Vu, sous le n° 13MA02213, la requête, enregistrée le 10 juin 2013, présentée pour la commune de Sanary-sur-Mer, représentée par son maire en exercice, domicilié..., par la SELAS LLC et associés, représentée par MeA... ;

La commune de Sanary-sur-Mer demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1101131 du 12 avril 2013 du tribunal administratif de Toulon annulant le marché n° 2010/2034 portant sur la location avec chauffeur d'un engin de levage et prestation de calage de bateaux sur l'aire de carénage du port de Sanary-sur-Mer et décidant, avant de statuer sur la demande indemnitaire de la société Foselev Côte d'Azur, un complément d'instruction pour permettre à la société Foselev de justifier du montant des frais de présentation de son offre et de son manque à gagner ;

2°) de rejeter la demande de la société Foselev Côte d'Azur ;

3°) de condamner la société Foselev à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le jugement attaqué ;
Vu la lettre en date du 17 septembre 2014 par laquelle le greffe de la cour a informé les parties que l'arrêt à intervenir serait susceptible de se fonder sur deux moyens d'ordre public ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 octobre 2014 :

- le rapport de M. Thiele, rapporteur,

- et les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public.


1. Considérant que, les 10 et 15 décembre 2010, la commune de Sanary-sur-Mer a publié, suivant la procédure adaptée régie par les articles 28 et 30 du code des marchés publics, un avis d'appel public à la concurrence pour l'attribution d'un marché public de location avec chauffeur d'un engin de levage et de prestation de calage de bateaux sur l'aire de carénage du port de Sanary-sur-Mer ; que le marché a été attribué à la société Bruno Plaisance ; que, par courrier du 11 février 2011, la société Foselev Côte d'Azur, candidat évincé, a présenté une réclamation indemnitaire ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé le marché au motif qu'en écartant l'offre de la société Foselev au motif que le type de grue qu'elle proposait ne pouvait opérer sur pneu, la commune s'était fondée sur des faits matériellement inexacts ; qu'il a par ailleurs prescrit une mesure d'instruction avant de statuer sur la demande indemnitaire de la société Foselev ;
Sur les conclusions d'appel principal dirigées contre les articles 1er et 4 du jugement :

2. Considérant que la commune de Sanary-sur-Mer n'a pas intérêt à faire appel de l'article 1er du jugement attaqué, qui admet l'intervention en défense de la société Bruno Plaisance, ni de l'article 4 du jugement attaqué, qui rejette certaines demandes des sociétés Foselev et Bruno Plaisance ; que ses conclusions dirigées contre ces articles sont donc irrecevables ;

Sur les conclusions d'appel principal dirigées contre l'article 2 du jugement :

En ce qui concerne la régularité du jugement :

3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-7 du code de justice administrative : " Lorsque la décision lui paraît susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, le président de la formation de jugement (...) en informe les parties avant la séance de jugement et fixe le délai dans lequel elles peuvent, sans qu'y fasse obstacle la clôture éventuelle de l'instruction, présenter leurs observations sur le moyen communiqué. (...) " ;

4. Considérant que, pour écarter la demande de substitution de motifs présentée par la commune de Sanary-sur-Mer - qui soutenait qu'en tout état de cause, elle était tenue de rejeter l'offre de la société Foselev comme non conforme, dès lors que cette société avait candidaté sous la forme d'un groupement conjoint avec la société Chantier naval des Baux, en méconnaissance des exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence et à l'article 2.11 du règlement de la consultation -, le tribunal administratif de Toulon a retenu qu'il résultait de l'article 51 du code des marchés publics que la personne responsable du marché ne pouvait imposer ou interdire aux candidats à l'attribution d'un marché une forme de groupement d'entreprises ; que, sans contester le bien-fondé du jugement sur ce point, la commune de Sanary-sur-Mer soutient que le tribunal administratif a omis de communiquer ce moyen aux parties, et que ledit moyen n'étant pas d'ordre public, le tribunal administratif a en outre méconnu son office ;

5. Considérant, toutefois, qu'en statuant ainsi, le tribunal administratif s'est borné à répondre à la demande de substitution de motifs présentée par la commune de Sanary-sur-mer, pour apprécier, conformément à son office, s'il résultait de l'instruction que les nouveaux motifs avancés par la commune pouvaient légalement justifier l'attribution du marché à la société Bruno Plaisance ;

En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :

6. Considérant que, saisi de conclusions à fin d'annulation par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

7. Considérant que, pour annuler le marché, le tribunal administratif de Toulon a retenu que " qu'il résultait (...) notamment des documents techniques joints à l'offre présentée par la société FOSELEV Côte d'Azur, que la grue " Liebherr Ltm 1030-2.1 " proposée par cette société est une grue mobile sur pneu, ainsi que le requièrent les stipulations de l'article 2 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en litige " et " qu'ainsi, en écartant l'offre de cette société au motif notamment que le type de grue qu'elle propose ne peut opérer sur pneu, la commune de Sanary-sur-Mer s'est fondée sur des faits matériellement inexacts " ;

8. Considérant qu'en appel, la commune de Sanary-sur-Mer, pour contester le jugement sur ce point, se borne à soutenir que l'offre de la société Bruno Plaisance était la plus détaillée et la mieux adaptée à ses besoins, en précisant que " contrairement aux allégations de la société requérante, il n'est mentionné dans aucun document fourni par la société Foselev que la grue puisse opérer sur pneu " ;

9. Considérant que, par ces seuls arguments, la commune de Sanary-sur-Mer, qui ne conteste ni les faits retenus par le tribunal administratif, ni les conséquences qu'il en a tirées en annulant le marché litigieux, n'apporte pas de critique utile du jugement ; que, notamment, la circonstance que la société Foselev n'a pas explicitement précisé, dans son offre, que la grue pouvait opérer sur pneu ne pouvait conduire à écarter son offre, dès lors que cette caractéristique technique était en tout état de cause exigée par l'article 2 du cahier des clauses techniques particulières et que la seule mention du modèle de grue proposé permettait à la commune, en cas de doute sur ce point, de vérifier la conformité de l'offre aux exigences de ce cahier ; que, cette inexactitude matérielle a pu influencer le choix de la commune, qui ne conteste pas les conséquences que les premiers juges en ont tirées pour annuler le marché en litige ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Sanary-sur-Mer n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé le marché en litige ;

Sur les conclusions d'appel principal dirigées contre les 3 et 5 du jugement :

11. Considérant que, par jugement n° 1101131 du 17 juillet 2013, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande indemnitaire présentée par la société Foselev ; que ce second jugement étant devenu définitif faute d'avoir été attaqué, l'appel contre l'article 3 du jugement, qui prescrit avant dire droit une mesure d'instruction, et contre l'article 5 du jugement, qui réserve tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué, est devenu sans objet ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la société Foselev, qui n'set pas la partie perdante dans la présente instance ;


D E C I D E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête en tant que celle-ci tend à l'annulation des articles 3 et 5 du jugement n° 1101131 du 12 avril 2013 du tribunal administratif de Toulon.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la commune de Sanary-sur-Mer est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Sanary-sur-Mer, à la société par actions simplifiée Foselev Côte d'Azur et à la société à responsabilité limitée Bruno Plaisance.
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