Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 mai 2020, 18-16.723, Inédit

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


SOC.

CM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 27 mai 2020




Rejet


Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 448 F-D

Pourvoi n° Z 18-16.723




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2020

M. U... KB..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-16.723 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 2), dans le litige l'opposant à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. KB..., de la SCP Boullez, avocat de Pôle emploi, et après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2018), que M. EL... (l'allocataire), licencié le 4 décembre 2013, a perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 5 janvier 2014 ; qu'ayant repris un nouvel emploi à compter du 1er septembre 2014, il a sollicité le bénéfice de l'aide différentielle de reclassement, que Pôle emploi lui a refusé ; qu'il a assigné Pôle emploi devant le tribunal de grande instance en paiement d'une certaine somme à titre de rappel d'allocation d'aide différentielle de reclassement pour la période du 1er septembre 2014 au 1er avril 2015 ;

Attendu que l'allocataire fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que suivant l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage, il est prévu que l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié peut bénéficier d'une aide différentielle de reclassement s'il est employé dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent, qu'il ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 30 à 33 dudit règlement et que la rémunération perçue dans l'emploi repris est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15 % à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que la comparaison entre le salaire antérieur et le salaire de reclassement s'effectue sur la base de l'horaire hebdomadaire habituellement pratiqué dans chacune des entreprises ; que si l'emploi antérieur et l'emploi de reclassement comportent des horaires de travail différents, il convient alors de reconstituer fictivement l'ancien salaire de base du nouvel horaire, pour l'appréciation de la condition liée à la baisse de rémunération ; qu'en refusant de faire application de cette règle de comparaison, après avoir pourtant constaté que la durée hebdomadaire de travail chez les deux employeurs successifs de l'allocataire était différente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé par refus d'application l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage ;

2°/ que suivant l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage, il est prévu que l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié peut bénéficier d'une aide différentielle de reclassement s'il est employé dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent, qu'il ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 30 à 33 dudit règlement et que la rémunération perçue dans l'emploi repris est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15 % à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que la comparaison entre le salaire antérieur et le salaire de reclassement s'effectue sur la base de l'horaire hebdomadaire habituellement pratiqué dans chacune des entreprises ; que si l'emploi antérieur et l'emploi de reclassement comportent des horaires de travail différents, il convient de reconstituer fictivement l'ancien salaire sur la base du nouvel horaire, pour l'appréciation de la condition liée à la baisse de rémunération ; qu'en refusant de prendre en compte, pour effectuer la comparaison entre la rémunération antérieure et la rémunération afférente à l'emploi repris, le forfait de 130 heures supplémentaires – soir 2 h 45 par semaine - stipulé dans le contrat de travail conclu avec le nouvel employeur, au motif inopérant que l'accomplissement hypothétique d'un tel forfait n'accroît pas la rémunération fixe, peu important qui de l'employeur ou du salarié a été à l'initiative de cet éventuel dépassement d'horaire, quand en l'état d'un tel forfait d'heures supplémentaires intégré à la durée de travail en contrepartie de laquelle la rémunération est déterminée et versée au salarié, ce dernier est réputé les accomplir de sorte que la détermination de sa durée de travail constitutive de la contrepartie à la rémunération servie doit nécessairement les prendre en compte, la cour d'appel a violé l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage ;

3°/ que la rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-36 du code du travail ; qu'en décidant que les heures supplémentaires mentionnées dans une clause de forfait ne pouvaient pas être prises en compte dans la détermination dudit salaire et de la durée de travail, quand le salaire mensuel fixé comprenait nécessairement les heures supplémentaires régulièrement effectuées, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-57 du code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 33 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage et de l'accord d'application n° 23 du 6 mai 2011 pris pour l'application de cet article que, pour le bénéfice de l'aide différentielle de reclassement, la condition que la rémunération du nouvel emploi du bénéficiaire soit inférieure d'au moins 15 % à trente fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, s'apprécie à durée contractuelle de travail équivalente entre l'emploi repris et l'emploi précédent ; que les modalités forfaitaires par lesquelles le salarié est rémunéré pour une durée de travail supérieure à la durée légale ne sont pas prises en compte pour comparer la durée de travail des emplois concernés ;

