Vu la requête, enregistrée le 3 janvier 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par Mme Luzeyido X, faisant élection de domicile ... ; Mme X demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'ordonnance en date du 31 décembre 2004 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa requête tendant, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution de la décision du préfet d'Ille-et-Vilaine de l'éloigner à destination de la République démocratique du Congo et à ce qu'il soit fait injonction au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de travail pour une durée de six mois renouvelable dans un délai de vingt quatre heures à compter du prononcé de l'ordonnance ;

2°) de suspendre l'exécution de la décision préfectorale l'éloignant à destination de la République démocratique du Congo ;

3°) d'enjoindre au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de travail renouvelable aussi longtemps qu'aucun élément nouveau ne justifiera une nouvelle décision fixant comme pays de renvoi, pour l'exécution de l'arrêté de reconduite à la frontière du 3 juin 2004, la République démocratique du Congo ou tout autre pays dans lequel elle serait légalement admissible ;

4°) de condamner l'Etat au paiement de l'indemnité sollicitée par son avocat en premier ressort au titre des frais exposés et non compris dans les dépens moyennant renonciation à la somme versée au titre de l'aide juridictionnelle ;

elle expose qu'entrée en France le 21 juin 1999 elle a formulé le 6 juillet suivant une demande d'obtention de la qualité de réfugié qui a été rejetée en juillet 2002 ; qu'elle a fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière le 17 janvier 2003 ; qu'après rejet par le tribunal administratif de Rennes le 31 janvier 2003 du pourvoi dirigé contre cet arrêté, le Conseil d'Etat a, par une décision du 4 octobre 2004, annulé ledit arrêté, en tant qu'il fixe la République démocratique du Congo comme pays de renvoi ; qu'entre temps, a été pris le 3 juin 2004 un arrêté de reconduite reprenant le contenu de l'arrêté précédent ; que le tribunal a par un jugement du 7 juin 2004 rejeté la requête dont il a fait l'objet ; que l'administration a cherché à mettre à exécution l'arrêté du 3 juin 2004 en l'éloignant à destination de la République démocratique du Congo ; que, contrairement à ce qu'a estimé le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, cette mise à exécution est manifestement illégale et porte une atteinte grave à une liberté fondamentale ; qu'en effet, il n'est pas contestable, ainsi qu'en a jugé le Conseil d'Etat, dans sa décision du 4 octobre 2004, qu'elle se trouve personnellement menacée et court des risques pour sa sécurité en cas de retour dans son pays d'origine ; qu'en se contentant d'apprécier la légalité de la décision au regard de l'atteinte portée à la vie familiale, le premier juge a fondé sa décision sur des considérations matériellement inexactes et sur une dénaturation des moyens invoqués devant lui ; qu'en outre, c'est à tort qu'il a omis de tirer les conséquences de l'autorité absolue de chose jugée qui s'attache à la décision du Conseil d'Etat ; que la suspension de l'exécution de l'éloignement à destination de son pays d'origine implique qu'elle puisse vivre décemment en France, tant qu'une nouvelle décision ne sera pas légalement prise par l'administration dans le respect de l'article 27 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; que son droit de mener une vie familiale normale et l'intérêt supérieur de son enfant Randy, implique qu'une autorisation provisoire de séjour et de travail lui soit délivrée ;

Vu l'ordonnance attaquée ;

Vu, enregistré le 6 janvier 2005 le mémoire en défense présenté par le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales qui conclut au rejet de la requête par le motif, à titre principal, que la contestation en référé d'un arrêté de reconduite à la frontière et de la décision fixant le pays de renvoi est irrecevable ; que, subsidiairement, la requête n'est pas fondée ; que le juge des référés peut fonder sa décision sur un seul moyen dès lors qu'il est suffisant ; qu'il suit de là que l'ordonnance attaquée, telle qu'elle est motivée, ne repose pas sur des considérations matériellement inexactes et ne procède pas d'une dénaturation des moyens invoqués ; qu'il n'y a pas méconnaissance de l'autorité absolue de la chose jugée par le Conseil d'Etat le 4 octobre 2004, au motif que cette décision se rapporte à l'arrêté préfectoral du 17 janvier 2003 et non à l'arrêté du 3 juin 2004 dont la légalité, en toutes ses dispositions, a été admise par un jugement du tribunal administratif de Rennes du 7 juin 2004 passé en force de chose jugée ; qu'au demeurant, par une décision du 9 juillet 2002 la Commission des recours des réfugiés avait rejeté la requête de Mme X tendant à l'obtention du statut de réfugié politique ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Constitution, notamment ses articles 55 et 66 ;

