fermés aux autres, pour cette seule raison.
Tout cela est notoirement contraire à la Constitution, et notamment au principe d'égalité qui interdit que le droit de l'étranger à mener une vie familiale normale soit subordonné au niveau de ses capacités financières.

Sur l'article 7

Confirmant les dispositions antérieures, cet article réaffirme le principe du renouvellement de plein droit de la carte de résident valable pour dix ans. Toutefois, aux deux exceptions antérieures, celles résultant des articles 15 bis et 18, la loi en ajoute une troisième : celle où la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public. Cette dernière est clairement inconstitutionnelle.
Cette nouvelle exception, que l'on prétend rendre opposable au renouvellement de la carte de résident comme elle l'est déjà à la délivrance de la carte de séjour temporaire, n'est pas de même nature que les deux existantes.
Dans le cas de la polygamie (art. 15 bis) et dans celui du départ pour plus de trois ans consécutifs (art. 18), on est en présence de données objectives, dont le constat prive le titulaire du droit au renouvellement de sa carte.
Dans le cas où la présence constitue une menace sur l'ordre public, en revanche, on est en présence non plus d'une situation objective mais d'une appréciation à laquelle l'autorité administrative se livrerait discrétionnairement, sous le contrôle ultérieur du juge administratif. Or,
s'agissant de la privation d'un droit acquis, auquel s'attache l'exercice même de la liberté individuelle, seule l'autorité judiciaire pourrait la prononcer.
Rappelons, en premier lieu, l'absurdité intrinsèque du dispositif : si la présence de l'étranger ne constitue pas une menace sur l'ordre public, il n'y a nulle raison de le priver du renouvellement de plein droit ; si, au contraire, sa seule présence suffit à constituer une menace sur l'ordre public, alors il est non seulement inutile mais par définition dangereux d'attendre la date, aléatoire, d'expiration de sa carte de résident, et il faut, indépendamment de celle-ci, ordonner l'expulsion, au besoin en urgence absolue.
Notons, en second lieu, que cette disposition, si elle était promulguée,
alors qu'elle ne répond à l'évidence à aucune nécessité, aurait comme seul effet de déstabiliser la situation de la totalité des étrangers vivant en situation parfaitement régulière dans notre pays, et souvent depuis très longtemps, bref, de < < rendre leur présence précaire > > comme le souhaitait explicitement le programme du Front national (300 propositions pour la renaissance de la France) qui, en 1993, annonçait la remise en cause du renouvellement de plein droit de la carte de résident.
L'accès de mauvaise humeur d'un représentant de la loi, l'écart véniel d'un enfant, même simplement de langage, pourront suffire à faire agiter la menace à l'égard de personnes qui seraient ainsi, de manière à la fois injuste et insupportable, soumises à une pression constante ou, au moins, risqueraient toujours de l'être.
Constatons, enfin, que ceux qui affichent comme ambition de faire partir tous les étrangers du sol national n'auraient donc même plus besoin, dans l'hypothèse d'école où ils exerceraient le pouvoir, de modifier la loi pour parvenir à cette fin indigne : une utilisation astucieuse et méthodique du texte adopté suffirait à la rendre possible.
Juridiquement, on pourrait spontanément penser que le fait que l'autorité administrative, qui détient le pouvoir d'expulser un étranger, se voit reconnaître, pour les mêmes motifs, celui de ne pas renouveler sa carte de résident, ne soulève aucun problème. Mais une telle réflexion, trop courte,
serait tout à fait erronée.
Pendant la période de validité de sa carte, le droit que l'étranger détient à poursuivre son séjour régulier peut à tout moment s'incliner, si des circonstances particulières le justifient, devant le droit objectif qui résulte de la nécessité de protéger l'ordre public. Il s'agit là d'une limite inhérente à une exigence constitutionnelle, opposable à des droits très nombreux, détenus tant par des citoyens français que par des étrangers, et dont le droit au séjour n'est qu'un parmi bien d'autres.
Dans ce cas, la mesure de police que constitue l'expulsion n'est pas prise en considération de la personne - et c'est ce qui justifie qu'elle relève de l'autorité administrative et non juridictionnelle - mais en considération de l'ordre public : c'est dans le cadre des règles qui contribuent à assurer la protection de ce dernier que l'expulsion prend sa place, parmi d'autres mesures possibles.
Au contraire, s'agissant du droit à renouvellement de la carte de résident, on se situe dans un cadre tout à fait distinct. La finalité, l'objet même du moment juridique considéré, le cadre même de la législation applicable se traduisent par la mise en oeuvre d'un droit individuel. Cette mise en oeuvre obéit alors aux règles qui lui sont propres, et sont totalement distinctes de celles relatives à la sauvegarde de l'ordre public, auxquelles ne les relie aucun lien d'aucune sorte.
L'intéressé qui réunit les conditions requises, auquel n'est opposable aucune des circonstances objectives envisagées par les articles 15 bis et 18, a acquis un droit au renouvellement de sa carte de résident, un droit que la législation a consacré de manière réitérée, et qui appartient en propre à l'étranger concerné.
Le priver de ce droit ne saurait donc à aucun titre être présenté comme une décision justifiée par des motifs d'intérêt général et qui ne serait pas prise en considération de la personne, puisque c'est exclusivement de la mise en cause d'un droit individuel qu'il s'agit justement à ce moment précis.
En outre, compte tenu de la nature du droit en question, c'est bien la liberté individuelle de l'intéressé, celle de demeurer régulièrement sur le territoire français, qui est atteinte.
Dès lors, porter atteinte à une liberté individuelle, au moment et dans le cadre où s'exerce un droit individuel, ne saurait relever de la compétence administrative et, sauf à violer l'article 66 de la Constitution, ne pourrait procéder que d'une décision de l'autorité judiciaire, ou au moins d'une autorité juridictionnelle.
A cela on ne manquera pas d'objecter que l'expulsion, d'une part, et le non-renouvellement de la carte de résident, d'autre part, répondent à des situations différentes, justifiant la nécessité de l'une comme de l'autre. En effet, tandis que l'expulsion, selon l'article 23 de l'ordonnance, n'est possible qu'en cas de menace grave pour l'ordre public, l'hypothèse de non-renouvellement aurait vocation à répondre aux cas dans lesquels, sans être assez grave pour fonder une expulsion, la menace serait suffisamment réelle pour qu'il soit souhaitable de refuser à l'intéressé le renouvellement de son titre de séjour. Et l'on pourrait encore ajouter à cette argumentation le fait que la menace éventuelle sur l'ordre public, prise en compte lors de la délivrance de la carte, selon le dernier alinéa de l'article 14 de l'ordonnance, doit tout naturellement l'être à nouveau lors de son renouvellement.
Mais une telle démonstration serait doublement infondée.
En premier lieu, au fond, l'étranger titulaire de cette carte devient, dès sa délivrance, titulaire du droit au renouvellement ultérieur, qui ne peut être remis en cause que dans les cas, limités et objectifs, que la loi a prévus afin de répondre à d'autres exigences constitutionnelles impératives. La délivrance de la carte n'est pas un droit, son renouvellement en est un.
De ce fait, l'administration ne peut recevoir le même pouvoir d'appréciation au moment où l'étranger est en mesure de faire valoir un droit (renouvellement) qu'au moment où il présente une demande (délivrance initiale), sauf à faire perdre toute signification à la notion de renouvellement de plein droit.
Quant à l'autre aspect de la question, rien ne justifie que la gravité de la menace soit appréciée différemment en fonction du moment : que ce soit dans l'hypothèse d'une expulsion ou dans celle d'un non-renouvellement de la carte de résident, il s'agit toujours de priver l'étranger durablement installé sur notre territoire de son droit à s'y maintenir ; dans les deux cas la décision emporte les mêmes conséquences, traduites par la nécessité de quitter la France. Dans ces conditions, le caractère de la menace ne saurait différer,
et l'existence éventuelle d'une menace, qui par définition n'est pas grave,
ne saurait légitimer une mesure dont les effets sont identiques à ceux prévus pour les seules menaces graves.
En second lieu, et en la forme, la privation d'un droit, au moment où il doit s'exercer, ne peut s'analyser, compte tenu de ce qui précède, que comme une sanction et, à tout le moins, comme une décision d'une exceptionnelle gravité pour celui qu'elle frapperait.
On a déjà souligné que s'il s'agissait réellement de mettre fin à une menace sur l'ordre public, rien ne justifierait d'attendre la date de renouvellement de la carte, tandis que si, après avoir attendu cette date, l'administration prétend priver l'intéressé de son droit individuel, c'est qu'elle lui inflige une sanction.
Or celle-ci n'est entourée d'aucune des garanties, notamment en matière de respect des droits de la défense (Conseil d'Etat, 4 mai 1962, Dame Ruard,
Rec. 296), qui apporteraient le minimum des protections auxquelles toute personne a constitutionnellement droit lorsque sa situation individuelle est gravement mise en cause.
C'est d'autant moins acceptable que le juge lui-même serait totalement désarmé pour exercer un contrôle. En effet, si l'exigence de gravité de la menace susceptible de fonder une expulsion permet à la juridiction saisie de se prononcer sur sa réalité, au contraire, le caractère inconsistant de la menace simple aurait pour effet de désactiver même le contrôle minimum du juge administratif : l'administration étant explicitement compétente pour apprécier l'existence d'une simple menace, son appréciation cesserait d'être discrétionnaire pour devenir pratiquement souveraine, tant il serait impossible de déceler une erreur manifeste sur une notion aussi imprécise,
aussi large, aussi floue que celle de la simple menace. Or la distance entre un pouvoir discrétionnaire et un pouvoir souverain de l'administration est la même que celle qui sépare un Etat de droit d'un Etat de police.
A tous égards, donc, et à bien des titres, la disposition incriminée est notoirement contraire à la Constitution. Ne peuvent que lui être déclarés non conformes, dans le premier alinéa de l'article 16 de l'ordonnance tel que rédigé par l'article 7 de la loi qui vous est déférée, les mots : < < Sauf si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre publique et > >.

Sur l'article 8

Cet article a pour effet d'abroger l'article 18 bis de l'ordonnance,
introduit par la loi du 2 août 1989, et donc de supprimer la commission départementale du séjour des étrangers.
S'il est vrai que la loi du 24 août 1993 n'a laissé à cette commission qu'un rôle strictement consultatif, il est non moins vrai qu'elle est restée le lieu unique, le seul moment, où peut exister un débat contradictoire entre l'autorité administrative et l'étranger.
Cet échange est d'autant plus précieux qu'il n'existe pas de recours juridictionnel suspensif en cas de refus de séjour, de sorte que ce dernier débouche inexorablement sur la nécessité, pour l'étranger concerné, de quitter le territoire national. Ce sont donc bien ses libertés fondamentales qui sont en cause, notamment son droit à mener une vie familiale normale, et c'est dans une procédure intéressant directement ces libertés fondamentales que disparaîtrait une garantie elle-même fondamentale, celle résultant de l'existence d'un débat contradictoire qui n'aurait-il que cette vertu, permet au moins d'éviter ou de diminuer les erreurs de fait ou de droit, fréquentes en ce domaine.
Pour décider cette suppression, les auteurs du texte ont mis en avant deux motifs essentiels : d'une part, les aménagements législatifs décidés par ailleurs diminueraient sensiblement l'activité des commissions, d'autre part, celles-ci rencontreraient des difficultés de fonctionnement, notamment dans les petits départements. Aucun de ces deux arguments ne saurait emporter l'adhésion.
Sur le premier, la pertinence et la nécessité du passage devant les commissions ne se mesurent pas au nombre des cas qu'elles traitent, mais aux erreurs ou aux violations de la loi qu'elles évitent. A cet égard, il est important de savoir que, malgré le caractère strictement consultatif de leurs avis, ceux-ci sont fréquemment suivis par celles des préfectures qui ont compris qu'elles évitaient ainsi des contentieux ultérieurs à l'issue desquels elles verraient souvent leurs décisions annulées. De même est-il éclairant de constater (ne serait-ce qu'en compulsant l'entrée < < Titre de séjour > > du Dictionnaire permanent du droit des étrangers) le nombre et la variété des annulations fréquemment prononcées lorsqu'il n'a pas été tenu compte de l'avis de la commission saisie : celle-ci, où siège notamment un conseiller de tribunal administratif parfaitement au fait de la jurisprudence, délivre des avis éclairés et compétents. Supprimer ces derniers, au motif trivial qu'ils concerneraient moins de monde qu'auparavant, serait priver les étrangers qui demeurent concernés d'une garantie essentielle et qui n'a plus à prouver son efficacité ni dans la protection de droits fondamentaux, ni dans le concours au respect de la loi. Quant au second argument, les difficultés de fonctionnement dans certains départements, il est évidemment irrecevable. Lorsque la mise en oeuvre d'une garantie pose problème, il appartient aux autorités compétentes de régler le problème, non de supprimer la garantie.
Au demeurant, ce qui est contesté ici n'est pas, en elle-même, la suppression de la commission. Quoi que intrinsèquement regrettable, on aurait pu, à l'extrême, imaginer que les difficultés de fonctionnement alléguées pouvaient faire regarder les inconvénients de cette procédure comme supérieurs à ses avantages, de sorte que, par exemple, on décide de remplacer les commissions départementales par des commissions régionales dans des zones où elles sont rarement saisies. C'eût été alors, sous réserve de l'adéquation du dispositif, remplacer une garantie par une autre qu'on pourrait estimer équivalente.
Mais ce qui n'est pas constitutionnellement admissible, c'est la suppression pure et simple, sans qu'elle s'accompagne de la mise en place d'un dispositif de substitution présentant au moins la même protection de l'Etat de droit et des droits fondamentaux des étrangers concernés, ne fussent-ils, ce qui reste à prouver, qu'en nombre résiduel.
S'agissant de mesures très graves, en ce qu'elles peuvent porter atteinte à des droits constitutionnellement protégés, elles ne peuvent être prises sans que les personnes intéressées puissent être entendues, puissent faire valoir leurs droits de manière contradictoire, sans que cela aboutisse < < à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel > >. Et cette évidence serait encore considérablement aggravée si, par extraordinaire,
n'étaient pas censurés les termes ci-dessus contestés de l'article 7.
L'article 8 ne pourra donc résister à votre censure.

Sur l'article 13

Le 1o de l'article 13 permet une nouvelle rétention, à l'expiration d'un délai de sept jours, lorsque l'intéressé n'a pas déféré à la mesure d'éloignement. Il s'agit, et les travaux préparatoires n'en ont pas fait mystère, de réduire à néant la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle il est impossible de multiplier les mesures de rétention sur le fondement de la même décision d'éloignement (Cass. 2o civ., 28 février 1996, Rasmi c/préfet du Haut-Rhin). Pour les auteurs de ce texte, il s'agit d'éviter que l'administration ait à reprendre l'ensemble d'une procédure concernant un étranger dont la situation n'a pas changé.
Cette présentation benoîte ne saurait cependant suffire à fonder la disposition.
Il est clair, en premier lieu, qu'admettre les rétentions à répétition reviendrait à méconnaître totalement les limites de durée que la Constitution impose et que vous n'avez pas manqué de rappeler.
Il est tout aussi clair, en deuxième lieu, que les auteurs du texte ont cru pouvoir se prémunir contre la censure en prévoyant ce qu'on pourrait appeler un répit d'une semaine entre deux rétentions. Or il est important de souligner que la Cour de cassation, instance suprême au sein de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle, ne jugeait pas cela suffisant puisque dans l'arrêt précité du 28 février 1996 un délai de trois mois avait séparé les deux rétentions, qui n'avait pas suffi à empêcher l'annulation de la seconde.
Si, en troisième lieu, la Cour de cassation a pris cette position stricte,
ce n'est certes pas l'effet d'un laxisme qui lui est inaccoutumé. Au contraire, la multiplication des rétentions sur un fondement unique crée des situations inextricables. Sachant, en effet, que le délai de recours contre un arrêté de reconduite à la frontière est de vingt-quatre heures après la notification (même par voie postale), il existe des cas nombreux dans lesquels il s'agit d'arrêtés devenus définitifs, alors qu'ils sont anciens et que, souvent, la situation de l'intéressé a évolué dans l'intervalle, au point parfois de créer une nouvelle situation familiale qui rend l'éloignement impossible.