Et attendu que c'est à bon droit que, pour déterminer les droits du bénéficiaire de l'aide différentielle de reclassement, la cour d'appel a refusé de prendre en compte la convention de forfait portant sur 130 heures supplémentaires par an et afférente à l'emploi repris par le bénéficiaire, afin de comparer la durée de travail de cet emploi avec celle de l'emploi précédent et d'apprécier la condition de différence de rémunération ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche et se réfère à des motifs surabondants en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. KB... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. KB...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. U... K... B... de l'ensemble de ses demandes tendant formées à l'encontre de l'établissement Pôle Emploi ;

AUX MOTIFS PRORPES QUE l'article 33 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage prévoyait : Une aide est attribuée à l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié : - dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent ; - qui ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 28 à 32 ; - et dont la rémunération est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15% à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que le montant mensuel de l'aide différentielle de reclassement est égal à la différence entre 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi et le salaire brut mensuel de l'emploi salarié repris ; que cette aide, destinée à compenser la baisse de rémunération, est versée mensuellement à terme échu pour une durée qui ne peut excéder la durée maximum des droits et dans la limite d'un montant total plafonné à 50% des droits résiduels à l'allocation d'aide au retour à l'emploi ; que les périodes de versement de cette aide réduisent à due proportion le reliquat des droits restant au jour de l'embauche ; que cette aide est incompatible avec l'aide prévue à l'article 34 ; que les modalités d'application du présent article sont fixées par un accord d'application ; que ces dispositions conventionnelles ont été reconduites à l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014, applicable aux salariés dont la rupture du contrat de travail est postérieure au 30 juin 2014, cet article ayant fait l'objet d'un accord d'application n° 23 en date du 14 mai 2014 ; que l'ADR a en définitive été supprimée à compter du 1er avril 2015 par l'avenant n° 1 du 25 mars 2015 audit règlement ; qu'au cas présent, pour fixer à compter du 5 janvier 2014 les droits de l'intéressé à l'ARE à un montant journalier de 148,96 euros, Pôle emploi a retenu un salaire journalier brut de référence de 293,10 euros pour un horaire hebdomadaire ; qu'il n'est pas discuté que 30 fois le salaire journalier de référence retenu pour la détermination de l'allocation d'aide au retour à l'emploi équivaut à 8 793 euros et que le bénéfice de l'ADR est dès lors subordonné à la condition que le nouveau salaire de M. U... KB... ne soit pas supérieur à 85% de ce montant, soit 7 474,05 euros ; que la rémunération fixe brute mensuelle versée par le nouvel employeur s'élève à 7 500 euros et est donc supérieure ; que pour néanmoins soutenir qu'il est en droit de prétendre à l'ADR, M. U... KB... fait valoir que son salaire de 7 500 euros par mois est versé en contrepartie d'une durée hebdomadaire de travail contractuellement fixée à 36 heures (puis fixée à 37 heures à compter du 1er janvier 2015) et de la réalisation d'un forfait de 130 heures supplémentaires équivalant à 2h45 supplémentaires par semaine (130 : 47 semaines), conformément aux articles 6 et 7 de son contrat de travail qui stipulent : - « La rémunération, telle que définie à l'article 5 du présent contrat, constitue la contrepartie forfaitaire de l'activité hebdomadaire de l'employé dans le cadre de l'horaire collectif, ainsi que de tout dépassement d'horaire qu'il pourrait être amené à effectuer dans la limite de 130 heures par an, compte tenu de la latitude dont il dispose dans l'organisation de son travail, des responsabilités et de la disponibilité qu'implique la nature de ses fonctions » ; - « La durée hebdomadaire du travail de l'employé est de 36 heures réparties sur 5 jours dans le cadre de l'horaire collectif applicable au service de l'employé ; Par ailleurs, l'employé bénéficiera de 6 jours de repos supplémentaires par an conformément aux dispositions de l'accord collectif conclu par la société » ; que s'agissant du premier argument relatif à la durée hebdomadaire contractuelle de travail, il n'est en définitive pas retenu par l'intéressé lui-même puisque le calcul après proratisation qu'il soumet à la cour (pages 9 et 10 de ses conclusions) est exclusivement fondé sur la prise en compte de 37 heures 45 par semaine soit 163,5 heures par mois, les 2,45 heures supplémentaires par semaine correspondant à la réalisation du forfait de 130 heures supplémentaires par an ; qu'en tout état de cause, il ressort du contrat de travail et des bulletins de paie produits que la durée hebdomadaire de travail contractuellement fixée d'abord à 36 heures puis à 37 heures à compter du 1er janvier 2015 est compensée par l'octroi de jours de RTT supplémentaires, de sorte que la durée contractuelle de travail correspond bien à la durée légale de 35 heures par semaine ; que s'agissant du second argument relatif à la prise en compte du forfait d'heures supplémentaires, il ne peut davantage être retenu pour augmenter la durée contractuelle de travail de M. U... KB... à 37 heures 45 par semaine ; qu'en effet, de même que la prime variable dont la perception dépend du chiffre d'affaires net atteint n'est pas prise en compte dans la détermination du salaire brut mensuel de l'emploi salarié repris, les heures supplémentaires mentionnées dans une clause de forfait, dont l'accomplissement hypothétique n'accroît pas la rémunération fixe, ne sont pas prises en compte dans la détermination dudit salaire et de la durée de travail, peu important qui de l'employeur ou du salarié est à l'initiative de cet éventuel dépassement d'horaires ; que la cour observe d'ailleurs qu'aux termes des divers courriers de recours qu'il a lui-même rédigés les 30 octobre, 10 novembre 2014 et 07 avril 2015, M. U... KB... n'a jamais prétendu avoir effectué des heures supplémentaires et ne s'en est a fortiori pas prévalu dans le cadre de ces réclamations ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que Pôle emploi a refusé à l'intéressé le bénéfice de l'ADR, le jugement entrepris étant dès lors confirmé en toutes ses dispositions ; qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, il apparaît équitable d'allouer à Pôle emploi la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a dû exposer devant la cour ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'applicable jusqu'au 1er avril 2015, l'Aide différentielle de reclassement ADR) était prévue par la convention du 6 mai 2011 relative à l'assurance-chômage et par l'accord d'application n° 23 du 14 mai 2014, pris pour l'application de l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'assurance chômage ; que la condition litigieuse d'attribution de cette allocation était la suivante : « L'aide est accordée sous réserve que : /(
)/ le salaire brut mensuel soit, pour le même volume d'heures de travail, au plus égal à 85% de 30 fois le salaire journalier de référence retenu pour la détermination de l'allocation d'aide au retour à l'emploi ; /(
) » ; que l'article 3 de ce même texte prévoit que le montant mensuel de cette aide est « /(
)/ égal à la différence entre 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi et le salaire brut mensuel de l'emploi repris » ; qu'il convient d'abord de constater que par courrier précité du 13 décembre 2013, l'institution Pôle Emploi a notifié à M. KB... l'ouverture de ses droits à l'allocation ARE à compter du 5 janvier 2014, pour un montant journalier de 148,96 euros calculé sur la base d'un salaire journalier brut de référence de 293,10 euros et que l'institution Pôle Emploi a donc adopté pour le versement de cette allocation ARE le critère d'un salaire brut mensuel de 8 793,00 euros sur 30 jours (293,10 euros x 30 jours calendaires) ; qu'aucune des parties au litige ne conteste ces paramètres de discussion ; qu'ainsi que le fait observer l'institution Pôle emploi, le taux de 85% du salaire brut mensuel de référence de 8 793,00 euros équivaut à 7 474,05 euros et est donc inférieur au montant de salaire brut mensuel de 7 500 euros ; que M. KB..., qui convient qu'il est en droit de prétendre au bénéfice de l'allocation ADR sous réserve que la rémunération de son emploi de reclassement ne dépasse pas ce montant de rémunération brute mensuelle de 7 474,05 euros, conteste pour autant cette application strictement mathématique et considère qu'il demeure éligible au versement de cette allocation ADR pour la période du 1er septembre 2014 au 1er avril 2015 en objectant que : - en lecture des articles 6 et 7 de son nouveau contrat de travail du 25 juin 2014, cette rémunération de 7 500,00 euros lui est versée en contrepartie d'une durée hebdomadaire de travail de 36 heures réparties sur 5 jours compensées par 6 jours de RTT, outre la réalisation de 130 heures supplémentaires par an ; - en tout état de cause, cette rémunération constituerait une rémunération forfaitaire incluant le paiement de ces 130 heures supplémentaires annuelles, soit 2h45 supplémentaires par semaine (130/40 cette semaine) ; - « Il en ressort que la rémunération de 7 500 euros par mois perçue par M. U... KB... est versée en contrepartie de la réalisation par lui, d'une durée de travail de 37 heures 45, soit 163,5 heures par mois ([2,45 *4,3 semaines ] + 151,67) » ; - l'inclusion de ce forfait d'heures supplémentaires de 130 heures aurait dû précisément être prise en considération par l'institution Pôle Emploi pour le calcul du droit à l'allocation ADR ; - en proratisant ainsi cette rémunération de reclassement sur une base de 35 heures par semaine, on obtient la somme de référence mensuelle de [(7 500,00 euros x 151,67)/163,5], soit la somme de 6 957,34 euros constituant 79,12% de la rémunération de référence retenue à hauteur de 8 793,00 euros ; que les articles 5, 6 et 7 du nouveau contrat de travail du 25 juin 2014 de M. KB... sont ainsi libellés : - Article 5/ Rémunération