Vu la loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de cette convention ;

Vu l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, modifiée notamment par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, en particulier ses articles 22 bis et 27 ;

Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique, notamment son article 37 ;

Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L. 521-2, L. 523-1 (alinéa 2), L. 761-1 et R. 522-8 (alinéa 2) ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme Luzeyido X, d'autre part, le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales ;

Vu le procès-verbal de l'audience publique du 7 janvier 2005, au cours de laquelle il a été décidé, après audition de Maître Roger, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme X et du représentant du ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, de poursuivre l'instruction de la requête et de convoquer les parties à une nouvelle audience ;

Vu, enregistrées le 13 janvier 2005 les observations complémentaires présentées pour Mme X qui tendent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et en outre par les motifs qu'une décision la renvoyant en République démocratique du Congo emporterait une violation des stipulations de l'article 3 de la convention de New York contre la torture du 10 décembre 1984 ;

Vu le procès-verbal de l'audience publique du 14 janvier 2005 à 10 heures 15, au cours de laquelle ont été entendus :

- maître Roger, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme X ;

- les représentants du ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (…), aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale » ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par l'administration :

Considérant que l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour en France des étrangers a organisé dans son article 22 bis une procédure particulière de contestation de la légalité d'un arrêté décidant la reconduite à la frontière d'un étranger ; qu'elle se traduit notamment par le caractère non exécutoire d'un tel arrêté pendant le délai de recours ouvert à son encontre, par l'effet suspensif attaché au pourvoi formé devant le tribunal administratif jusqu'à ce que le président du tribunal ou son délégué ait statué ainsi que par l'existence d'une procédure d'appel ; que cet appel est dépourvu de caractère suspensif hors le cas où, sur le fondement des dispositions combinées des articles R. 811-14 et R. 811-17 du code de justice administrative, il en est autrement décidé par le juge d'appel à la demande du requérant ;

Considérant que, par ces dispositions le législateur a entendu déterminer l'ensemble des règles de procédure contentieuse régissant la contestation devant la juridiction administrative d'un arrêté préfectoral décidant la reconduite à la frontière d'un étranger ; qu'ainsi, un arrêté de reconduite à la frontière n'est pas justiciable en principe des procédures de référé instituées par le livre V du code de justice administrative ;

Considérant que, dans le cas où le juge est saisi simultanément de conclusions dirigées contre l'arrêté de reconduite à la frontière et de conclusions dirigées contre la décision distincte fixant le pays de renvoi, les règles de procédure qui viennent d'être rappelées s'appliquent à l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière comme à la décision distincte déterminant le pays de renvoi ;

Considérant cependant, que le mécanisme particulier de contestation d'un arrêté de reconduite à la frontière ainsi décrit ne fait pas obstacle à l'intervention du juge des référés dans le cas où les mesures par lesquelles il est procédé à l'exécution d'un tel arrêté comportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait depuis l'intervention de cet arrêté, excèdent le cadre qu'implique normalement sa mise à exécution ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme Luzeyido X, ressortissante de la République démocratique du Congo, entrée en France le 21 juin 1999, a été admise au séjour en qualité de demandeur d'asile ; qu'après que le directeur de l'office français de protection des réfugiés et apatrides lui a refusé, par une décision du 28 août 2001, confirmée le 9 juillet 2002 par la Commission des recours des réfugiés, le statut de réfugié politique, le préfet d'Ille-et-Vilaine l'a invitée par une décision du 17 juillet 2002, notifiée le 24 juillet suivant, à quitter le territoire ; que Mme X n'ayant pas déféré à cette invitation, le préfet a pris à son encontre, le 17 janvier 2003 un arrêté ordonnant sa reconduite à la frontière et fixant la République démocratique du Congo comme pays de destination de la mesure d'éloignement ; que le jugement du tribunal administratif de Rennes du 31 janvier 2003 rejetant la requête de l'intéressée dirigée contre cet arrêté a fait l'objet d'un appel ; qu'avant l'examen de ce dernier, le préfet a, à la suite de l'interpellation, le 1er juin 2004, de Mme X sur la voie publique, pris un nouvel arrêté de reconduite à la frontière, le 3 juin, dont l'intervention avait pour but de permettre la mise en oeuvre des mesures de contrainte prévues par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 afin que la mesure d'éloignement décidée reçoive une pleine exécution ; que cet arrêté, à l'instar du précédent, a désigné la République démocratique du Congo comme pays de renvoi ; que le tribunal administratif de Rennes a rejeté la requête dont cet arrêté avait fait l'objet par un jugement rendu le 7 juin 2004 qui est passé en force de chose jugée ;

