Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 juin 2018, 17-10.372 17-11.500, Publié au bulletin

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Vu la connexité, joint les pourvois n° 17-10.372 et 17-11.500 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2016), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 3 décembre 2014, n° 13-21.611), que Mme X... a été engagée le 16 juin 1975 en qualité d'agent comptable, par la société Air France ; que la salariée a été intégrée dans le personnel statutaire de la société Air France en qualité d'agent administratif et affectée à la direction des opérations aériennes, au service social ; qu'elle a été titularisée le 1er janvier 1986 et élue en qualité de déléguée du personnel ; qu'affectée au service du traitement des dossiers d'accident à compter du 1er juin 1991, la salariée a été placée en disponibilité à compter du 1er juillet 1992 ; qu'elle a fondé à cette époque l'association à but non lucratif « Les p'tits avions », dont elle est devenue présidente, association ayant pour objet de créer un service de garde d'enfants pour les personnels de l'aéroport travaillant en horaires décalés ; que la salariée a été reconnue travailleur handicapée à 80 % par la COTOREP du 1er mai 1999 au 1er mai 2004 ; qu'elle a été mise à disposition du comité central d'entreprise pour s'occuper de l'association « Les p'tits avions », après signature d'une convention entre la direction et le comité d'entreprise d'Air France ; que la salariée a revendiqué un statut de cadre en invoquant les fonctions exercées au sein de l'association « Les p'tits avions » et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; qu'elle a été mise à la retraite par lettre du 4 février 2008 ;

Sur le premier moyen du pourvoi de la salariée, ci-après annexé :

Attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a retenu que les agents mis à disposition ou détachés auprès d'autres structures, auxquels l'intéressée se comparait, n'étaient pas dans une situation comparable dès lors qu'ils avaient été recrutés en qualité de cadre et n'exerçaient pas des fonctions de valeur égale, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que la salariée étayait sa demande notamment par des décomptes d'heures mais que la convention d'entreprise subordonnait l'accomplissement d'heures supplémentaires à un ordre exprès du supérieur hiérarchique, que la société Air France avait alerté l'instance auprès de laquelle la salariée était détachée de ses horaires illégaux et qu'à cet égard, les fiches de mouvement sur lesquelles elle se fondait ne concernaient que la période de janvier à août 2008, qu'elles n'étaient pas visées par le comité central d'entreprise, que les documents produits par elle ne précisaient pas l'amplitude horaire et qu'aucun planning n'était produit ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande de sorte qu'il appartenait à l'employeur de fournir ses propres éléments quant aux horaires accomplis par Mme X..., la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve uniquement sur la salariée et partant a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°/ que, subsidiairement, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires bien qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande et que l'employeur, loin de fournir des éléments contraires, reconnaissait l'existence des heures effectuées pour en avoir alerté la structure auprès de laquelle la salariée était détachée, la cour a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

3°/ que l'employeur qui a connaissance de l'exécution régulière d'heures supplémentaires par le salarié et qui ne s'y oppose pas consent tacitement à leur accomplissement ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que la convention d'entreprise soumettait la réalisation d'heures supplémentaires à un ordre exprès du responsable et que la société Air France avait alerté le comité central d'entreprise auprès duquel la salariée était mise à disposition sur le caractère illégal de ses horaires ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée si l'employeur dont elle relevait qu'il avait connaissance des heures accomplies par Mme X... ne s'était pas abstenu d'informer personnellement la salariée de sa volonté de voir cesser la réalisation d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu qu'appréciant les éléments de preuve produits par l'une et l'autre des parties, la cour d'appel, après avoir constaté qu'un certain nombre d'heures supplémentaires avaient été réglées par l'employeur, a estimé, sans méconnaître les règles de preuve, que la salariée n'avait pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées pendant la période considérée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi de la salariée, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, par une décision motivée, déduit que si la salariée rapportait la preuve de faits permettant de présumer l'existence d'une discrimination, l'employeur rapportait celle d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur :

Attendu que la société Air France fait grief à l'arrêt de dire nulle la mise à la retraite de Mme X..., de surseoir à statuer sur ses demandes de solde d'indemnité et de dommages-intérêts et de l'inviter à préciser ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, pour annuler la mise à la retraite de Mme X..., la cour d'appel a estimé que l'employeur ne justifiait pas avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, contreparties d'embauche devant s'apprécier au niveau de l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, tandis que la salariée se bornait à soutenir, de manière radicalement inopérante, que le poste qu'elle occupait personnellement n'avait pas été pourvu, sans à aucun moment contester le fait que les dispositions de l'article 4.3 de l'accord étaient respectées au niveau de l'entreprise, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de fait ou de droit qu'il a relevés d'office sans provoquer les observations préalables des parties ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour annuler la mise à la retraite de Mme X..., le moyen tiré de ce que l'employeur n'aurait pas justifié avoir accompagné, au niveau de l'entreprise, la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, sans provoquer les observations préalables des parties sur le respect de cette exigence appréciée globalement au niveau de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que, à titre subsidiaire, le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'employeur ne justifiait pas avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, au motif que l'employeur ne produisait que des éléments ne contenant que des informations générales sur une période de plus de quatre années, tandis que le tableau récapitulant précisément la répartition par année et par mois le nombre d'embauches du personnel au sol du 1er mai 2006 au 31 décembre 2010 produits par l'employeur devant la cour d'appel, incluait nécessairement la période litigieuse du 1er mars 2008 au 31 juin 2009, à laquelle il convenait de se référer pour apprécier si l'employeur avait respecté l'article précité, et confirmait sans équivoque les neuf cent vingt-six embauches invoquées par l'employeur durant cette période, la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée de ce tableau en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;

4°/ que les contreparties d'emploi prévues par l'accord collectif de branche du 13 avril 2005 en cas de mise à la retraite doivent être appréciées au niveau de l'entreprise ; que l'article 4.3 de cet accord prévoit notamment, d'une part, que la contrepartie est d'une embauche en CDI pour deux mises à la retraite, et d'autre part, que la prise de fonction des salariés employés en contrepartie de la mise à la retraite doit intervenir au plus tôt six mois avant, ou au plus tard dix mois après la date de la mise à la retraite ; qu'il s'en évince que les contreparties d'embauche prévues par cet accord, s'appréciant au niveau de l'entreprise, doivent s'appréhender globalement en volume, et non pas à titre individuel ; qu'en l'espèce, il ressortait des éléments fournis par l'employeur que, sur la période pertinente située du 1er mars 2008 au 31 juin 2009, soit de six mois avant à dix mois après la mise à la retraite de Mme X..., il avait procédé à neuf cent vingt-six embauches pour neuf cent soixante-trois mises à la retraite, soit largement plus qu'une embauche pour deux mises à la retraite ; qu'en affirmant pourtant péremptoirement que l'employeur n'aurait pas justifié des contreparties en termes d'embauche correspondant aux conditions posées par l'accord collectif de branche du 13 avril 2005, au motif inopérant qu'il n'aurait pas justifié avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... prononcée le 14 février 2008 de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'accord, la cour d'appel a refusé d'apprécier ces contreparties au niveau de l'entreprise, et a partant violé l'accord collectif de branche du 13 avril 2005, ensemble l'article L. 1237-5 du code du travail ;

5°/ que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; que tel est le cas des dispositions du code du travail relatives à la mise à la retraite mettant en oeuvre, dans un objectif de politique sociale, le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre et en subordonnant la mise à la retraite à la condition que le salarié bénéficie d'une pension à taux plein ; que dès lors que ces dispositions, de portée générale, satisfont aux exigences de la directive, il ne peut être imposé à l'employeur de justifier que leur mise en oeuvre à l'égard d'un salarié qui remplit les conditions légales d'une mise à la retraite répond aux objectifs poursuivis ; que l'accord collectif de branche étendu du 13 avril 2005 relatif au départ et à la mise à la retraite du personnel au sol des entreprises du transport aérien prévoit, en son article 4.1, que la mise à la retraite à l'initiative de l'employeur des salariés âgés de plus de 60 ans et moins de 65 ans est possible dès lors que le salarié peut bénéficier d'une retraite à taux plein ; que cette mise à la retraite s'accompagne de contreparties d'embauche, prévues à l'article 4.3 ; qu'il s'en évince que la licéité même de la mise à la retraite, et son caractère non discriminatoire en raison de l'âge, sont uniquement subordonnés à la condition que le salarié ait plus de 60 ans et moins de 65 ans et puisse bénéficier d'une pension à taux plein ; qu'en revanche, l'éventuelle méconnaissance des exigences conventionnelles de contrepartie d'embauche ne saurait par elle-même rendre la mise à la retraite discriminatoire, et donc nulle, mais seulement, le cas échéant, ouvrir droit pour le salarié à des dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... se situait bien dans la tranche d'âge permettant une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur, et qu'elle bénéficiait du nombre de trimestres pour percevoir une pension à taux plein ; qu'en jugeant pourtant empreinte de discrimination à raison de l'âge, et partant nulle, la mise à la retraite de la salariée, au motif inopérant que l'employeur n'aurait pas justifié avoir satisfait aux mesures d'embauche devant accompagner la mise à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 1237-5, L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, et 6, paragraphe 1, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, étendu par arrêté du 16 janvier 2006, que la mise à la retraite d'un salarié âgé de moins de 65 ans doit s'accompagner de l'une des trois contreparties d'embauche qu'il prévoit, parmi lesquelles figure la conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour deux mises à la retraite, ces contreparties s'appréciant au niveau de l'entreprise, la prise de fonction devant intervenir au plus tôt dans un délai de six mois avant, ou au plus tard dix mois après la mise à la retraite ; qu'il s'ensuit que l'employeur qui procède à la mise à la retraite d'un salarié, en application de ces dispositions, doit justifier de l'existence d'une embauche, en lien avec les mises à la retraite ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté, hors toute dénaturation, sans méconnaître les termes du litige ni violer le principe de la contradiction, que les informations générales contenues dans les documents produits par la société Air France ne permettaient pas de vérifier que la société avait accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de cet accord, en a exactement déduit que la mise à la retraite, qui n'entrait pas dans les prévisions de l'accord, était nulle ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse les dépens à la charge de chaque partie ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits au pourvoi n° A 17-10.372 par la SCP Leduc et Vigand, avocat aux Conseils, pour Mme X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté Mme Françoise X... de sa demande tendant à se voir reconnaître la qualité de cadre principal CG2 niveau 6 et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes subséquentes de rappels de salaires, de régularisation de comptes de charges sociales auprès des caisses et organismes sociaux, de remise de bulletins de salaire et carte professionnelle ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... reproche à la société Air France de l'avoir maintenue sous un statut subalterne d'agent de maîtrise (en dernier lieu avec classement B04, échelon 10, coefficient 375 et un salaire brut mensuel de 2 997,77€) jusqu'à sa mise à la retraite, alors que ses fonctions et ses responsabilités dans le domaine de petite enfance lui permettaient de prétendre à la qualité de cadre et ce depuis 1994, date à compter de laquelle elle a revendiqué la revalorisation de ses fonctions à un poste de cadre principal, groupe CG2, niveau 6, défini par la convention collective applicable comme un « responsable de service qui gère notamment d'autres cadres, ou un expert reconnu dans la compagnie et/ou à l'extérieur dans des domaines particuliers » ; qu'elle souligne à cet égard que dès janvier 1996 l'association « Les P'tits Avions », qu'elle dirigeait depuis 1994 en complète autonomie sans être sous le contrôle d'un supérieur hiérarchique, s'occupait de 328 enfants, assumait 170 520 heures de garde annuelle ce qui représentait 115 emplois à temps plein avec l'aide d'une équipe administrative de huit personnes, que face à l'augmentation de la demande l'association s'est développée de manière constante, qu'elle a ouvert en juillet 2005 une crèche collective située à [...], que l'ensemble des deux structures gérées par Mme X... et son équipe administrative est devenue une véritable entreprise sur la plate-forme aéroportuaire de Roissy, prenant en charge de manière permanente depuis 2007 plus de 664 enfants, employant environ 140 emplois à temps plein avec un budget de 2,2 M€ par an ; que Mme X... souligne que durant sa mise à disposition, alors qu'elle continuait à appartenir aux effectifs de la société Air France et que les règles en vigueur au sein de l'entreprise lui étaient applicables, elle n'a bénéficié d'aucun entretien annuel d'évaluation à compter de 1992 et durant 15 années, ce qui a eu pour effet de bloquer toute évolution de carrière ; que se prévalant du principe d'égalité de traitement, Mme X... soutient que plusieurs salariés travaillant en interne ou détachés comme elle dans des associations ou services extérieurs et exerçant des fonctions comparables, occupaient un poste de cadre principal, ainsi Mme Catherine B..., présidente de l'association Jeremy (jeunes en recherche d'emploi à Roissy et à Orly), Mme Corinne C..., directrice de l'association Air-Emploi, Mme Caroline D..., assistante sociale du service « handicapés », Mme Marie-Thérèse J..., assistante sociale devenue responsable de la coordination du service social, M. E..., qui dirige le service des colonies de vacances ; que Mme X... souligne enfin qu'alors que son salaire mensuel brut était en 2004 de 2 478€, les sept salariés permanents du comité central d'entreprise percevaient à cette époque des salaires bruts mensuels de 5 314€ à 6 742€ et que la rémunération brute mensuelle des personnes qu'elle a recrutées au sein de l'association « Les P'tits Loups » étaient, pour Mme Véronique A..., directrice de la crèche de [...], de 4 127,52€, pour Mme F..., médecin vacataire de la crèche, de 800€ à temps partiel, soit 12 133€ pour un équivalent temps plein, pour Mme G..., psychologue de la crèche, de 578€ pour un temps partiel, soit 4 383€ pour un équivalent temps plein, pour M. H..., directeur juridique de la crèche, de 639,24€, soit 9 695€ pour un équivalent temps plein ; que la société Air France fait valoir que la situation de Mme X... est totalement atypique dans la mesure où celle-ci a été détachée au sein du comité central d'entreprise et que de fait la société Air France n'avait pas de contrôle direct sur la salariée, les missions accomplies et l'organisation arrêtée relevant de sa seule initiative, que l'intéressée a créé l'association « Les P'tits Loups » en dehors du champ d'activité de la société Air France, sur une initiative personnelle et en qualité de bénévole ; que la société intimée souligne que le principe « à travail égal, salaire égal » ne saurait s'appliquer dans la mesure où Mme X... a été la seule salariée, qui plus est mise à disposition du comité central d'entreprise, lequel est une entité juridique distincte, à exercer des fonctions de présidente d'association ayant une activité de garde d'enfants, qu'elle se compare en vain à d'autres salariés ayant le positionnement de cadre alors que ce positionnement n'est pas la simple conséquence d'avoir occupé tel ou tel emploi, mais en considération la compétence, la qualification, l'expérience de chaque salarié, sa technicité, sa polyvalence, son niveau de responsabilité opérationnelle ou fonctionnelle ainsi que le cas échéant son aptitude au commandement, que surtout, M. E..., Mmes B... et C..., auxquels Mme X... se compare, ont bénéficié du statut de cadre dès leur embauche et qu'ils n'ont jamais été placés dans des situations comparables ; que la société Air France fait encore valoir que la grille salariale en vigueur au sein de l'association « Les P'tits Loups » lui est inopposable, que la comparaison effectuée par Mme X... avec les cadres de cette association n'est pas pertinente, l'intéressée n'étant ni médecin, ni psychologue, ni directrice juridique, ni directrice de crèche ; que la société Air France soutient en outre que Mme X... a connu une évolution de statut tout au long de sa carrière, qu'elle a ainsi bénéficié de 19 « actes de carrière » (augmentation individuelle et promotions) et d'une augmentation de 150 points, soit 65% de croissance de son coefficient de rémunération ;

AUX MOTIFS EN OUTRE QU'il ressort des pièces versées aux débats que Mme X... a créé en 1992 une association à but non lucratif dénommée « Les P'tits Loups » administrée par des bénévoles et dont elle est devenue présidente, ayant pour objet la création d'un service de garde d'enfants pour les personnels travaillant sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles K... et qu'elle s'est investie dans le développement de cette structure, non exclusivement réservée aux personnels de la société Air France, d'abord dans le cadre d'une disponibilité puis d'une mise à disposition auprès du comité d'entreprise de la société Air France ; que la lettre ayant pour objet « Votre mise à disposition auprès du CCE Air France » adressée par la société Air France à Mme X... le 7 mars 2002 précisait ainsi « Nous vous confirmons que dans le cadre de la convention conclue entre Air France et le CCE Air France, vous serez mise à disposition du CCE Air France à compter du 11 mars 2002. Durant la période de mise à disposition, vous continuerez à appartenir aux effectifs d'Air France, le temps de service que vous accomplirez au sein du CCE Air France vous sera décompté au titre d'Air France du point de vue tant administratif que professionnel. Les règles de carrière en vigueur à Air France continueront de vous être applicables. Vous serez soumise aux règles d'utilisation en vigueur au CCE Air France. Par ailleurs vous continuerez, pendant cette même période, à être gérée et rémunérée par Air France aux conditions qui vous sont applicables en vertu des dispositions réglementaires et administratives propres à notre société » ; qu'il en résulte que Mme X... continuait à faire partie du personnel de la société Air France et restait soumise à l'ensemble des règles en vigueur dans l'entreprise ; qu'il appartient au salarié revendiquant une catégorie ou classification professionnelle supérieure à celle qui lui a été attribuée de démontrer qu'il exerce effectivement les fonctions relevant de cette catégorie ou classification au regard des critères exigés par la convention collective applicable ; que la convention d'entreprise du personnel au sol prévoit les groupes d'emplois suivants : les agents et ouvriers (A), les agents de maîtrise et techniciens (B), les cadres techniques d'entretien (CTE), les cadres (CG1), les cadres principaux (CG2) et les cadres supérieurs (CG3) ; que Mme X... a été classée le 1er avril 1992 comme agent administratif 2 au coefficient 251, coefficient ayant régulièrement augmenté jusqu'en 1999, puis comme agent administration du personnel A 08, puis promue technicienne administration du personnel 1, B01, coefficient 294, puis à nouveau promue le 1er mars 2002 au niveau B03, coefficient 330 ; que le 1er janvier 2006 elle est devenue agent de maîtrise administration du personnel, B04, échelon 10, coefficient 375 ; qu'elle était au même échelon lors de mise à la retraite en 2008 ; que Mme X... revendique le statut de cadre principal niveau 6 et ce à compter de 1994, ou tout au moins 1996 ; que bien qu'il soit constant qu'elle se soit largement investie, d'abord dans le cadre d'une disponibilité, puis dans celui d'une mise à disposition auprès du comité central d'entreprise, dans le développement d'une association qu'elle avait créée à titre bénévole, Mme X... ne démontre pas en quoi ses responsabilités au sein de l'association, qui ne faisait pas partie de la société Air France, pouvaient lui conférer la qualité de cadre principal au regard des critères conventionnels quant à l'aptitude à gérer un service au sein de la société Air France et diriger d'autres cadres ou encore lui conférer une expertise reconnue dans la compagnie, fonctions qu'elle n'exerçait pas effectivement ; que Mme X... ne démontre donc pas qu'elle exerçait des fonctions relevant de la catégorie revendiquée ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE Mme X... invoque également une atteinte au principe d'égalité de traitement ; qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal salaire égal » ou principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable ; que dans l'hypothèse où cette inégalité est établie, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant la différence de traitement ; que Mme X... exerçait les fonctions de présidente de l'association « les P'tits Loups » ; que les seuls salariés susceptibles de se trouver dans une situation comparable à la sienne sont les salariés de la société Air France mis à la disposition comme elle auprès d'autres structures et exerçant des fonctions comparables ; qu'il en résulte que les comparaisons effectuées par Mme X..., soit avec les salariés exerçant leurs fonctions au sein des services de la société Air France, ainsi Mme D..., assistante sociale et responsable du service « handicapés » et Mme J..., responsable coordination du service social de la société Air France soit avec les salariés ou vacataires exerçant des fonctions, au demeurant totalement différentes des siennes, au sein de l'association « Les P'tits Loups » ne sont pas pertinentes ; que s'agissant des salariés de la société Air France mis à disposition ou détachés auprès d'autres structures, Mme X... se compare avec Mme B..., présidente de l'association Jeremy, Mme C..., directrice de l'association Air Emploi, et Mme E..., responsable du secteur vacances jeunes au comité central d'entreprise ; que cependant ces trois salariés ne sont pas dans une situation comparable dès lors qu'ils ont été recrutés comme cadre au sein de l'entreprise, à la différence de Mme X... qui a été engagée comme agent administratif ; qu'en tout état de cause, il n'est nullement établi au vu des pièces produites que ces salariés exerçaient des fonctions de valeur égale à celles de Mme X... ; qu'en conséquence celle-ci ne justifie pas de l'existence d'une inégalité de traitement avec des salariés placés dans une situation comparable ; qu'en conséquence, et sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande tendant à se voir reconnaître la qualité de cadre principal CG2 niveau 6 ainsi que de ses demandes subséquentes de rappels de salaires, de régularisation de comptes de charges sociales auprès des caisses et organismes sociaux, de remise de bulletins de salaire et remise de carte professionnelle ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE la salariée sollicite que le statut de cadre principal niveau C06 lui soit reconnu depuis au moins l'année 1994 ; qu'elle demande à ce titre un rappel de salaire et la régularisation de tous les comptes de charges sociales auprès des organismes sociaux sur les cinq dernières années à compter de l'introduction de l'instance ; que l'employeur soutient que la salariée s'est créée elle-même son activité puisqu'elle est à l'origine bénévole pour fonder une association d'accueil des enfants du personnel de Roissy-CDG et qu'elle a ensuite été détachée par l'employeur auprès du CCE pour pouvoir pleinement assumer cette fonction ; qu'au terme des statuts modifiés de l'Association en date du 4 janvier 1994, l'article 1 précise « l'association est administrée par des bénévoles n'ayant aucun intérêt dans l'activité ou les résultats de celle-ci » ; que l'employeur produit également la Convention d'entreprise définissant les fonctions de cadres (groupe C) au terme de laquelle « le cadre exerce une responsabilité hiérarchique ou fonctionnelle dans la marche de la compagnie », le cadre principal étant « un responsable de service qui gère notamment d'autres cadres, ou un expert reconnu dans la compagnie et/ou à l'extérieur dans des domaines particuliers » ; qu'aux termes des Règlements du personnel au sol et du statut du personnel règlement commun d'avril 1997, le détachement est la position du personnel qui assure son service auprès d'autres sociétés ou organismes présentant pour Air France un intérêt direct ; que l'article 18 précise dans son 2ème point que le salarié détaché est réintégré dans un emploi correspondant à son niveau de classement et de rémunération acquis précédemment, le temps passé en détachement étant validé au niveau de l'ancienneté ; que l'article 6.5 des Règlements précise que « pendant la durée du détachement l'intéressé a droit à une situation au moins équivalente à celle qu'il aurait eue à la Compagnie s'il n'avait été placé dans cette position, en ce qui concerne notamment sa rémunération et le déroulement de sa carrière » ; que la salariée a été classée au 1er avril 1992 au niveau d'emploi d'agent administratif 2, coefficient 251, ce coefficient a régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'à compter du 1er mars 1999, la salariée a été classée technicienne administration du personnel, coefficient 294 ; que puis le 1er mars 2002, elle a été promue au niveau technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que son coefficient hiérarchique a augmenté régulièrement ensuite ; que le 1er janvier 2006, la salariée a été promue Agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ; qu'en tout état de cause, l'exercice bénévole d'une fonction de Présidente dans une association qui ne fait pas partie intégrante de la société qui l'emploie, et de surcroit dans le cadre d'une mise en disponibilité, puis d'un détachement, ne peut avoir pour conséquence la reconnaissance du statut Cadre que la salariée n'avait pas au sein de l'entreprise d'origine au moment de son détachement ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes tant au titre de la reconnaissance du statut de cadre qu'à celui des rappels de salaires sollicités ainsi qu'au titre de la régularisation des comptes de charges sociales auprès des organismes concernés ;

1) ALORS QUE s'il appartient au salarié qui invoque une violation du principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement en matière de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes, la cour d'appel a reproché à la salariée de ne pas justifier de l'existence d'une inégalité de traitement avec des salariés placés dans une situation comparable ; qu'en statuant ainsi, cependant que la salariée établissait qu'elle ne bénéficiait pas de la même classification et de la même rémunération que les autres salariés détachés ou mis à la disposition comme elle auprès d'autres structures pour occuper des fonctions de président ou de directeur de sorte qu'il appartenait à l'employeur de justifier que cette différence de traitement reposait sur une cause objective et pertinente, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article 1353 anciennement 1315 du code civil ;

2) ALORS QUE, en toute hypothèse, une inégalité de traitement ne peut être justifiée que par une raison objective et pertinente ; qu'en l'espèce, pour considérer que Mme X... n'était pas dans une situation comparable à celles des salariés auxquels elle se comparait, la cour d'appel a retenu que la salariée avait été engagée comme agent administratif quand les salariés auxquels elle se comparait avaient été recrutés en qualité de cadre ; qu'en statuant ainsi, quand la classification de Mme X... lors de son embauche en 1975 était insusceptible de justifier, plusieurs décennies plus tard, une différence de classification avec des salariés, dont la date d'embauche n'est même pas précisée, détachés ou mis à disposition comme elle auprès de structures externes pour exercer des fonctions de direction, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;

3) ALORS QUE, en tout état de cause, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande tendant à se voir reconnaître la qualité de cadre principal CG2 niveau 6, la cour d'appel a retenu que les trois salariés détachés ou mis à disposition comme elle auprès d'autres structures n'étaient pas dans une situation comparable dès lors qu'ils avaient été recrutés comme cadres au sein de l'entreprise, à la différence de Mme X... qui avait été engagée comme agent administratif, qu'en tout état de cause il n'était pas établi que ces salariés exerçaient des fonctions de valeur égale à celles de Mme X... et qu'en conséquence, celle-ci ne justifiait pas de l'existence d'une inégalité de traitement avec des salariés placés dans une situation comparable ; qu'en se déterminant ainsi, sans se livrer à une analyse concrète de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressée avec celles des autres salariés auxquels elle se comparait ni rechercher si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres étaient de valeur égale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté Mme Françoise X... de sa demande tendant à voir la société Air France condamner à lui verser un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient que malgré l'envoi de ses feuilles de mouvement et plusieurs relances elle n'a pas été réglée de la totalité de ses heures supplémentaires pendant la période 1994 à 2002, puis pendant la période de 2005 au 31 août 2008, date d'effet de sa mise à la retraite, que si les heures supplémentaires figurent bien sur les bulletins de paie pour la période de 2002 à 2005, plus aucune mention ne figure à ce titre à compter de 2005 alors que la salariée déposait régulièrement ses feuilles de mouvement, que de manière surprenante, la société Air France a ensuite spontanément inclus un rappel de 1 485,75 heures supplémentaires non payées pour la somme brute de 29 352,88€ dans le solde de tout compte qui lui a été remis le 30 septembre 2009 ; que Mme X... fait valoir que le montant total des heures supplémentaires exigibles calculées sur la base du taux horaire d'un cadre CG2-C6, sur la période 2002 à 2008 s'élève à la somme de 393 008,87€, dont il convient de déduire le versement de 29 362,88€ effectué par l'employeur en septembre 2008 sur la base cependant d'un taux horaire de simple agent de maîtrise, de sorte qu'il lui reste dû la somme de 133 438,75€ ; que la société Air France souligne que les calculs de Mme X... ont varié à plusieurs reprises au cours de la procédure, que le volume d'heures qu'elle réclame ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats, que la réalisation des heures supplémentaires n'a été demandée ni par le comité central d'entreprise ni par la société Air France alors qu'en application de l'article 2. 5. 1 du titre 3 chapitre 1 de la convention d'entreprise du personnel au sol, les heures supplémentaires doivent avoir été explicitement demandées au salarié par sa hiérarchie ;

AUX MOTIFS ENCORE QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en application de ces dispositions, le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que Mme X... verse aux débats des documents intitulés « relevés de fiches de paie » établis par elle pour la période de septembre 2001 à août 2008, reprenant pour chaque mois le nombre d'heures figurant sur ses fiches de paie et le nombre d'heures effectuées mensuellement selon la salariée, des feuilles individuelles de mouvement à en-tête du comité central d'entreprise de la société Air France reposant sur un système auto-déclaratif, remplies par l'intéressée pour les mois de janvier à août 2008 inclus, ainsi que plusieurs décomptes d'heures supplémentaires et des échanges de courriers entre Mme X... et son employeur relatifs notamment au paiement des heures supplémentaires réclamé par Mme X... ; qu'au vu de ces pièces, il doit être retenu que celle-ci étaye sa demande ; que la convention d'entreprise du personnel au sol dispose en son article 2.5.1 que « les heures supplémentaires ne doivent être effectuées qu'en cas de nécessité, sur ordre exprès des responsables concernés ou sous la responsabilité de ceux-ci ou des chefs de service désignés par eux » ; que la société Air France produit une lettre du 28 février 2005, par laquelle elle a alerté le comité central d'entreprise, auprès duquel Mme X... était mise à disposition, sur le caractère illégal des horaires effectués par celle-ci, sollicitant du comité central d'entreprise qu'il demande à l'intéressée de se conformer aux dispositions relatives à l'horaire individualisé et plus particulièrement à durée hebdomadaire du travail effectif et lui précisant également que « les heures réalisées au-delà de la durée hebdomadaire de travail ne peuvent être considérées comme heures supplémentaires que si elles ont été explicitement demandées au salarié par sa hiérarchie et ont fait l'objet d'une information au service de gestion par bulletin de mouvement individuel » ; qu'à cet égard la cour relève, à l'instar des premiers juges, que les feuilles de mouvement remplies par Mme X... ne concernent que la période de janvier à août 2008 inclus et qu'elles ne sont pas visées par le comité central d'entreprise alors que ce visa est expressément prévu sur le formulaire-type de la feuille de mouvement ; qu'en outre, aucun des documents produits par Mme X... ne précise l'amplitude horaire de travail de celle-ci ; qu'en effet sur les feuilles de mouvement ne sont reportées que les heures supplémentaires déclarées par la salariée, et les relevés de fiches de paie qu'elle a établies par ailleurs ne reprennent qu'un nombre total d'heures sans que ne soient précisées ses heures d'arrivée et de départ du travail, étant relevé en outre qu'aucun planning de travail n'est produit ; qu'au vu de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction au sens de l'article L. 3171-4 susvisé, que Mme X... n'a pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées pendant la période alléguée ; que le jugement qui a débouté l'appelante de sa demande doit donc être confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'en vertu de l'article L. 212-1-1 devenu l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la salariée soutient avoir perçu des heures supplémentaires du mois de juin 2002 au mois de mars 2005 et sollicite le paiement des heures restantes du 8 septembre 2001 au 31 août 2008 ; qu'au terme des bulletins de salaire produits, des heures supplémentaires ont été réglées au mois d'août, d'octobre, novembre et décembre 2002, de janvier à juillet 2003, en octobre et décembre 2003, en juin 2004, puis d'août à décembre 2004, de janvier à mars 2005, en février et mai 2006 ; que les bulletins de salaires de l'année 2008 ne sont pas produits dans leur intégralité ; qu'au terme de celui du mois de septembre 2008, des heures supplémentaires apparaissent également, mais pas sur le bulletin du mois d'août 2008 ; qu'en tout état de cause, le décompte produit par la salariée ne prend pas en compte les heures déjà rémunérées ; qu'il s'agit d'un décompte global annuel comptabilisant 73 mois d'arriérés de 2002 à 2008 ; que la salariée produit des feuilles individuelles de mouvement délivrées par le CCE du 1er janvier au 31 août 2008 sur lesquelles ne figurent que les heures supplémentaires reportées par la salariée elle-même, ces feuilles n'étant pas visées par le CCE ; qu'aucune autre feuille n'est produite au titre des années antérieures ; qu'aucun autre élément n'est produit par la salariée notamment concernant les horaires effectués au sein de l'Association, les jours travaillés, le planning de ses interventions ; qu'en conséquence, les éléments fournis par la salariée sont insuffisants à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires sur les cinq dernières années ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de cette demande ;

1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que la salariée étayait sa demande notamment par des décomptes d'heures mais que la convention d'entreprise subordonnait l'accomplissement d'heures supplémentaires à un ordre exprès du supérieur hiérarchique, que la société Air France avait alerté l'instance auprès de laquelle la salariée était détachée de ses horaires illégaux et qu'à cet égard, les fiches de mouvement sur lesquelles elle se fondait ne concernaient que la période de janvier à août 2008, qu'elles n'étaient pas visées par le comité central d'entreprise, que les documents produits par elle ne précisaient pas l'amplitude horaire et qu'aucun planning n'était produit ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande de sorte qu'il appartenait à l'employeur de fournir ses propres éléments quant aux horaires accomplis par Mme X..., la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve uniquement sur la salariée et partant a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires bien qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande et que l'employeur, loin de fournir des éléments contraires, reconnaissait l'existence des heures effectuées pour en avoir alerté la structure auprès de laquelle la salariée était détachée, la cour a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

3) ALORS QU'en toute hypothèse, l'employeur qui a connaissance de l'exécution régulière d'heures supplémentaires par le salarié et qui ne s'y oppose pas consent tacitement à leur accomplissement ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que la convention d'entreprise soumettait la réalisation d'heures supplémentaires à un ordre exprès du responsable et que la société Air France avait alerté le comité central d'entreprise auprès duquel la salariée était mise à disposition sur le caractère illégal de ses horaires ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée (conclusions devant la cour de renvoi page 32 § 1) si l'employeur dont elle relevait qu'il avait connaissance des heures accomplies par Mme X... ne s'était pas abstenu d'informer personnellement la salariée de sa volonté de voir cesser la réalisation d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté Mme Françoise X... de sa demande tendant à voir condamner la société Air France à lui verser un rappel de salaires au titre des congés payés non pris ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... expose que la convention d'entreprise du personnel au sol dispose que tout salarié de la compagnie bénéficie de 25 jours ouvrés de congés payés par an, qu'il lui a été pratiquement impossible de prendre des congés à la suite du développement rapide des deux crèches de l'association « Les P'tits Loups » ; qu'elle invoque un usage en cours dans l'entreprise selon lequel la société Air France surveille par informatique les dates de congés de ses salariés et écrit directement si nécessaire pour les mettre en congés d'office ou pour placer les jours de congés non pris sur un compte épargne temps si le salarié ne peut prendre ses congés en raison de ses contraintes de service ; qu'elle affirme que la société Air France avec laquelle elle n'avait plus de contact hiérarchique depuis 1992, ne lui a jamais écrit en ce sens, que ses bulletins de paie font apparaître un nombre réduit de congés payés effectivement pris depuis 1994 ; qu'elle soutient qu'elle peut donc revendiquer le remboursement de ses congés payés non pris sur la période de 5 ans qui a précédé l'introduction de sa demande en justice, soit à compter du 8 septembre 2001 et que ce reliquat, calculé sur la base de la rémunération brute d'un cadre de niveau CG2-C6, représente un total de 119 jours non pris et non payés soit la somme de 34 732,80€ ; que la société Air France fait valoir que tout salarié a le droit et l'obligation de prendre chaque année tous les congés qu'il a acquis, sous peine de les perdre ; qu'elle observe que Mme X... ne prétend pas avoir demandé à bénéficier de ses congés et indique seulement avoir été dans l'impossibilité de les prendre, sans établir les raisons objectives de cette impossibilité, ni surtout l'imputabilité de cette dernière à la société intimée ; qu'elle soutient ne s'est jamais opposée à une quelconque prise de congés de l'appelante et que Mme X... aurait été parfaitement à même de les prendre ou de les placer sur un compte épargne temps, soulignant à cet égard que le dispositif du compte épargne temps relève du seul volontariat des salariés et que seul le surplus des congés payés principaux excédant 20 jours ouvrés et les congés d'ancienneté CCNTA (1 ou 2 jours selon l'ancienneté) peuvent, conformément aux dispositions de l'avenant n° 3 à l'accord pour un développement partagé (APDP), alimenter le compte épargne temps ; que la société Air France en conclut qu'elle ne pouvait placer unilatéralement les jours de congés payés non pris par Mme X... sur son compte épargne temps ;

AUX MOTIFS ENCORE QU'en égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2013, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, la cour relève que les tableaux établis par Mme X... sont pour partie inexacts dans la mesure où ils font apparaître un nombre de congés payés pris par année inférieur au nombre de jours figurant sur les bulletins de paie auxquels elle se réfère ; qu'ainsi, par exemple pour l'année 2004 durant laquelle Mme X... indique avoir pris 13 jours de congés alors que les bulletins de salaire font apparaître plus de 17 jours ; que de même pour l'année 2006 durant laquelle Mme X... n'aurait pris aucun jour de congés, alors que les bulletins de paie de l'année 2006 font apparaître des congés payés pris et rémunérés en mars, avril et mai 2006 pour plus de 19 jours, et pour l'année 2007 durant laquelle Mme X... indique n'avoir pris que 13 jours de congés alors que les bulletins de paie font apparaître un total de plus de 17 jours ; que la cour observe en outre que Mme X... n'allègue nullement avoir été soumise à une quelconque surcharge de travail imposée par son employeur, ni qu'elle n'a pas été en mesure de prendre ses congés du fait de celui-ci, étant relevé à l'inverse qu'elle insiste sur le fait qu'elle n'était soumise à aucun contrôle hiérarchique et gérait son temps de travail au sein de l'association « Les P'tits Loups » en toute autonomie, sans avoir à rendre compte de son activité ; que par ailleurs, il est constant que Mme X..., qui ne produit aucune pièce démontrant l'usage au sein de l'entreprise dont elle fait état, disposait d'un compte épargne temps sur lequel figurait un total de 245 heures en 2007 comme il ressort de son bilan social individuel 2007 établi par la société Air France, ce qui démontre que celle-ci a mis l'intéressée en mesure d'alimenter son compte épargne temps en application des dispositions légales et conventionnelles applicables étant précisé à cet égard que l'article 2.2 de l'avenant n° 3 à l'accord d'entreprise du 12 janvier 1999 intitulé «Accord Pour un développement Partagé », dispose que « Seule la partie des congés payés principaux excédant 20 jours ouvrés et les congés d'ancienneté CCNTA pourront alimenter le CET » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur justifie avoir pris les mesures propres à assurer à Mme X... la possibilité d'exercer effectivement à son droit à congés ; qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris qui a débouté Mme X... de ce chef de demande ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES, QUE la salariée prétend ne pas avoir pu prendre la totalité des congés payés prévus au terme de la Convention d'entreprise Air France du fait de l'importance de sa tâche ; qu'elle affirme que ses fiches de paie font apparaître un montant réduit de congés payés depuis 1994 et qu'elle n'a jamais eu de RTT ou de repos compensateur ; que la salariée estime à 308 le nombre de jours impayés et non compensés depuis le 8 septembre 2001 jusqu'au 23 juin 2008 ; qu'au terme des bulletins de salaire des années 2001 à 2006, il apparaît le règlement de congés payés en juin, juillet, août 2001, soit plus de 33 jours ; en mars 2002, plus de 3 jours ; en mai, juin, octobre et décembre 2003, soit 21 jours ; en juillet 2004 à hauteur de 13 jours ; en mars, avril, mai 2006, soit 19 jours ; qu'en tout état de cause, la salariée ne démontre pas que l'employeur l'a empêché de prendre ses congés payés ou qu'elle n'a pas été en mesure de les placer sur un compte-épargne temps ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de cette demande ;

1) ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande d'indemnité au titre des congés non pris pour la période de 2001 à 2008, la cour d'appel a retenu que les tableaux établis par la salariée étaient « pour partie inexacts », l'analyse des bulletins de paie pour les années 2004, 2006 et 2007 faisant apparaître une prise de congés respectivement de 17 jours, de 19 jours et de 17 jours ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée n'avait pas pris l'intégralité des jours de congés durant la période considérée, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de justifier avoir mis la salariée en mesure d'exercer effectivement son droit à congé, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause ;

2) ALORS QU'il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande d'indemnité au titre des congés non pris, la cour d'appel a retenu que la salariée n'alléguait pas avoir été soumise à une surcharge de travail ni n'avoir pas été en mesure de prendre ses congés et qu'elle n'était soumise à aucun contrôle hiérarchique et gérait son temps de travail en toute autonomie ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que l'employeur a effectué la moindre diligence pour permettre effectivement à Mme X... de prendre ses congés, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause ;

3) ALORS QUE la mise en place d'un compte épargne temps ne dispense pas l'employeur de son obligation d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande d'indemnité au titre des congés non pris, la cour d'appel a retenu que la salariée disposait d'un compte épargne temps que la société Air France l'a mise en mesure d'alimenter ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12, L. 3141-14, L. 3152-1, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause ;

4) ALORS QU'en égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en considérant que l'employeur justifiait avoir pris les mesures propres à assurer à Mme X... la possibilité d'exercer effectivement à son droit à congés, sans avoir caractérisé la moindre diligence de la société Air France pour ce faire, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté Mme Françoise X... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient avoir été victime de harcèlement et de discrimination à divers titres et ainsi : - dès sa date d'embauche dans la mesure où elle a été placée sous contrat de travail de droit algérien pendant 10 ans alors qu'elle était salariée de nationalité française travaillant dans une agence AIR FRANCE à l'étranger ; elle a ainsi été rémunérée en monnaie locale et a été affiliée par son employeur auprès des organismes sociaux de droit algérien alors qu'elle aurait dû être affiliée à la caisse des français de l'étranger selon le régime prévu pour les salariés expatriés ; - par le refus de son employeur de lui accorder une promotion à un poste d'encadrement ce qui a eu pour conséquence une discrimination dans l'application du régime de la retraite, les cotisations ayant toujours été versées sur la base d'un emploi d'agent subalterne ; - à partir de 1986 par le blocage de son évolution normale de carrière, cette discrimination étant liée à son engagement syndical en qualité de déléguée syndicale CFDT de 1986 à 1992, à sa qualité d'administratrice de la mutuelle du personnel AIR FRANCE (MNPAF) et s'étant manifestée par une « mise au placard », puis une absence totale d'évaluation, de suivi par un supérieur hiérarchique et d'avancement ; Mme X... affirme au surplus que l'attitude de rejet dont elle a été victime caractérise un harcèlement moral à son encontre ; - au regard de sa situation de salariée handicapée à 80 % et de sa santé fragile nécessitant la prise d'un traitement pour longue maladie ; - en tant que femme confrontée au «plafond de verre» ; - en raison de son âge par sa mise à la retraite d'office ; que la société AIR FRANCE conteste toute discrimination et tout harcèlement à l'encontre de Mme X... faisant valoir : - qu'en application des dispositions de la convention de Rome, la loi applicable au contrat conclu par Mme X... le 2 janvier 1976, est la loi algérienne dans la mesure où celle-ci était domiciliée en Algérie , y exécutait sa prestation de travail, était rémunérée en dinars et que le contrat de travail renvoie au droit algérien, de sorte que la société AIR FRANCE n'avait pas à régler de cotisations en France, étant souligné que Mme X... n'est devenue agent statutaire qu'en 1985 ; - que Mme X... n'étaye pas ses allégations selon lesquelles elle aurait subi une discrimination syndicale, que ses qualités professionnelles n'ont jamais été remises en cause, que seul son comportement était problématique et a fait l'objet d'observations sur ses comptes-rendus d'évaluation en 1987 et 1989 et a conduit ses collègues à établir une pétition contre elle qui a entraîné sa mise en disponibilité à compter du 1er juillet 1992, qu'elle a connu une évolution de carrière normale ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en vertu de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions qui précèdent, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en application des dispositions qui précèdent, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en application de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mme X... allègue en premier lieu une discrimination à l'embauche et en matière de retraite sans préciser le motif illicite de discrimination dont elle aurait fait l'objet ; qu'à défaut d'un motif illicite invoqué parmi ceux figurant limitativement par l'article L. 1132-1 dans sa rédaction alors applicable, il convient d'analyser la demande de Mme X... à ce titre comme fondée sur une inégalité de traitement par comparaison avec des salariés de la société AIR FRANCE engagés et exerçant dans une agence située sur le sol français à la même époque ; que cependant l'intéressée ne peut se comparer utilement aux salariés de la société Air France engagés et exerçant leur prestation de travail en France, ni aux salariés expatriés ; qu'en effet il résulte du contrat de travail du 2 janvier 1976 et des bulletins de salaire correspondant qu'aux termes de ce contrat, conclu en Algérie, Mme X..., qui était domiciliée à cette époque dans ce pays, a été engagée à compter du 16 juin 1975 pour travailler en Algérie et y a exécuté sa prestation de travail jusqu'au 31 janvier 1985, pour laquelle elle était rémunérée en dinars algériens ; que dès lors que le contrat de travail a été conclu et exécuté en Algérie, qu'en outre ce contrat se réfère expressément à la législation algérienne (par la mention : « ordonnances 75-30 et 75-31 du 9 avril 1975, JORA n° 39 du 16 mai 1975 »), il ne peut être reproché à la société AIR FRANCE d'avoir fait application de la législation algérienne relative à l'affiliation de Mme X... aux organismes sociaux et de retraite et de ne pas avoir à cette époque affilié l'intéressée aux caisses de retraite françaises, alors même que Mme X... n'avait pas de statut d'expatrié ou de personnel en détachement, étant rappelé qu'elle n'est devenue agent statutaire qu'à son retour en France, le 4 février 1985 ; que Mme X... invoque par ailleurs une discrimination liée à son élection en 1986 en qualité de déléguée du personnel CFDT, mandat qu'elle a exercé de 1986 à 1992, ajoutant qu'elle a également participé à la création de la nouvelle mutuelle du personnel d'AIR FRANCE (MNPAF), dont elle est devenue l'une des administratrices en juin 1992, discrimination qui s'est manifestée par des tensions avec sa hiérarchie, le blocage de l'évolution de sa carrière, le refus de lui accorder toute promotion, puis à partir de 1992 par son exclusion du service des accidents du travail et en octobre 1992 par sa mutation au service « DO.ND 98 » sans affectation sur un poste précis, s'analysant en une véritable «mise au placard » et sanction déguisée, date à partir de laquelle elle ne fera plus l'objet d'aucun entretien d'évaluation ni fiche de notation individuelle ; que Mme X... ne produit aucune pièce justifiant de la dégradation de ses relations avec sa hiérarchie à compter de 1986 ; qu'à l'inverse il ressort de la fiche annuelle d'appréciation de la salariée établie pour la période de juillet 1989 à août 1990 que sa supérieure hiérarchique a établi une notation positive libellée en ces termes : « Ses qualités de rigueur et de précision et son esprit de réussite lui ont fait acquérir une bonne compétence technique. A fait partie du groupe de travail pour la mise en place de la MNPAF, s'est beaucoup investie et a su nous faire bénéficier de ses connaissances » ;

AUX MOTIFS ENCORE QU'en revanche il est constant que Mme X... s'est vue changer de service en 1992 sans pour autant avoir une affectation précise dans un premier temps et par ailleurs qu'elle n'a plus fait l'objet d'entretiens d'évaluation à compter de 1992 ; que ces éléments pris dans leur ensemble sont susceptibles de laisser supposer une discrimination dont a été victime la salariée ; que la société AIR FRANCE rapporte cependant la preuve d'éléments objectifs justifiant ses agissements dès lors qu'il résulte de la fiche annuelle d'appréciation de Mme X... établie pour la période de janvier 1992 à mai 1992, que la mutation de la salariée est intervenue dans un contexte de détérioration importante des relations qu'elle entretenait avec ses collègues de travail, l'évaluation étant ainsi rédigée : « Le comportement de Mme I... [Faye] envers ses collègues n'est plus tolérable et est incompatible avec le bon fonctionnement du service. En outre des plaintes ont été enregistrées sur le mauvais accueil reçu pas certains « accidentés » du travail gérés par Mme I... [Faye] ... la situation s'est dégradée assez brutalement, nous obligeant à demander sa mutation pour assainir la situation dans le service (voir rapports et pétition ci-jointe concernant cette affaire) » ; que par ailleurs la salariée a été maintenue en disponibilité pour lui permettre de s'occuper de l'association « Les P'tits loups », étant rappelé que cette situation correspondait au souhait de l'intéressée comme il ressort d'une lettre du 11 décembre 1992 adressée par la déléguée syndicale CFDT ayant assisté Mme X... lors d'un entretien avec la direction le 8 décembre 1992, aux termes de laquelle elle sollicitait en effet l'affectation de celle-ci à un service petite enfance qui serait créé au sein de la direction des ressources humaines « ou bien son détachement à l'association « Les P'tits Loups » tout en restant salariée de la Compagnie » ; que si cette affectation n'a été concrétisée qu'en 2002 par le biais de la mise à disposition de Mme X... au comité central d'entreprise, il doit cependant être relevé que contrairement à ce qu'elle soutient, cette dernière a connu une progression de carrière comme il a été relevé supra, étant rappelé en effet qu'elle a été classée le 1er avril 1992 comme agent administratif 2 au coefficient 251, coefficient ayant régulièrement augmenté jusqu'en 1999, puis comme agent administration du personnel A08, puis promue technicienne administration du personnel 1, B01, coefficient 294, puis à nouveau promue le 1er mars 2002 au niveau B03, coefficient 330, qu'elle est devenue ensuite, le 1er janvier 2006, agent de maîtrise administration du personnel, B04, échelon 10, coefficient 375, étant rappelé également qu'il a été retenu qu'elle ne remplissait pas les conditions conventionnelles pour accéder au statut de cadre de niveau 6 ni ne justifiait à cet égard d'une inégalité de traitement avec des salariés se trouvant dans une situation équivalente ; qu'enfin l'employeur justifie l'absence d'entretiens d'évaluation, qui ont donc été sans conséquence sur la carrière de l'intéressée, par la situation très particulière de celle-ci, mise à disposition auprès du comité central d'entreprise, pour s'occuper à plein temps de l'association «Les P'tits Loups » ; que la discrimination à raison des activités syndicales ou mutualistes invoquée n'est donc pas caractérisée ; que pour les mêmes motifs, le harcèlement moral allégué par Mme X..., qui fait état des mêmes éléments de fait que ceux examinés supra, n'est pas établi au regard des éléments objectifs de l'employeur justifiant les décisions qu'il a prises à l'égard de l'intéressée, étrangers à tout harcèlement moral ; que Mme X... qui invoque encore une discrimination à raison de son état de santé et de son handicap, étant rappelé qu'elle a été reconnue invalide à 80 % à compter du 1er mai 1999, ne fait état d'aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination à son encontre pour ces motifs ; qu'il en est de même d'une discrimination en tant que femme, Mme X... se bornant à faire état de manière générale d'un «plafond de verre» favorisant les hommes dans l'accès vers des postes d'encadrement, sans invoquer aucun élément personnel permettant d'établir la matérialité d'éléments de fait laissant supposer une telle discrimination à son encontre qui n'est donc pas établie ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'en vertu de l'article L. 122-45 devenu l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en vertu de l'article L. 122-45 devenu l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives à la discrimination, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; (...) ; qu'en vertu de l'article L. 122-49 devenu l'article L. 1152-1 à 3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L. 122-52 devenu L. 1154-1 du code du travail, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la salariée prétend qu'à compter de 1986, date de son élection en qualité de déléguée du personnel, les relations avec sa hiérarchie se sont détériorées, et qu'à compter de 1992, sa carrière s'est trouvée entravée ; qu'elle soutient qu'en 1989 et 1991, sa candidature à deux postes a été refusée alors qu'elle avait réussi les tests écrits, puis qu'en 1992, elle s'est trouvée exclue du service dans lequel elle était depuis un an pour se retrouver au 1er octobre 1992 dans un service DO. ND 98 sans affectation précise, ni responsable hiérarchique ; qu'à compter de cette date, la salariée n'a plus fait l'objet d'évaluation et soutient que son avancement professionnel s'est trouvé bloqué ; qu'au terme de la fiche annuelle d'évaluation du 20 octobre 1992 portant sur la période de janvier à mai de la même année, il est indiqué que le comportement de la salariée « envers ses collègues n'est plus tolérable et est incompatible avec le fonctionnement du service » et que lors de son affectation « son action était plutôt positive et que la situation s'est dégradée assez brutalement nous obligeant à demander sa mutation pour assainir la situation dans le service » ; que la salariée répond au terme de cette fiche qu'un « problème s'est posé dans le service où j'étais qui a amené certaines de mes anciennes collègues à faire une pétition contre moi » ; que par courrier du 11 décembre 1992, le syndicat CFDT a demandé à l'employeur de la salariée de retirer cette dernière notation de son dossier, a proposé l'affectation de celle-ci dans un nouveau poste à la D.O et a rappelé sa proposition de détachement au sein de l'Association « Les P'tits Avions » en restant salariée de l'entreprise ; qu'en conséquence, il ne peut être soutenu par la salariée qu'elle s'est trouvée exclue de son service à titre discriminatoire, elle-même ayant reconnu les difficultés internes avec ses collègues et le syndicat auquel elle appartient l'ayant soutenu dans sa demande de changement d'affectation ou de détachement ; que par ailleurs, l'employeur a accepté que la salariée soit détachée au service de l'association « Les P'tits Avions » ; qu'au titre de sa carrière, la salariée a été classée au 1er avril 1992, au niveau d'emploi d'agent administratif 2, coefficient 251, ce coefficient a régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'à compter du 1er mars 1999, la salariée a été classée technicienne administration du personnel 1, coefficient 294 ; puis que le 1er mars 2002, elle a été promue au niveau technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que son coefficient hiérarchique a augmenté régulièrement ensuite ; que le 1er janvier 2006, la salariée a été promue Agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ; qu'en conséquence, même s'il est exact que la salariée n'a plus bénéficié d'évaluation depuis octobre 1992, celle-ci ne démontre pas que sa carrière n'a pas progressé, notamment par comparaison à des salariés de statut et d'ancienneté équivalents, le statut de cadre ne lui étant pas applicable ; qu'en tout état de cause, aucun élément de fait présenté par la salariée ne permet de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et celle-ci n'établit aucun fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de ses demandes tant au titre de la discrimination professionnelle et syndicale qu'au titre du harcèlement moral ;

1) ALORS QUE lorsque le salarié invoque l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'examiner tous les éléments avancés par le salarié et d'apprécier si, pris dans leur ensemble, ils laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que dans l'affirmative, il incombe alors à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination liée à son activité syndicale, Mme X... soutenait (conclusions devant la cour de renvoi page 38) qu'en 1989 et 1991, sa candidature à deux postes avait été refusée sans raison et ce, malgré sa réussite aux tests écrits ; qu'en s'abstenant d'examiner ces éléments, la cour a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 2141-5 du même code ;

2) ALORS QUE lorsque les éléments avancés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination, il appartient à l'employeur de justifier que ces éléments sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour dire que le maintien en disponibilité de Mme X... était justifié par un élément objectif étranger à la discrimination syndicale invoquée, que cette situation correspondait au souhait de la salariée exprimée en 1992 de s'occuper de l'association « Les P'tits Loups » quand il résultait de ses propres constatations que l'affectation à un service précis réclamée par la salariée ne s'était concrétisée qu'en 2002, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir que le maintien en disponibilité de la salariée pendant 10 ans était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et a ainsi violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 2141-5 du même code ;

3) ALORS QUE lorsque les éléments avancés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination, il appartient à l'employeur de justifier que ces éléments sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour dire que l'absence d'entretien d'évaluation de Mme X... à partir de 1992 était justifiée par un élément objectif étranger à la discrimination syndicale invoquée, la cour a retenu « la situation très particulière » de la salariée « mise à disposition auprès du comité central d'entreprise pour s'occuper à plein temps de l'association « Les P'tits Loups » ; qu'en statuant par cette formule lapidaire, la cour n'a pas caractérisé une justification objective et pertinente à l'absence d'entretien d'évaluation et partant, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 2141-5 du même code ;

4) ALORS QU'en toute hypothèse, pour dire que la discrimination syndicale invoquée par Mme X... n'était pas caractérisée, la cour a retenu, d'une part, que la salariée avait connu une progression de carrière de 1992 à 2006 puisque son classement était passé d'agent administratif à agent de maitrise administration du personnel et, d'autre part, qu'elle ne remplissait pas les conditions conventionnelles pour accéder au statut de cadre de niveau 6 ni ne justifiait d'une inégalité de traitement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un déroulement normal de carrière au regard des fonctions et responsabilités de la salariée, la cour a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 2141-5 du même code ;

5) ALORS QU'en tout état de cause, l'existence d'une discrimination liée à l'appartenance syndicale n'implique pas la preuve d'une inégalité de traitement ; qu'en retenant pour écarter l'existence d'une discrimination liée aux activités syndicales de Mme X... que la salariée ne justifiait pas d'une inégalité de traitement avec des salariés se trouvant dans une situation équivalente, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble L. 2141-5 du même code. Moyen produit au pourvoi n° B 17-11.500 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Air France.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR prononcé la nullité de la mise à la retraite de Mme X..., sursis à statuer sur les demandes de solde d'indemnité de départ à la retraite et de dommages et intérêts pour nullité de mise à la retraite de Mme X..., invité Mme X... à préciser ses demandes à ce titre, renvoyé l'affaire à l'audience du 19 avril 2017, réservé le surplus des demandes et les dépens ;

AUX MOTIFS QUE Sur la mise à la retraite Mme X... soutient que sa mise à la retraite est nulle pour avoir été prononcée en raison de son âge, en faisant valoir que son employeur l'a mise à la retraite par lettre du 4 février 2008 sans son consentement, de manière anticipée à l'âge de 61 ans, sans attendre ses 65 ans, âge légal de départ à la retraite. Elle souligne en outre que les articles 4-1 et 4-3 de l'accord collectif dont se prévaut la société AIR FRANCE ne l'autorisent à mettre éventuellement un salarié à la retraite que si des contreparties en termes d'emploi et de formation professionnelle sont prévues pour compenser le poste libéré, que la société AIR FRANCE ne justifie pas, à la date de sa mise à la retraite, d'une quelconque fiche de poste ou de contrepartie en matière d'emploi et de formation professionnelle pour pourvoir à son remplacement. La société AIR FRANCE fait valoir que la mise à la retraite de Mme X... est conforme aux dispositions de l'article L. 1237-5 du code du travail et de l'accord collectif de branche du 13 avril 2005 autorisant, sous certaines conditions, les employeurs de la branche du transport aérien, à mettre à la retraite des salariés âgés de moins de 65 ans, que les contreparties d'emploi ne sont pas une condition de licéité de la mise à la retraite, qu'elles s'apprécient de manière générale au niveau de l'entreprise et qu'en tout état de cause elle justifie de l'existence de ces contreparties. En application de l'article L. 122-14-13, devenu L. 1237-5 et L. 1237-5-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, la mise à la retraite d'un salarié entre 60 et 65 ans pouvant bénéficier d'une retraite à taux plein est possible, si cette faculté est prévue par une convention ou un accord conclu et étendu conclu avant le 22 décembre 2006 et qui produit ses effets jusqu'au 31 décembre 2009, déterminant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle. Dans cette hypothèse l'employeur n'est pas tenu de recueillir l'assentiment du salarié pour rompre son contrat de travail. Il est constant que c'est à la date d'expiration du contrat de travail et non au jour du prononcé de la rupture qu'il convient d'apprécier si les conditions prévues par l'article L. 1237-5 sont réunies. L'accord du 13 avril 2005, étendu par arrêté du 16 janvier 2006, relatif au départ et à la mise à la retraite, annexé à la convention collective du personnel au sol des entreprises du transport aérien du 13 avril 2005, prévoit, en son article 4.1 les dispositions suivantes : « Mise à la retraite à l'initiative de l'employeur des salariés âgés de plus de 60 ans et moins de 65 ans. La mise à la retraite, à l'initiative de l'employeur d'un salarié ayant atteint au moins l'âge visé au ler alinéa de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale et qui peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens du code de la sécurité sociale est possible. Cette possibilité de mise à la retraite avant l'âge de 65 ans s'accompagne, conformément à l'article L. 122-14-13 du code du travail, des contreparties prévues à l'article 4.3 ci-après. ». L'article 4.3 du même accord dispose : « La mise à la retraite à l'initiative de l'employeur d'un salarié âgé de moins de 65 ans s'accompagne de l'une des 3 contreparties emploi suivantes : - conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour 2 mises à la retraite. Ce contrat doit prévoir un volume d'heures de travail au moins égal à la 1/2 du total du volume d'heures de travail effectué par les salariés mis à la retraite. Ce contrat peut notamment prendre la forme d'un contrat de professionnalisation ou d'apprentissage. [..] - conclusion d'un contrat à durée déterminée de 10 mois minimum pour 1 mise à la retraite qui devra nécessairement prendre la forme d'un contrat de professionnalisation, ou d'un contrat d'apprentissage ; évitement d'un licenciement visé à l'article L. 321-1 du code du travail pour I mise à la retraite. Les contreparties d'embauche s'apprécient au niveau de l'entreprise. La prise de fonction devant intervenir au plus tôt dans un délai de 6 mois avant, ou au plus tard 10 mois après, la date de la mise à la retraite ». Il est constant que Mme X..., née le [...] , avait plus de 60 ans lors de la notification de sa mise à la retraite le 6 février 2008 à effet du 31 août suivant. Il ressort par ailleurs d'une évaluation faite par la CNAV le 14 décembre 2007, que Mme X... totalisait à cette date 193 trimestres d'assurance et de périodes équivalentes au sens de la sécurité sociale, que celle-ci, âgée de 62 ans, à la date du 1er août 2008, pouvait donc bénéficier d'une retraite à taux plein au sens de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale, étant précisé que ce taux plein s'appréciait en fonction de la durée d'assurance, dans une limite déterminée tant dans le régime général que de celle des périodes reconnues équivalentes, qu'en ce qui concerne Mme X..., ce taux plein était de 160 trimestres en 2008. Conformément aux dispositions de l'accord collectif applicable, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a accompagné la mise à la retraite de la salariée de contreparties d'emploi dans l'entreprise par la conclusion d'un contrat à durée indéterminée (pour deux mises à la retraite), ou par la conclusion d'un contrat à durée déterminée de 10 mois minimum, ou encore par l'évitement d'un licenciement. La société AIR FRANCE produit une attestation de la direction de l'emploi et de la formation établie le 16 mars 2011, à laquelle est joint un tableau récapitulant le nombre d'embauches de personnel au sol entre le 1er mai 2006 et le 31 décembre 2010, affirmant avoir procédé sur cette période à 2 964 mises à la retraite pour 3 301 embauches de personnel au sol en contrat à durée indéterminée. Ces seules pièces, qui ne contiennent que des informations générales sur une période de plus de quatre années, ne permettent nullement de vérifier ni même d'en déduire que la société AIR FRANCE a accompagné la mise à la retraite de Mme X..., prononcée le 14 février 2008, de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005. Selon l'article 6 § 1 de la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, nonobstant l'article 2, paragraphe 2, les Etats membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Faute pour elle de justifier de l'existence d'une contrepartie en ternies d'emploi dans les conditions prévues par l'article 4.3 susvisé, la société AIR FRANCE n'établit pas que la différence de traitement fondée sur l'âge résultant de sa décision de mettre à la retraite Mme X... est objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime et que les moyens pour réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires. Il en résulte que la mise à la retraite de Mme X... est discriminatoire. Elle est donc nulle par application de l'article L. 1132-4 du code du travail. Aux termes des motifs et du dispositif de ses conclusions, Mme X... sollicite d'une part la somme de 57 381,70 €, soit 90 856,96 € « dont il convient de déduire la somme déjà perçue de 33 47 5,26 € en brut », à titre de « rappel de prime de départ à la retraite à l'âge de 65 ans, en position de cadre de niveau CG2-C6 en conséquence de la nullité de sa mise à la retraite et à la réintégration automatique de la salariée dans les effectifs de l'entreprise jusqu'à la date de l'âge légal de son départ à la retraite », d'autre part la somme de 500 000 € à titre de dommages et intérêts pour « discrimination systématique au travail pendant plus de 20 ans». Il résulte des articles 624, 625, 632 et 638 du code de procédure civile que la cassation qui atteint un chef de dispositif n'en laisse rien subsister, quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation, les parties étant remises de ce chef dans l'état où elles se trouvaient avant la décision censurée et ayant la faculté d'invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions, l'affaire étant à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation. En l'espèce le chef de dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant condamné la société AIR FRANCE à payer à Mme X... la somme de 14 494,28 € est atteint par la cassation prononcée par l'arrêt de la Cour de cassation du 3 décembre 2014, dès lors que le montant de cette indemnité est fonction notamment de la qualité de cadre que sollicitait la salariée. La cour constate à cet égard que Mme X... ne sollicite ni dans les motifs ni dans le dispositif de ses conclusions soutenues devant cette cour, de solde d'indemnité de mise à la retraite sur le fondement invoqué lors de l'instance devant la cour de Paris ayant donné lieu à l'arrêt du 22 mai 2013 qui a fait partiellement droit à sa demande quant au mode de calcul à retenir. Il convient en conséquence d'ordonner la réouverture des débats afin que Mme X... précise ses demandes à cet égard et de surseoir à statuer sur le solde d'indemnité de mise à la retraite et sur les dommages et intérêts en conséquence de la nullité de sa mise à la retraite qu'elle sollicite.

1°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, pour annuler la mise à la retraite de Mme X..., la cour d'appel a estimé que l'employeur ne justifiait pas avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, contreparties d'embauche devant s'apprécier au niveau de l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, tandis que la salariée se bornait à soutenir, de manière radicalement inopérante, que le poste qu'elle occupait personnellement n'avait pas été pourvu, sans à aucun moment contester le fait que les dispositions de l'article 4.3 de l'accord étaient respectées au niveau de l'entreprise (cf. conclusions d'appel de la salariée p. 47 et 48), la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de fait ou de droit qu'il a relevés d'office sans provoquer les observations préalables des parties ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour annuler la mise à la retraite de Mme X..., le moyen tiré de ce que l'employeur n'aurait pas justifié avoir accompagné, au niveau de l'entreprise, la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, sans provoquer les observations préalables des parties sur le respect de cette exigence appréciée globalement au niveau de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°) ALORS QUE, à titre subsidiaire, le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'employeur ne justifiait pas avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, au motif que l'employeur ne produisait que des éléments ne contenant que des informations générales sur une période de plus de quatre années, tandis que le tableau récapitulant précisément la répartition par année et par mois le nombre d'embauches du personnel au sol du 1er mai 2006 au 31 décembre 2010 produits par l'employeur devant la cour d'appel (cf. production), incluait nécessairement la période litigieuse du 1er mars 2008 au 31 juin 2009, à laquelle il convenait de se référer pour apprécier si l'employeur avait respecté l'article précité, et confirmait sans équivoque les 926 embauches invoquées par l'employeur durant cette période, la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée de ce tableau en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.

4°) ALORS QUE les contreparties d'emploi prévues par l'accord collectif de branche du 13 avril 2005 en cas de mise à la retraite doivent être appréciées au niveau de l'entreprise ; que l'article 4.3 de cet accord prévoit notamment, d'une part, que la contrepartie est d'une embauche en CDI pour deux mises à la retraite, et d'autre part, que la prise de fonction des salariés employés en contrepartie de la mise à la retraite doit intervenir au plus tôt 6 mois avant, ou au plus tard 10 mois après la date de la mise à la retraite ; qu'il s'en évince que les contreparties d'embauche prévues par cet accord, s'appréciant au niveau de l'entreprise, doivent s'appréhender globalement en volume, et non pas à titre individuel ; qu'en l'espèce, il ressortait des éléments fournis par l'employeur que, sur la période pertinente située du 1er mars 2008 au 31 juin 2009, soit de 6 mois avant à 10 mois après la mise à la retraite de Mme X..., il avait procédé à 926 embauches pour 963 mises à la retraite, soit largement plus qu'une embauche pour deux mises à la retraite ; qu'en affirmant pourtant péremptoirement que l'employeur n'aurait pas justifié des contreparties en termes d'embauche correspondant aux conditions posées par l'accord collectif de branche du 13 avril 2005, au motif inopérant qu'il n'aurait pas justifié avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... prononcée le 14 février 2008 de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'accord, la cour d'appel a refusé d'apprécier ces contreparties au niveau de l'entreprise, et a partant violé l'accord collectif de branche du 13 avril 2005, ensemble l'article L. 1237-5 du code du travail ;

5°) ALORS en tout état de cause QUE des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; que tel est le cas des dispositions du code du travail relatives à la mise à la retraite mettant en oeuvre, dans un objectif de politique sociale, le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre et en subordonnant la mise à la retraite à la condition que le salarié bénéficie d'une pension à taux plein ; que dès lors que ces dispositions, de portée générale, satisfont aux exigences de la directive, il ne peut être imposé à l'employeur de justifier que leur mise en oeuvre à l'égard d'un salarié qui remplit les conditions légales d'une mise à la retraite répond aux objectifs poursuivis ; que l'accord collectif de branche étendu du 13 avril 2005 relatif au départ et à la mise à la retraite du personnel au sol des entreprises du transport aérien prévoit, en son article 4.1, que la mise à la retraite à l'initiative de l'employeur des salariés âgés de plus de 60 ans et moins de 65 ans est possible dès lors que le salarié peut bénéficier d'une retraite à taux plein ; que cette mise à la retraite s'accompagne de contreparties d'embauche, prévues à l'article 4.3 ; qu'il s'en évince que la licéité même de la mise à la retraite, et son caractère non discriminatoire en raison de l'âge, sont uniquement subordonnés à la condition que le salarié ait plus de 60 ans et moins de 65 ans et puisse bénéficier d'une pension à taux plein ; qu'en revanche, l'éventuelle méconnaissance des exigences conventionnelles de contrepartie d'embauche ne saurait par elle-même rendre la mise à la retraite discriminatoire, et donc nulle, mais seulement, le cas échéant, ouvrir droit pour le salarié à des dommages et intérêts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... se situait bien dans la tranche d'âge permettant une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur, et qu'elle bénéficiait du nombre de trimestres pour percevoir une pension à taux plein ; qu'en jugeant pourtant empreinte de discrimination à raison de l'âge, et partant nulle, la mise à la retraite de la salariée, au motif inopérant que l'employeur n'aurait pas justifié avoir satisfait aux mesures d'embauche devant accompagner la mise à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 1237-5, L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, et 6, paragraphe 1, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. ECLI:FR:CCASS:2018:SO01040
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