C'est donc aussi pour donner au juge la possibilité d'en connaître que la Cour de cassation a veillé à ce que la même mesure ne puisse pas servir de fondement à plusieurs rétentions. Ce faisant, la cour n'a fait que protéger pleinement la liberté individuelle dont la Constitution lui confie la garde, cette même liberté individuelle qui s'impose également au législateur qui l'a méconnue par cette disposition.
Le 2o de l'article 13 a notamment pour objet de porter de vingt-quatre à quarante-huit heures le délai à l'issue duquel l'autorité judiciaire doit intervenir. En contrepartie, il réduit de six à cinq jours le délai maximal de la rétention. Si cette dernière est décomposée en deux phases, une strictement administrative et l'autre qu'on pourrait appeler < < judiciarisée > >, il s'agit, sans changer la limitation globale à sept jours, de passer d'une répartition 1 + 6 à une répartition 2 + 5.
Bizarrement, les défenseurs du dispositif ont cru pouvoir invoquer le 4o considérant de votre décision no 79-109 DC pour affirmer qu'un délai de quarante-hui heures n'a pas été déclaré inconstitutionnel, alors que ce considérant implique ici exactement l'inverse.
En effet, avant d'en examiner la portée, vous avez affirmé un principe,
celui selon lequel < < la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible > >.
Or, dans les cas prévus aux septième et dixième alinéas de l'article 35 bis, ce délai est de vingt-quatre heures depuis plus de seize ans. Dès lors que la procédure fonctionne depuis 1981, et même au prix de quelques difficultés occasionnelles, avec un délai de vingt-quatre heures, on ne peut pas prétendre que quarante-huit heures constitueraient < < le plus court délai possible > > avant l'intervention du juge.
C'est donc en tournant délibérément le dos au principe clair que vous aviez rappelé que les auteurs du texte ont cru pouvoir adopter cette modification. Or il n'est que de lire les travaux préparatoires pour constater que les motifs avancés ne doivent rien à la nécessité et tout à la commodité au mieux et, au pire, à la défiance à l'égard du juge.
Plusieurs remarques doivent être faites à cet égard.
Premièrement, l'équivalence des délais actuels, entre la saisine du juge par le préfet et celle du tribunal administratif par l'étranger permet à ce dernier de se faire aider d'un avocat en temps utile, alors que, dans le système envisagé, le conseil pourrait n'être apporté que trop tard.
Deuxièmement, les délais de l'article 35 bis ne sont pas des délais de comparution devant le juge, mais seulement de saisine de celui-ci. Et, si cette dernière intervient le soir, il est nécessaire d'attendre au moins le lendemain matin pour que l'audience ait lieu. De ce fait, et compte tenu du 3o de l'article 13 qui sera évoqué ci-après, il pourrait s'écouler une soixantaine d'heures avant que l'étranger, privé de liberté, soit présenté au juge délégué.
Troisièmement, on sait que, en pratique, la mesure de rétention fait très fréquemment suite à une garde à vue provoquée par un contrôle d'identité.
Ainsi, la réalité de la privation de liberté peut s'étendre à quatre jours,
encore prolongés par le temps nécessaire à organiser l'audience, avant que le magistrat du siège ne puisse éventuellement y mettre fin.
Une telle conséquence est parfaitement disproportionnée avec l'objet de cette mesure de police administrative. Plus de seize années ont démontré que le délai actuel de vingt-quatre heures pouvait être parfaitement opérationnel, et que, partant, un délai désormais fixé à quarante-huit heures ne serait pas le plus court possible, contrairement à ce que vous avez légitimement exigé.
De là résulte la censure certaine de cette disposition.
Le 3o de l'article 13 permet de maintenir l'intéressé à la disposition de la justice, au-delà de ce délai déjà abusivement prolongé, le temps strictement nécessaire à la tenue de l'audience et au prononcé de l'ordonnance par le magistrat du siège.
Il s'agit là d'une circonstance aggravante par rapport à la mesure figurant au 2o de l'article 13. A la place de cette dernière, le 3o eût peut-être été concevable, mais s'y ajoutant, il ne l'est pas, pour les raisons qui ont été développées ci-dessus.
Le 4o de l'article 13, en insérant un nouvel alinéa, après le douzième, dans l'article 35 bis de l'ordonnance, prétend donner au procureur de la République le pouvoir, lorsqu'il fait appel de l'ordonnance mettant fin à une privation de liberté, de demander que son recours ait un caractère suspensif s'il < < lui apparaît que l'intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives > >. L'appel, accompagné de la demande, doit alors être formé dans les quatre heures et être immédiatement transmis au premier président de la cour d'appel, ou à son délégué, qui statue sans délai sur l'effet suspensif et statue sur le fond dans les quarante-huit heures.
Observons, de manière liminaire, que le caractère immédiat de l'appel et de sa transmission, tout comme le fait que la décision doive être rendue < < sans délai > >, peuvent se heurter à des obstacles physiques ou matériels, parfois inévitables même lorsque tous les protagonistes font preuve de conscience et de diligence, et que cela peut prolonger la procédure. A plus forte raison en irait-il ainsi dans l'hypothèse, toujours à craindre et jamais à écarter, où tous les protagonistes ne feraient pas preuve de la diligence ou de la disponibilité voulues.
L'essentiel, cependant, est ailleurs.
Il réside dans cette circonstance, absolument sans précédent, où une personne resterait privée de sa liberté alors qu'un juge du siège vient de décider explicitement qu'elle ne devait pas l'être. C'est horriblement contraire à l'article 66 de la Constitution.
A cette évidence, on ne manquera cependant pas de tenter d'opposer quelques pâles objections.
Il sera soutenu, tout d'abord, que le procureur ne recourra à ce moyen que dans les cas où font défaut les garanties de représentation effective. Mais c'est oublier que le magistrat du siège qui a rendu l'ordonnance a, ce faisant, pris ces garanties en considération. En conséquence, le dispositif envisagé aurait comme effet de permettre au parquet de substituer son appréciation à celle du siège, et non seulement de la contester, puisque l'intéressé serait maintenu en détention au moins jusqu'à ce qu'un autre magistrat du siège ait statué. Or s'il peut se produire que le parquet autorise une privation de liberté avant que le siège ne soit saisi, s'il peut naturellement se produire aussi que le parquet conteste une décision prise par le siège, il ne peut jamais se produire que le parquet statue lui-même après le siège et sur le même objet.
Il sera soutenu, ensuite, que l'article 66 confie la protection de liberté individuelle à l'autorité judiciaire, dont le ministère public fait indiscutablement partie dans le système français, et non à la seule magistrature assise, comme vous n'avez pas manqué de le rappeler vous-mêmes (décision 93-326 DC, no 4). Mais cela ne saurait évidemment signifier que leurs fonctions soient interchangeables.
Au contraire, c'est pour garantir, conformément au premier alinéa, que nul ne puisse être arbitrairement détenu que le second alinéa attribue compétence à l'autorité judiciaire. Mais cette mention de l'autorité judiciaire renvoie aux règles d'organisation et de fonctionnement de celle-ci, telles qu'elles résultent des articles 64 et 65 et des lois organiques.
Dans ce cadre, les magistrats du siège, dont l'indépendance constitutionnelle est strictement protégée, reçoivent des missions spécifiques par rapport à ceux du parquet, soumis à un principe de subordination hiérarchique à l'égard du pouvoir exécutif. Et c'est la conjugaison de ces caractéristiques et de ces compétences, distinctes, qui permet à l'autorité judiciaire d'être la gardienne de la liberté individuelle.
Il est clair qu'elle n'aurait plus la possibilité d'assurer cette haute mission s'il existait une confusion des rôles, si la qualité de magistrat,
sans prendre en considération la différence entre siège et parquet, suffisait à attribuer les mêmes pouvoirs à tous. Vous-mêmes aviez eu l'occasion, au demeurant, d'indiquer que devait être prévue < < dans le plus court délai possible > > l'intervention du juge (décision 79-109 DC, no 4), c'est-à-dire du siège, et non simplement celle d'un magistrat.
Si, donc, il est vrai que le procureur appartient à l'autorité judiciaire,
cela ne suffit évidemment pas à lui permettre d'offrir les mêmes garanties que le juge, ni à lui donner le même rôle, et encore moins à lui permettre de s'y substituer.
Il sera soutenu, encore, que le procureur, s'il entend demander que son appel soit suspensif, doit le faire immédiatement. Mais le caractère arbitraire d'une détention n'est pas affaire de quantité. A l'instant même où un juge du siège considère qu'une rétention doit cesser, sa poursuite est par définition arbitraire au regard du premier alinéa de l'article 66, et il ne dépend pas même du législateur d'en décider autrement, ni de permettre à quiconque d'en décider autrement.
Or, par l'effet du dispositif qui vous est soumis, s'il était appliqué, la décision d'un procureur aboutirait immanquablement au maintien en rétention de l'étranger au moins le temps nécessaire à ce que le premier président de la cour d'appel, ou son délégué, qui peuvent être éloignés, statue sur le caractère suspensif de l'appel, alors, il faut insister, qu'un juge du siège, dûment informé, a pris l'ordonnance qui doit immédiatement rendre sa liberté à l'intéressé.
Il pourra encore être soutenu, enfin, que le procureur qui a déjà, dans la garde à vue, le pouvoir de prolonger de vingt-quatre heures une privation de liberté, peut, a fortiori, recevoir celui de ne la prolonger que le temps que le juge d'appel tranche sur le caractère suspensif. Mais, évidemment, on ne saurait mettre sur le même plan d'un côté une période de vingt-quatre heures qui s'ajoute à une première période d'égale durée et, de l'autre côté, une période indéterminée qui s'ajoute, elle, à une période qui a pu durer plusieurs jours déjà et même s'élever à une semaine entière. On ne saurait non plus mettre sur le même plan l'intervention du procureur sollicitée pour apprécier une demande de la police judiciaire, et l'intervention du même procureur pour mettre en cause la décision d'un magistrat du siège.
Pour cette première série de raisons, et de quelque manière qu'on aborde le sujet, le 4o de l'article 13 ne saurait résister à votre censure.
Aussi n'est-ce qu'à titre subsidiaire qu'il sera soulevé une seconde objection.
Dans le rapport qu'il a présenté devant le Sénat, M. Paul Masson a écrit qu'il a été reproché à ce dispositif :
< < D'instaurer une inégalité dans la situation des parties à l'égard de l'appel ; tel n'est pas exactement le cas car seul le procureur peut exercer cette faculté ; les véritables parties que sont le préfet et l'intéressé demeurent donc dans une situation identique > > (rapport no 200, p. 90).
Cette analyse est erronée.
Même en admettant, ce qui suppose déjà d'ignorer l'article 3 du décret du 12 novembre 1991 pris pour l'application de l'article 35 bis, que le procureur est totalement étranger aux parties, on ne peut raisonnablement soutenir que celles-ci demeureraient dans une situation identique lorsque serait mis en oeuvre une faculté qui ne peut jamais profiter qu'à l'une des deux - le préfet - à l'exclusion de l'autre - l'étranger.
La thèse du rapporteur, adoptée par les assemblées, n'eût été exacte que si avait été ouverte la possibilité d'un appel avec effet suspensif dans le cas, aussi, où l'ordonnance prolongeait la rétention. Tel n'est pas ce qui résulte de la décision incriminée.
Si, donc, on décide de voir dans le procureur, non une partie à l'instance, non plus un magistrat que sa situation place en état de subordination à l'égard du pouvoir exécutif, mais le défenseur naturel de l'intérêt de la société, alors il faut convenir que ce dernier est compromis au moins aussi gravement lorsque se poursuit indûment la rétention d'un de ses membres que lorsqu'elle s'interrompt prématurément.
Soit, donc, s'il existe une possibilité d'appel suspensif, elle doit être ouverte à toutes les parties dans les mêmes conditions. Soit, si cette faculté est limitée au procureur, elle doit alors lui être ouverte quel que soit le sens de l'ordonnance frappée d'appel. Tout autre dispositif porte par essence atteinte aux droits de la défense, dont le respect est un principe constitutionnel essentiel.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le président, Madame et Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.
(Liste des signataires : voir décision no 97-389 DC.)