Considérant toutefois, que postérieurement à ce jugement, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, par une décision du 4 octobre 2004, annulé l'arrêté du 17 janvier 2003 en tant qu'il désignait la République démocratique du Congo comme pays de renvoi, au motif « que les pièces du dossier établissent que Mme X est personnellement menacée et court des risques pour sa sécurité en cas de retour dans son pays d'origine » et, qu'en conséquence la désignation de ce pays comme Etat de destination de la reconduite « a méconnu les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales » lesquelles prohibent outre la torture, les traitements inhumains ou dégradants ; que même si cette décision concerne l'appréciation de la légalité de l'arrêté préfectoral pris à la date du 17 janvier 2003, en fonction de la situation de droit et de fait existant à cette date, son intervention postérieurement à l'arrêté du 3 juin 2004 a constitué un élément nouveau devant conduire l'autorité administrative à réexaminer la situation de Mme X avant de procéder effectivement à son éloignement à destination de la République démocratique du Congo nonobstant la circonstance que le tribunal administratif de Rennes, qui a statué dans l'ignorance de la position ultérieurement adoptée par le Conseil d'Etat, ait rejeté, le 7 juin 2004, la requête dont ce dernier arrêté a fait l'objet ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la fin de non-recevoir tirée de l'impossibilité de contester l'acte d'exécution d'un arrêté de reconduite à la frontière suivant la procédure de l'article L. 521-2 du code de justice administrative doit, en l'espèce, être écartée ;

Sur le bien-fondé de la requête :

Considérant que la liberté personnelle constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ; que cette liberté implique notamment qu'un ressortissant étranger qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement ne puisse être renvoyé dans un Etat pour lequel il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu'il s'y trouverait exposé à un risque réel pour sa personne soit du fait des autorités de cet Etat, soit même du fait de personnes ou groupes de personnes ne relevant pas des autorités publiques, dès lors que, dans ce dernier cas, les autorités de l'Etat de destination ne sont pas en mesure de parer à un tel risque par une protection appropriée ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que Mme X est une militante de l'Union pour la démocratie et le progrès social, parti d'opposition au régime politique de son pays ; que des membres de sa famille demeurés dans son pays d'origine ont été l'objet de mesures de contrainte ; que son frère atteste que sa mère est décédée par suite d'agissements imputables aux forces de police d'intervention rapide ; que, dans ces circonstances, le renvoi de l'intéressée à destination de la République démocratique du Congo serait constitutif d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ; que la mise à exécution de l'arrêté de reconduite à la frontière dont elle est l'objet ne pourrait intervenir que si, à la suite de la tenue des élections prévues pour juin 2005, l'évolution politique de son pays aurait pour conséquence de faire disparaître les risques encourus par elle ; que la requérante est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande aux fins de suspension de l'exécution de la décision du préfet d'Ille-et-Vilaine de l'éloigner à destination de la République démocratique du Congo et tendant à ce que lui soit accordée une autorisation provisoire de séjour ;

Sur les conclusions tendant à l'allocation des frais exposés en première instance et non compris dans les dépens :

Considérant qu'il y a lieu par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 de condamner l'Etat à verser à maître Goubin, avocat de Mme X, laquelle a été admise à l'aide juridictionnelle à titre provisoire, la somme qu'il aurait réclamée à sa cliente si celle-ci n'avait pas eu l'aide juridictionnelle, compte tenu de sa renonciation à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle qui lui a été confiée ;

O R D O N N E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rennes du 31 décembre 2004 est annulée.

Article 2 : Est ordonnée la suspension de la décision du préfet d'Ille-et-Vilaine prescrivant d'éloigner Mme Luzeyido X à destination de la République démocratique du Congo.

Article 3 : Il est enjoint au préfet d'Ille-et-Vilaine de délivrer à Mme X une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois.

Article 4 : L'Etat versera à maître Mikaël Goubin l'indemnité prévue par l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 moyennant renonciation de sa part à la somme versée au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme Luzeyido X et à Mme le préfet d'Ille-et-Vilaine.

Copie en sera transmise pour information au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales.