Vu la requête, enregistrée le 2 novembre 2009, présentée pour la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE, dont le siège est 29 chemin de Chiradie à Brignais (69530) ;

La SOCIETE ETANCHEITE SERVICE demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0805221 du 28 juillet 2009 en tant que le Tribunal administratif de Lyon a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la condamnation du département du Rhône à lui verser la somme de 25 000 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction du marché, lot 2 couverture-étanchéité dans le cadre de la restructuration du bâtiment demi-pension du collège Henri Longchambon situé dans le 7ème arrondissement de Lyon ;

2°) de condamner le département du Rhône à lui verser la somme de 12 152,79 euros, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2008, les intérêts étant eux mêmes capitalisés ;

3°) de mettre à la charge du département du Rhône une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le Tribunal a justement relevé que l'erreur commise par le département lors de l'analyse de l'offre constitue une faute de nature à engager sa responsabilité ; que son offre étant moins chère que celle de l'attributaire du marché et le prix étant pondéré à 70 % parmi les critères d'attribution, elle avait une chance très sérieuse de se voir attribuer le marché ; que la simulation de la synthèse d'analyse des offres produite par le département tient compte de notes attribuées en considération de moyens humains et de la fiche produit qui a été analysée de manière erronée, tandis que ses notes sont bonnes s'agissant de l'organisation du chantier et des moyens matériels ; que le règlement n'impliquait l'examen de la qualification professionnelle de l'entreprise et de son personnel qu'au stade de l'appréciation de candidatures ; que le DC5 et le mémoire justificatif ne sont pas véritablement contradictoires s'agissant du personnel ; que les observations en défense du département ont fait apparaître d'autres irrégularités dans le jugement des offres venant conforter le caractère irrégulier de son éviction ; que la moyenne de son excédent brut d'exploitation s'élève à 11,66 % du chiffre d'affaires sur la période ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 février 2010, présenté pour le département du Rhône qui conclut à titre principal, par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement en tant qu'il a considéré qu'il avait commis une irrégularité susceptible d'engager sa responsabilité, à titre subsidiaire au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que compte tenu du contenu contradictoire du mémoire technique remis par la société, dont le Tribunal a fait une analyse discutable, il n'était pas possible d'être certain que la couche de gravillons utilisée serait conforme au CCTP qui exigeait 6 cm ; que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, aucune distinction ne pouvait être faite par la commission d'appel d'offres quant à la valeur des différents documents contenus dans le dossier technique qui avait valeur engageante dans son intégralité ; que la fiche technique comporte, autant que le document détails techniques , une page de garde mentionnant le nom de la société ; que la conformité d'une offre au cahier des charges fait l'objet d'un examen sévère ; que la société était dépourvue de toute chance de remporter le marché, les deux entreprises s'agissant du prix, ayant eu la même note, mais qui n'est pas la meilleure, alors que la requérante aurait obtenu de loin l'une des moins bonnes notes s'agissant de la valeur technique, compte tenu notamment de ses effectifs limités et de l'absence de méthodologie d'intervention s'agissant de la dépose de l'amiante ; que, subsidiairement, elle était dépourvue d'une chance sérieuse ; que l'indemnité sollicitée est excessive et ne doit pas être calculée sur l'excédent brut mais le bénéfice net ;

Vu enregistré le 12 mai 2011, le mémoire par lequel la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE porte à 17 668,16 euros sa demande indemnitaire, subsidiairement conclut à ce qu'une expertise soit ordonnée et, pour le surplus, maintient les conclusions de sa requête par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, que la fiche procédé qui faisait partie de l'ensemble fiche technique du dossier technique était un document indicatif ne constituant pas l'offre de la requérante et n'avait pas la même fonction que le document dénommé détails techniques qui présente le détail de la prestation effectivement proposée ; que l'épaisseur de 4 cm constitue une exigence minimale du fabricant qui autorise une épaisseur supérieure ; que le règlement de la consultation ne précisant pas que la valeur technique des offres serait jugée au regard de la méthodologie proposée pour le désamiantage, ce sous-critère ne peut être pris en compte ; que l'effectif de l'entreprise était suffisant pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur ;

Vu enregistré le 13 mai 2001 le mémoire par lequel le département du Rhône conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et par les motifs, en outre, que la société n'a jamais clairement indiqué dans son offre qu'elle entendait mettre en place des gravillons d'une hauteur supérieure à celle préconisée par la société ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mai 2011 :

- le rapport de Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,

- les observations de Me Payet-Morice, représentant la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE, et de Me Bory, représentant le département du Rhône ;

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

La parole ayant été de nouveau donnée à Me Payet-Morice, et à Me Bory ;

Après avoir pris connaissance des notes en délibéré produites le 19 mai 2001 pour la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE et le 20 mai 2001 pour le département du Rhône ;

Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence du 12 octobre 2007, le département du Rhône a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché d'exécution de travaux de couverture et d'étanchéité dans le cadre de la restructuration du bâtiment demi-pension du collège Henri Longchambon à Lyon ; qu'après avoir écarté l'offre de la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE comme non conforme, le département du Rhône a retenu celle de l'entreprise SARL Étanchéité ; que la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté les conclusions indemnitaires qu'elle avait formulées en raison de son éviction ;


Sur les conclusions principales :

Considérant qu'aux termes l'article 35-I-1° du code des marchés publics : (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue ; (...) ; qu'il résulte de ces dispositions qu'un pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter comme irrégulière une offre qui ne respecte pas les exigences posées par les documents de la consultation ;

Considérant que le cahier des clauses techniques particulières du lot couverture-étanchéité prévoyait à son article 7.3 au titre de la protection lourde : Travaux comprenant : Un lit de gravillon ronds lavés 10/20 répandus directement sur l'étanchéité./ Épaisseur moyenne de 6 cm. (...) ; qu'il résulte de l'instruction que, lors de la présentation de son offre, la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE a fourni un dossier technique , dont le premier document intitulé détails techniques , comportait un schéma mentionnant : protection : gravillon 6 cm , et le troisième document intitulé fiche technique comprenait, d'une part, une fiche procédé , illustrée d'un schéma indiquant une protection : gravillon épaisseur 4 cm et, d'autre part, un devis descriptif à l'en-tête du fournisseur mentionnant La protection est constituée par une couche de granulats courants 5/25, roulés ou concassés de 0,04 m d'épaisseur minimale. ; que compte tenu du caractère contradictoire des informations ainsi données par la société quant à l'épaisseur de la couche de gravillons qu'elle s'engageait à épandre, son offre ne pouvait être regardée comme conforme aux exigences du marché ; que, pour ce seul motif, l'offre de la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE était irrégulière et ne pouvait dès lors qu'être rejetée par la commission d'appel d'offres ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en rejetant son offre, le département du Rhône a commis une illégalité fautive de nature à lui ouvrir droit à réparation ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;


Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du département du Rhône, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Considérant en revanche qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions du département du Rhône tendant à ce que soit mis à la charge de la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE le paiement d'une somme de 2 000 euros au titre des frais de même nature qu'il a exposés ;


DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE ETANCHEITE SERVICE versera au département du Rhône une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ETANCHEITE SERVICE, au département du Rhône et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.


Délibéré après l'audience du 19 mai 2011, à laquelle siégeaient :

- M. du Besset, Président de chambre,
- Mme Verley-Cheynel, président-assesseur,
- M. Arbarétaz, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 juin 2011.
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N° 09LY02544
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