fixe / En contrepartie de son travail, l'Employé percevra une rémunération brute annuelle de 90 000 (quatre-vingt-dix mille) euros, versée en 12 mensualités [soit : 7 500,00 euros brut par mois] ; - Article 6/ Convention de forfait / La rémunération, telle que définie à l'article 5 du présent contrat, constitue la contrepartie forfaitaire de l'activité hebdomadaire de l'Employé dans le cadre de l'horaire collectif, ainsi que de tout dépassement d'horaire qu'il pourrait être amenée à effectuer dans la limite de 130 heures par an, compte tenu de la latitude dont il dispose dans l'organisation de son travail, des responsabilités et de la disponibilité qu'implique la nature de ses fonctions ; - Article 7/ Durée du travail / La durée hebdomadaire du travail de l'Employé est de 36 heures réparties sur 5 jours dans le cadre de l'horaire collectif applicable au service de l'Employé. / Par ailleurs, l'Employé bénéficiera de 6 jours de repos supplémentaires par an conformément aux dispositions de l'accord collectif conclu par la société ; que la lecture de l'article 7 précité amène d'une part à constater que la durée hebdomadaire de travail de 36 heures réparties sur 5 jours fait concomitamment l'objet à l'alinéa suivant, au titre de ce dépassement de 35 heures par semaine, de l'aménagement de 6 jours de repos supplémentaires par an au profit de M. KB..., ce qui amène à partager l'analyse de l'institution Pôle Emploi suivant laquelle la combinaison de ces deux alinéas équivaut en définitive à retenir une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ; qu'en ce qui concerne l'article 6 précité, en lecture duquel M. KB... fait valoir une durée hebdomadaire de travail de 37,45 heures au titre du forfait d'heures supplémentaires de 130 heures, le calcul de proratisation opposé par ce dernier afin de substituer une référence de rémunération brute mensuelle de 6 957,34 euros à la référence contractuelle de 7 500,00 euros doit être rejeté, dans la mesure où : - même si les heures supplémentaires ne sont pas laissées à l'initiative du salarié et sont en principe accomplies à la demande de l'employeur, ce qui est d'autant plus le cas dans le cadre de ce contrat où cette clause de forfait de 130 heures supplémentaires y est stipulée de manière exprès, cette clause d'heures supplémentaires relève en tout état de cause dans la lettre et l'esprit du contrat d'une simple possibilité ou éventualité à l'initiative, non du salarié mais de l'employeur ; - de fait, alors que parmi les pièces n° 1 à n° 29 communiquées par M. KB... ne figure aucun bulletin de salaire de son nouvel emploi auprès de la société Kepler Capital Markets depuis le 25 juin 2014, aucune mention d'heures supplémentaires ne figure sur l'un quelconque des bulletins de salaire Kepler Capital Markets de M. KB... produits par l'institution Pôle Emploi au titre de la période litigieuse du 1er septembre 2014 au 1er avril 2015, ce qui amène à créditer l'objection de cette dernière suivant laquelle M. KB... ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires au cours de cette même période (en lecture des bulletins de salaire Kepler Capital Markets du 1er au 30 septembre 2014, du 1er au 30 novembre 2014, du 1er au 31 décembre 2014, du 1er au 31 janvier 2015 (x2), du 1er au 28 février 2015, du 1er au 31 mars 2015) ; que l'argument de M. KB... d'indifférence d'accomplissement ou non de ces heures supplémentaires -forfaitairement intégrées au temps de travail et à la rémunération de base conventionnelle n'est invoqué qu'à l'appui de la circulaire n°2011-35 du 2 décembre 2011 relative à la mise en oeuvre de l'allocation ADR, dépourvue en tant que telle de toute valeur normative ; que dans ces conditions, la comparaison d'éligibilité faite par l'institution Pôle Emploi entre le salaire de l'emploi de reprise et le salaire correspondant à 30 fois le salaire journalier de référence apparaît en définitive avoir été effectuée en tenant compte d'un volume effectif d'heures de travail équivalent, tant en lecture de l'article 7 que de l'article 6 du contrat de travail de l'emploi de reprise, et en déterminant en conséquence la somme de 7 474,05 euros par mois brut inférieure au salaire de l'emploi de reprise ayant été stipulé à hauteur de 7 500,00 euros par mois brut ; que M. KB... sera dès lors débouté de l'ensemble de ses demandes formées à titre principal à l'encontre de l'institution Pôle Emploi, sans qu'il soit de ce fait nécessaire de poursuivre la discussion sur les moyens subsidiaires échangés entre les parties ; que compte tenu des motifs qui précèdent à titre principal, M. KB... sera purement et simplement débouté de sa demande additionnelle de défraiement formée au visa de l'article 700 du code de procédure civile tandis que sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir devient dès lors sans objet et sera donc également rejetée ; qu'il serait effectivement inéquitable, au sens des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de laisser à la charge de l'institution Pôle Emploi les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager à l'occasion de cette instance et qu'il convient d'arbitrer à la somme de 1 000 euros ;

1°) ALORS QUE suivant l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage, il est prévu que l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié peut bénéficier d'une aide différentielle de reclassement s'il est employé dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent, qu'il ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 30 à 33 dudit règlement et que la rémunération perçue dans l'emploi repris est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15% à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que la comparaison entre le salaire antérieur et le salaire de reclassement s'effectue sur la base de l'horaire hebdomadaire habituellement pratiqué dans chacune des entreprises ; que si l'emploi antérieur et l'emploi de reclassement comportent des horaires de travail différents, il convient alors de reconstituer fictivement l'ancien salaire de base du nouvel horaire, pour l'appréciation de la condition liée à la baisse de rémunération ; qu'en refusant de faire application de cette règle de comparaison, après avoir pourtant constaté que la durée hebdomadaire de travail chez les deux employeurs successifs de l'allocataire était différente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé par refus d'application l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage ;

2°) ALORS QUE suivant l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage, il est prévu que l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié peut bénéficier d'une aide différentielle de reclassement s'il est employé dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent, qu'il ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 30 à 33 dudit règlement et que la rémunération perçue dans l'emploi repris est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15% à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que la comparaison entre le salaire antérieur et le salaire de reclassement s'effectue sur la base de l'horaire hebdomadaire habituellement pratiqué dans chacune des entreprises ; que si l'emploi antérieur et l'emploi de reclassement comportent des horaires de travail différents, il convient de reconstituer fictivement l'ancien salaire sur la base du nouvel horaire, pour l'appréciation de la condition liée à la baisse de rémunération ; qu'en refusant de prendre en compte, pour effectuer la comparaison entre la rémunération antérieure et la rémunération afférente à l'emploi repris, le forfait de 130 heures supplémentaires – soir 2 h 45 par semaine - stipulé dans le contrat de travail conclu avec le nouvel employeur, au motif inopérant que l'accomplissement hypothétique d'un tel forfait n'accroît pas la rémunération fixe, peu important qui de l'employeur ou du salarié a été à l'initiative de cet éventuel dépassement d'horaire, quand en l'état d'un tel forfait d'heures supplémentaires intégré à la durée de travail en contrepartie de laquelle la rémunération est déterminée et versée au salarié, ce dernier est réputé les accomplir de sorte que la détermination de sa durée de travail constitutive de la contrepartie à la rémunération servie doit nécessairement les prendre en compte, la cour d'appel a violé l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage ;

3°) ALORS QUE la rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-36 du code du travail ; qu'en décidant que les heures supplémentaires mentionnées dans une clause de forfait ne pouvait pas être prises en compte dans la détermination dudit salaire et de la durée de travail, quand le salaire mensuel fixé comprenait nécessairement les heures supplémentaires régulièrement effectuées, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-57 du code du travail.ECLI:FR:CCASS:2020:SO00448
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