Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 février 2018, 16-23.183 16-23.184 16-23.185 16-23.186 16-23.187 16-23.485 16-23.488 16-23.489 16-23.490 16-23.492, Inédit

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Vu la connexité joint les pourvois n° E16-23.183 ; F16-23.184 ; H1 6-23.185, G 16-23.186, J 16-23.187, G 16-23.485, M 16-23.488, N 16-23.489, P 16-23.490 et R 16-23.492 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Citelum, spécialisée dans le secteur des travaux d'installation électrique sur la voie publique, avait conclu depuis 1999 des contrats de prestations de services dans le cadre de marchés publics confiés par la ville de Paris et représentant 40% de son chiffre d'affaires ; qu'en 2011, la société Citelum a perdu ces contrats, à la suite d'un appel d'offre de la ville de Paris sur un marché global à performance énergétique relatif aux installations d'éclairage public et de signalisation lumineuse de la ville de Paris qui a été attribué à la société Evesa ; qu'en conséquence de cette perte de marchés, la société Citelum a engagé une procédure de licenciement économique collectif dans le cadre de laquelle MM. Y..., B..., A..., C... et Z... ont été licenciés le 29 septembre 2011 ; que ces derniers ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de la société Citelum en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que celle-ci a appelé dans la cause la société Evesa et a sollicité qu'elle soit condamnée, ou bien à défaut appelée en garantie aux fins d'une part, de supporter la charge des éventuelles condamnations prononcées à l'encontre de la société Citelum et, d'autre part, qu'elle soit condamnée à verser des dommages-intérêts en réparation de l'entier préjudice subi par la société Citelum du fait de son refus d'appliquer les dispositions des articles L.1224-1 et suivants du code du travail à la suite de la reprise du marché ;

Sur le premier moyen des pourvois de la société Citelum n° E 16-23.183, F 16-23.184, H 16-23.185, G 16-23.186, J 16-23.187 et le second moyen des pourvois des salariés n° G 16-23.485, M 16-23.488, N 16-23.489, P 16-23.490 et R 16-23.492 réunis :

Attendu qu'il est fait grief aux arrêts de dire n'y avoir lieu au transfert des contrats de travail des salariés de la société Citelum vers la société Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et en conséquence de débouter la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la société Evesa et de limiter le montant des dommages-intérêts alloués aux salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen :

1°/ qu'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la Ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2°/ que l'arrêt constate que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car «le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ qu'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la Ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4°/ qu'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5°/ que l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail ;

6°/ que l'existence d'un transfert d'entité économique autonome ayant conservé son identité propre, s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris par le nouvel exploitant ; qu'en constatant que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité avaient été transmis à la société Evesa et en décidant néanmoins que l'entité économique autonome initiale n'avait pas conservé son identité et son autonomie, aux seuls motifs que la société Evesa n'aurait repris qu'une partie seulement du matériel, que le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, que la nature des prestations devait être adaptée par rapport à la convention d'origine puisque le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif avait été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du plan climat, que pour l'éclairage et la signalisation, il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du plan climat, et que le périmètre géographique du marché était plus large, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1224-1 du code du travail ;

7°/ que la cassation à intervenir sur la précédente branche du moyen devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif des arrêts ayant fixé l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse aux sommes limitées de 7 500 euros pour M. B..., 15 000 euros pour M. Y..., 15 800 euros pour M. A..., 13 600 euros pour M. C... et 6 000 euros pour M. Z..., dès lors que les exposants réclamaient l'octroi, à chacun, d'une somme de 94 277,16 euros compte tenu des manquements à l'ordre public et aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

Mais attendu que par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve soumis aux débats par les parties, la cour d'appel a relevé que les prestations anciennement dévolues à la société Citelum étaient réparties sur plusieurs contrats de marchés publics et se limitaient à l'exploitation, la maintenance et l'assistance technique de l'éclairage public et la signalisation lumineuses de la Ville de Paris, qu' à la suite d'un nouvel appel d'offre, ces marchés avaient été inclus dans un marché global portant sur des domaines d'interventions plus larges, des prestations plus complètes telles que la fourniture de matériel et la gestion patrimoniale des équipements et sur un périmètre géographique différent afin de répondre à un objectif de performance énergétique contractuellement garanti s'inscrivant dans le plan climat, qu'à cet effet la société Evesa allocataire de ce nouveau marché, n'avait repris qu'une partie seulement du matériel de la société Citelum et qu'un seul site sur les huit mis à la disposition de cette dernière, que certaines prestations assurées par la société Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris et qu'enfin, si la société Evesa avait repris 93 salariés de la société Citelum sur l'incitation de la ville de Paris, il n'était pas démontré que ces salariés avaient été exclusivement affectés à l'exécution des prestations destinées à cette dernière ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu en déduire que l'entité économique autonome initiale n'avait pas conservé son identité au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié par la ville de Paris ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur le second moyen des pourvois de la société Citelum n° E 16-23.183, F 16-23.184, H 16-23.185, G 16-23.186 et J 16-23.187 :

Vu les articles L. 1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

Attendu que pour condamner la société Citelum à verser aux salariés des indemnités pour licenciements sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt énonce d'abord que l'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que "d' un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement. Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger" ; que l'arrêt retient ensuite que la société Citelum avait, préalablement aux licenciements, l'obligation conventionnelle de saisir la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969, que cependant la société ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les commissions paritaires régionales de l'emploi du secteur n'avaient pas été mises en place, ce dont il résultait que l'employeur était dans l'impossibilité de saisir une telle commission préalablement aux licenciements, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen des pourvois des salariés n° G 16-23.485, M 16-23.488, N 16-23.489, P 16-23.490 et R 16-23.492 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils disent les licenciements sans cause réelle et sérieuse et condamnent la société Citelum à verser à MM. Y..., B..., A..., C... et Z... des sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les arrêts rendus le 14 juin 2016, entre les parties par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composé ;

Condamne MM. Y..., B..., A..., C... et Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits aux pourvois n° E 16-23.183 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Citelum

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail de Nordine Y... de la SA Citelum vers la SAS Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et, en conséquence, d'avoir débouté la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la SAS Evesa ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.

Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.

Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.

Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.

L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.

Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels (matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.

En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.

En effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.

Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social.

En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du marché performance énergétique' à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).

Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie éclairage public comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché, tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.

Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature des prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.

Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.

Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que "sur le territoire de Paris" ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.

En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.

En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.

1./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2./ ALORS QUE l'arrêt constate (page 9) que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5./ ALORS QUE l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Nordine Y... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise. Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 "sur la sécurité de l'emploi", le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient "concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement", mission leur étant donnée "lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés".

L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que "le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article" [l'article 12].

Le même article ajoute que les commissions paritaires "pourront" être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : "si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 1".

L'article 15 est ainsi rédigé :

"Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours."
"Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur..."
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :

"D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.

Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger."
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.

Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.

Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclassement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.

Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM. Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement de Nordine Y... sans cause réelle et sérieuse.

1./ ALORS QUE l'obligation de saisir une commission territoriale de l'emploi avant tout licenciement économique n'existe que si une telle commission a été instituée par un accord collectif lui confiant une mission d'aide au reclassement externe ; qu'en déclarant le licenciement de Nordine Y... sans cause réelle et sérieuse à défaut de saisine d'une commission territoriale de l'emploi sans constater l'existence d'une telle commission dans les entreprises soumises à la convention collective des travaux publics, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

2./ ALORS QUE la société Citelum faisait valoir que l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 était inapplicable en l'espèce faute de mise en place d'une commission paritaire de l'emploi au sein de la convention collective applicable, si bien qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence de cette commission, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


Moyens produits aux pourvois n° F 16-23.184 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Citelum

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail de Abdellah A... de la SA Citelum vers la SAS Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et, en conséquence, d'avoir débouté la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la SAS Evesa ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.

Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.

Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.

Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.

L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.

Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels (matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.

En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.

En effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.

Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social.

En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du marché performance énergétique' à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).

Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie éclairage public comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché, tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.

Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature des prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.

Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.

Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que "sur le territoire de Paris" ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.

En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.

En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.

1./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2./ ALORS QUE l'arrêt constate (page 9) que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5./ ALORS QUE l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Abdellah A... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de 15.800 € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise. Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 "sur la sécurité de l'emploi", le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient "concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement", mission leur étant donnée "lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés".

L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que "le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article" [l'article 12].

Le même article ajoute que les commissions paritaires "pourront" être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : "si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 1".

L'article 15 est ainsi rédigé :

"Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours."
"Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur..."
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :

"D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.

Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger."
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.

Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.

Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclassement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.

Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM. Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement d'Abdellah A... sans cause réelle et sérieuse.

1./ ALORS QUE l'obligation de saisir une commission territoriale de l'emploi avant tout licenciement économique n'existe que si une telle commission a été instituée par un accord collectif lui confiant une mission d'aide au reclassement externe ; qu'en déclarant le licenciement d'Abdellah A... sans cause réelle et sérieuse à défaut de saisine d'une commission territoriale de l'emploi sans constater l'existence d'une telle commission dans les entreprises soumises à la convention collective des travaux publics, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

2./ ALORS QUE la société Citelum faisait valoir que l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 était inapplicable en l'espèce faute de mise en place d'une commission paritaire de l'emploi au sein de la convention collective applicable, si bien qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence de cette commission, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; que l'arrêt constate, page 2, que Monsieur A... a été engagé « en qualité de technicien statut ETAM position VI coefficient 755 » mais relève, page 6, « qu'il résulte des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui-ci avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM», si bien qu'en se déterminant ainsi par des motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4./ ALORS QUE le certificat de travail remis à Monsieur A... indique qu'il occupait l'emploi de « technicien, statut ETAM, niveau E », si bien qu'en retenant que ce certificat de travail indiquait que le salarié avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM, la cour d'appel a dénaturé ce document violant ainsi l'article 1134 du code civil.


Moyens produits aux pourvois n° H 16-23.185 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Citelum

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail d'Ibrahim Z... de la SA Citelum vers la SAS Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et, en conséquence, d'avoir débouté la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la SAS Evesa ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.

Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.

Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.

Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.

L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.

Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels (matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.

En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.

En effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.

Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social.

En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du marché performance énergétique' à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).

Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie éclairage public comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché, tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.

Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature des prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.

Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.

Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que "sur le territoire de Paris" ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.

En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.

En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.

1./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2./ ALORS QUE l'arrêt constate (page 9) que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5./ ALORS QUE l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement d'Ibrahim Z... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise. Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 "sur la sécurité de l'emploi", le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient "concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement", mission leur étant donnée "lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés".

L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que "le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article" [l'article 12].

Le même article ajoute que les commissions paritaires "pourront" être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : "si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 1".

L'article 15 est ainsi rédigé :

"Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours."
"Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur..."
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :

"D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.

Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger."
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.

Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.

Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclassement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.

Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM. Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement d'Ibrahim Z... sans cause réelle et sérieuse.

1./ ALORS QUE l'obligation de saisir une commission territoriale de l'emploi avant tout licenciement économique n'existe que si une telle commission a été instituée par un accord collectif lui confiant une mission d'aide au reclassement externe ; qu'en déclarant le licenciement d'Ibrahim Z... sans cause réelle et sérieuse à défaut de saisine d'une commission territoriale de l'emploi sans constater l'existence d'une telle commission dans les entreprises soumises à la convention collective des travaux publics, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

2./ ALORS QUE la société Citelum faisait valoir que l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 était inapplicable en l'espèce faute de mise en place d'une commission paritaire de l'emploi au sein de la convention collective applicable, si bien qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence de cette commission, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits aux pourvois n° G 16-23.186 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Citelum

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail d'Anthony B... de la SA Citelum vers la SAS Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et, en conséquence, d'avoir débouté la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la SAS Evesa ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.

Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.

Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.

Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.

L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.

Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels (matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.

En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.

En effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.

Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social.

En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du marché performance énergétique' à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).

Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie éclairage public comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché, tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.

Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature des prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.

Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.

Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que "sur le territoire de Paris" ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.

En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.

En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.

1./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2./ ALORS QUE l'arrêt constate (page 9) que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5./ ALORS QUE l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement d'Anthony B... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise. Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 "sur la sécurité de l'emploi", le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient "concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement", mission leur étant donnée "lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés".

L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que "le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article" [l'article 12].

Le même article ajoute que les commissions paritaires "pourront" être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : "si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 1".

L'article 15 est ainsi rédigé :

"Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours."
"Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur..."
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :

"D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.

Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger."
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.

Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.

Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclassement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.

Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM. Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement d'Anthony B... sans cause réelle et sérieuse.

1./ ALORS QUE l'obligation de saisir une commission territoriale de l'emploi avant tout licenciement économique n'existe que si une telle commission a été instituée par un accord collectif lui confiant une mission d'aide au reclassement externe ; qu'en déclarant le licenciement d'Anthony B... sans cause réelle et sérieuse à défaut de saisine d'une commission territoriale de l'emploi sans constater l'existence d'une telle commission dans les entreprises soumises à la convention collective des travaux publics, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

2./ ALORS QUE la société Citelum faisait valoir que l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 était inapplicable en l'espèce faute de mise en place d'une commission paritaire de l'emploi au sein de la convention collective applicable, si bien qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence de cette commission, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


Moyens produits aux pourvois n° J 16-23.187 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Citelum

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert du contrat de travail de Mamoudou C... de la SA Citelum vers la SAS Evesa en application de l'article L.1224-1 du code du travail et, en conséquence, d'avoir débouté la société Citelum de ses demandes à l'encontre de la SAS Evesa ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre.

Le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22.12.1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage public, d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris.

Par un avenant du 01.01.2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011.

Le commissaire aux comptes, la société ERNST & YOUNG Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules.

L'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures.

Il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels (matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale.

En revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée.

En effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers€ seulement ; le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 € au titre de l'exercice 2011 notamment pour des 'frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat', outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules.

Par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social.

En outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la Ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du marché performance énergétique'
à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage).

Les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul. Le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; par ailleurs, la partie éclairage public comprenait en outre la fourniture de matériels. La SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché, tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris.

Egalement, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004. La nature des prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient.

Compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années. Tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés.

Ce nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que "sur le territoire de Paris" ; le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même.

En dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la Ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la Ville de Paris ; cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert.

En conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la Ville de Paris ; par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies.

1./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que pour écarter l'application de cette disposition au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, l'arrêt attaqué relève que le périmètre géographique n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris » ; qu'en ne précisant de quels éléments il ressortait que le territoire de la Ville de Paris ne comprenait pas les voies sur berges et le boulevard périphérique, la cour d'appel n'a pas donné de motifs suffisants à sa décision, la privant ainsi de base légale au regard du texte précité ;

2./ ALORS QUE l'arrêt constate (page 9) que le contrat initial portait notamment sur l'exploitation et la maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges, qu'en retenant que le périmètre géographique des marchés successifs n'était pas le même car « le nouveau marché concerne tant le territoire de la Ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que sur le territoire de Paris », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

3./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que le fait que la partie d'entreprise ou d'établissement cédée ne continue pas d'être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d'entreprise ou d'établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un transfert d'entreprise, dès lors que l'entité cédée conserve son identité, si bien qu'en se fondant, pour écarter l'application des dispositions du texte précité au transfert à un nouvel exploitant de l'exploitation des installations d'éclairage public, d'illumination et de signalisation lumineuse de la ville de Paris, dont elle avait constaté qu'elle constituait une entité économique autonome pourvue d'une identité propre, sur la circonstance que le périmètre géographique et d'intervention du nouveau marché à performance énergétique était plus large que le précédent, sans préciser en quoi cette nouvelle organisation juridique décidée par le pouvoir adjudicateur faisait perdre à l'entité transférée son identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

4./ ALORS QU'il résulte de l'article L.1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 que l'absence de transfert de certains des éléments d'actif de l'entreprise n'est pas de nature à faire obstacle à l'application du texte précité, dès lors que, compte tenu de la nature de l'activité exercée, le transfert de ces éléments d'actif n'est pas déterminant pour que l'entité en question garde son identité économique, si bien qu'en s'abstenant de préciser en quoi les marchandises et les sites non repris par la société Evesa étaient indispensables à la conservation de l'identité économique autonome dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;

5./ ALORS QUE l'arrêt attaqué constate que « pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum », si bien qu'en décidant ensuite que cet élément ne peut justifier la réalité du transfert, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations de fait les conséquences légales s'en évinçant nécessairement au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Mamoudou C... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SA CITELUM à lui payer la somme de 15.800 € à titre de dommages intérêts sur ce fondement outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE le conseil des prud'hommes a estimé qu'en l'absence de saisine de la commission paritaire de l'emploi prévue par l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969, la procédure suivie dans le cadre du licenciement économique collectif pour garantir le reclassement du salarié n'a pas été régulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le principe est que l'obligation de reclassement qui conditionne la cause du licenciement doit être opérée au sein de l'entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, mais un accord collectif peut étendre le périmètre du reclassement à l'extérieur de l'entreprise. Il en est ainsi de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 "sur la sécurité de l'emploi", le préambule de cet accord indiquant que les commissions paritaires de l'emploi, généralisées par cet accord, devaient "concourir au reclassement des salariés dont il n'aura pas été possible d'éviter le licenciement", mission leur étant donnée "lorsqu'elles sont saisies de cas de licenciements collectifs d'ordre économique posant un problème grave de reclassement qui n'aura pu être résolu' de 's'assurer de la mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi des salariés".

L'article 5 prévoit une obligation d'information des commissions paritaires de l'emploi lors de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement de plus de 10 salariés et précise que "le cas échéant, elles participeront à l'élaboration du plan social prévue par cet article" [l'article 12].

Le même article ajoute que les commissions paritaires "pourront" être saisies d'un projet de licenciement pour motif économique si des difficultés surviennent entre le comité d'entreprise et la direction et que : "si un licenciement économique pose des problèmes de reclassement non résolus au niveau de l'entreprise, les commissions paritaires seront saisies dans les conditions prévues à l'article 1".

L'article 15 est ainsi rédigé :

"Si des licenciements économiques n'ont pu être évités et posent un problème de reclassement, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés ou les commissions paritaires de l'emploi pourront être saisies : - soit d'un commun accord entre la direction et le comité d'entreprise - soit lorsque le licenciement porte sur plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours."
"Ces organisations s'efforceront d'élaborer un plan comportant des propositions de reclassement ou de formation en vue d'un reclassement à terme et tenant compte des régimes d'indemnisation en vigueur..."
L'accord du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d'adaptation de l'emploi et aux garanties sociales des salariés négocié pour les entreprises du secteur des travaux publics a prévu en son article 10 que :

"D'un commun accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et l'instance représentative du personnel ou à la diligence de l'une ou l'autre des parties, si le projet de licenciement porte sur plus de 5 salariés dans une même période de 30 jours, les difficultés éventuellement survenues au sujet du plan social pourront être examinées par la commission paritaire régionale de l'emploi Travaux publics qui sera mise en place dans chaque région en vue de contribuer à la recherche d'une solution pour faciliter une réunion des partenaires au niveau utile et solliciter la coopération des organismes exerçant une mission dans le domaine de l'emploi, de la formation ou du placement.

Cet examen s'inscrira dans les délais prévus à l'article 7 et ne pourra en aucun cas les prolonger."
La SA CITELUM qui avait notifié à son salarié un licenciement pour motif économique avait l'obligation conventionnelle de saisir avant ce licenciement la commission territoriale de l'emploi en application des articles 5 et 15 de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969.

Il incombait par suite à l'employeur de justifier de ce qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de saisir la commission territoriale de l'emploi compétente, préalablement au licenciement.

Or l'employeur se borne à affirmer que les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10.02.1969 sur le reclassement externe seraient inapplicables, dès lors que les commissions paritaires régionales n'auraient pas été mises en place, mais aussi que les dispositions de l'accord du 29.10.1986 auraient été abrogées pour les ETAM par la convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006.

Cependant d'une part la SA CITELUM ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; enfin, si convention collective nationale des ETAM du 12.07.2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29.10.1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM. Par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23.09.2013 qui a déclaré le licenciement de Mamoudou C... sans cause réelle et sérieuse.

1./ ALORS QUE l'obligation de saisir une commission territoriale de l'emploi avant tout licenciement économique n'existe que si une telle commission a été instituée par un accord collectif lui confiant une mission d'aide au reclassement externe ; qu'en déclarant le licenciement de Mamoudou C... sans cause réelle et sérieuse à défaut de saisine d'une commission territoriale de l'emploi sans constater l'existence d'une telle commission dans les entreprises soumises à la convention collective des travaux publics, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;

2./ ALORS QUE la société Citelum faisait valoir que l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 était inapplicable en l'espèce faute de mise en place d'une commission paritaire de l'emploi au sein de la convention collective applicable, si bien qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence de cette commission, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyens communs produits aux pourvois n° G 16-23.485, M 16-23.488, N 16-23.489, P 16-23.490 et R 16-23.492 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour MM. Y..., A..., Z..., B... et C...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Citelum à payer à M. B... la somme limitée de 7.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, au même titre, les sommes limitées de 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A..., 13.600 euros pour M. C... et 6.000 euros pour M. Z... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Citelum ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; que par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; qu'enfin, si la convention collective nationale des ETAM du 12 juillet 2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29 octobre 1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM ; que par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23 septembre 2013 qui a déclaré le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le salarié avait droit à une indemnisation sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail qui ne pouvait être inférieure à 6 mois de salaire ; que pour solliciter une indemnisation d'un montant supérieur, le salarié fait état des « graves manquement à l'ordre public » relevés par son employeur dans les écritures déposées devant la juridiction administrative ; qu'il n'expose pas pour autant le préjudice spécifique que ce salarié aurait subi, distinct de celui déjà réparé par l'octroi d'une somme destinée à l'indemniser du fait de la rupture de son contrat de travail dans les conditions déjà relevées par la juridiction prud'homale ; que la SA Citelum sera déboutée de ce chef et la décision déférée confirmée ;

ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QU'il ressort des éléments versés aux débats par la SA Citelum qu'il n'y a pas eu saisine de toutes les organisations professionnelles patronales ; qu'il ressort des débats que la SA Citelum n'a pas accompli toutes les démarches utiles et nécessaires pour garantir le reclassement du salarié, le conseil dit que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le conseil condamne la SA Citelum à verser à M. Anthony B... la somme de 7.500 euros (les sommes de 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A..., 13.600 euros pour M. C... et 6.000 euros pour M. Z...) au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1°) ALORS QUE lorsque le salarié relève de l'article L. 1235-3 du code du travail et qu'il est licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en constatant que la moyenne mensuelle des salaires de M. B... s'établissait à 2.277,79 euros et que le salarié avait droit à une indemnisation sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail qui ne pouvait être inférieure à 6 mois de salaire, et accordant néanmoins à M. B... la somme limitée de 7.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ce qui ne correspondait nullement au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail -, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié relève de l'article L. 1235-3 du code du travail et qu'il est licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en constatant que la moyenne mensuelle des salaires de M. Z... s'établissait à 1.675,15 euros et que le salarié avait droit à une indemnisation sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail qui ne pouvait être inférieure à 6 mois de salaire, et accordant néanmoins à M. Z... la somme limitée de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ce qui ne correspondait nullement au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail -, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail ;

3°) ALORS QUE lorsque le salarié relève de l'article L. 1235-3 du code du travail et qu'il est licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité doit être fixée en considération de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise au moment de la rupture de son contrat de travail ; qu'en limitant à la somme de 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A... et 13.600 euros pour M. C..., les dommages et intérêts alloués à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ce qui correspondait au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail, soit six mois de salaires -, quand les salariés avaient 11 ans d'ancienneté, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail ;

4°) ALORS, EN TOUT HYPOTHESE, QUE les juges ne peuvent statuer par des motifs généraux ; qu'en limitant à la somme à la somme de 7.500 euros pour M. B..., 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A..., 13.600 euros pour M. C... et 6.000 euros pour M. Z..., les dommages et intérêts alloués à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit six mois ou moins de salaires, sans préciser l'âge et l'ancienneté de chaque salarié, la cour d‘appel, qui s'est déterminée par des motifs abstraits et généraux, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'y avait pas lieu à transfert des contrats de travail de la société Citelum vers la société Evesa et condamné la société Citelum à payer à M. B... la somme limitée de 7.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, au même titre, les sommes limitées de 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A..., 13.600 euros pour M. C... et 6.000 euros pour M. Z... ;

AUX MOTIFS QUE la société Citelum ne produit aucun document justifiant de ce qu'elle aurait été dans l'impossibilité de saisir la commission paritaire régionale compétente préalablement au licenciement puisque ce n'est que dans un courrier du mois d'avril 2014 que l'employeur a interrogé la Fédération nationale des Travaux Publics, ce qui démontre qu'aucune démarche en ce sens n'avait été effectuée en temps utile ; que par ailleurs le jugement critiqué invoque un courrier du 30 juillet 2011, qui n'est pas produit aux débats, et qui est tout autant hors délai ; qu'enfin, si la convention collective nationale des ETAM du 12 juillet 2006 a abrogé pour les ETAM les dispositions de l'accord du 29 octobre 1986, il ressort des documents produits et en particulier le certificat de travail transmis au salarié que celui avait le statut d'ouvrier et non celui d'ETAM ; que par suite il convient de confirmer le jugement rendu par le CPH de Paris le 23 septembre 2013 qui a déclaré le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le salarié avait droit à une indemnisation sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail qui ne pouvait être inférieure à 6 mois de salaire ; que pour solliciter une indemnisation d'un montant supérieur, le salarié fait état des « graves manquement à l'ordre public » relevés par son employeur dans les écritures déposées devant la juridiction administrative ; qu'il n'expose pas pour autant le préjudice spécifique que ce salarié aurait subi, distinct de celui déjà réparé par l'octroi d'une somme destinée à l'indemniser du fait de la rupture de son contrat de travail dans les conditions déjà relevées par la juridiction prud'homale ; que la SA Citelum sera déboutée de ce chef et la décision déférée confirmée ; qu'aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, tel qu'interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que l'entité économique s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels disposant d'une autonomie permettant l'exercice d'une activité (principale ou accessoire) et qui poursuit un objectif propre ; que le cadre des activités anciennement dévolues à la SA Citelum avait été défini par la convention signée le 22 décembre 1989 entre la Ville de Paris et EDF portant sur le fonctionnement et le développement des installations d'éclairage d'illumination et d'exploitation de la circulation ; les prestations comportaient : l'exploitation et la maintenance des installations, la maîtrise d'oeuvre, la modernisation ou les modifications éventuelles, l'assistance permanente au maître d'ouvrage, l'assistance temporaire sur demande de la Ville de Paris ; que par un avenant du 1er janvier 2010, il a été convenu de regrouper dans un marché à performance énergétique les prestations concernant les installations de l'éclairage et de l'exploitation de la circulation portant sur la conception, l'exploitation, la maintenance et les fournitures ; que c'est dans ces conditions que la convention initiale a été prorogée jusqu'au 30.06.2011 ; que le commissaire aux comptes, la société Ernst & Young Audit, a rédigé une note établie au 31.12.2010 mentionnant le personnel affecté à ces travaux soit 202 salariés, ainsi que les stocks dont les mouvements de sortie sur l'exercice 2010 ont été affectés analytiquement à 99% sur le périmètre du futur marché, et les véhicules ; que l'existence de cette entité économique autonome est en l'espèce démontrée et la SA Citelum n'en conteste pas sérieusement la réalité dans ses écritures ; qu'il en va de même pour son identité propre qui résulte de la combinaison des moyens matériels ( matériel, moyens de transport, instruments de travail...), et des moyens immatériels (la clientèle, les contrats, les autorisations administratives...) résultant de la convention initiale ; qu'en revanche, si les parties s'accordent sur le fait que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ainsi identifiés, ont été transmis, directement ou indirectement, au moins pour partie, à un autre exploitant et qu'ils sont ainsi nécessairement passés sous une autre direction, elles s'opposent sur le fait, qu'à cette occasion, l'entité économique ait conservé son identité et ait poursuivi ou repris l'activité antérieurement exercée ; qu'en effet, la SAS Evesa reconnaît avoir repris sur proposition de la SA Citelum une partie seulement de son matériel en raison du prix attractif accordé, ce qui ressort des factures produites pour le matériel provisoire, les sorties de stocks, le matériel du site Bourdelle ; que le rapport du commissaire aux comptes faisait état d'un stock évalués sur les sites de Rungis, Bourdelle et Charonne à 2.930 milliers € au 31 décembre alors que la SA Citelum présente des factures de sortie de stock pour un montant total de 510 milliers € seulement ; que le rapport du commissaire aux comptes en date du 29.03.2012 mentionne en effet le coût généré par la fin du contrat soit 1.263.387 euros au titre de l'exercice 2011 notamment pour des « frais correspondant principalement à des pertes sur des marchandises stockées au titre du contrat », outre les frais de remise en état des locaux utilisés dans le cadre du contrat, ainsi que les frais liés à la fin anticipée de contrats de locations de véhicules ; que par ailleurs, sur les 8 sites qui avaient été mis à disposition de la SA Citelum, seul le site Bourdelle a été repris pour que la SAS Evesa y installe son siège social ; qu'en outre il est plus significatif de constater que sur les 36 contrats qui avaient été passés par la ville de Paris et qui devaient être repris dans le cadre du « marché performance énergétique » à partir de juillet 2011, seuls 9 étaient assurés par la SA Citelum ; qu'il s'agissait des marchés liés à l'éclairage public (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage lots 1 et 2, exploitation et maintenance des installations d'éclairage public du boulevard périphérique et des voies sur berges lots 1 et 2, maintenance des équipements et des installations de sécurité des couvertures du boulevard périphérique du secteur Lilas et du poste central d'exploitation Berlier, et du secteur de la Porte de Vanves) ainsi qu'à la signalisation lumineuse (convention d'exploitation et de maintenance, assistance technique au maître d'ouvrage) ; que les éléments d'exploitation corporels et incorporels des 6 marchés confiés à la SA Citelum et repris en partie par la SAS Evesa ne représentaient qu'une part dans les besoins liés à l'exploitation de tous les lots réunis désormais en un seul ; que le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, tout particulièrement en ce qui concerne la signalisation lumineuse puisqu'ont été introduits : les prestations d'entretien et d'extension des équipements de surveillance du trafic du boulevard périphérique et des voies sur berges, les travaux d'installation des câbles de transmission et de boucles de détection sur le boulevard périphérique et les voies sur berges, l'entretien et la réparation des équipements de contrôle d'accès ; que par ailleurs, la partie « éclairage public » comprenait en outre la fourniture de matériels ; que la SAS Evesa fait également observer que certaines prestations assurées par la SA Citelum ne faisaient plus partie du périmètre du nouveau marché tels les contrats liés à l'opération du prolongement du tramway à l'est de Paris ; qu'également, si des prestations de performance énergétique ont été mises en place dès janvier 2010, le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif a été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du Plan Climat en ce qui concerne les installations d'éclairage public, d'illuminations, de signalisation lumineuse, avec une réduction programmée de 30% de la consommation d'énergie d'ici 2020 par rapport à 2004 ; que la nature prestations à assurer devait donc être adaptée par rapport à la convention d'origine qui en avait dressé une liste limitée : ni la performance énergétique garantie contractuellement, ni la gestion patrimoniale n'y figuraient ; que compte tenu de ces objectifs impliquant une rénovation du matériel existant, le marché était conclu pour 10 années ; que tant pour l'éclairage que pour la signalisation il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du Plan Climat ce qui impliquait des compétences et un fonctionnement qui ne se limitaient pas à l'exploitation et à la maintenance des équipements qui lui étaient confiés ; que ce nouveau marché concerne tant le territoire de la ville de Paris que les voies sur berges et le boulevard périphérique, alors que la convention d'origine n'avait été conclue que « sur le territoire de Paris » ; que le périmètre géographique du marché n'était donc pas le même ; qu'en dernier lieu il est constant que, sur l'incitation de la ville de Paris et pour des raisons tenant à la poursuite des prestations convenues, la SAS Evesa a repris 93 salariés de la SA Citelum ; qu'il n'est pas démontré par les éléments produits que ces salariés aient été affectés exclusivement à l'exécution des prestations destinées à la ville de Paris ; que cet élément ne peut à lui seul justifier de la réalité du transfert ; qu'en conséquence, l'entité économique autonome initiale n'a pas conservé son identité ni son autonomie au sein de l'entité plus vaste définie par le nouveau marché négocié avec la ville de Paris ; que par suite les conditions du transfert des salariés en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies ; que les demandes formée par la SA Citelum à l'encontre de la SAS Evesa ne peuvent être accueillies et le jugement rendu doit être infirmé en ce sens ;

1°) ALORS QUE l'existence d'un transfert d'entité économique autonome ayant conservé son identité propre, s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris par le nouvel exploitant ; qu'en constatant que les moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité avaient été transmis à la société Evesa et en décidant néanmoins que l'entité économique autonome initiale n'avait pas conservé son identité et son autonomie, aux seuls motifs que la société Evesa n'aurait repris qu'une partie seulement du matériel, que le périmètre d'intervention du nouveau marché était plus large que le précédent, que la nature des prestations devait être adaptée par rapport à la convention d'origine puisque le marché à performance énergétique proposé selon la procédure du dialogue compétitif avait été conçu de manière à répondre aux objectifs à atteindre du plan climat, que pour l'éclairage et la signalisation, il était demandé à l'allocataire du marché de répondre aux objectifs du plan climat, et que le périmètre géographique du marché était plus large, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1224-1 du code du travail.

2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur la première branche du moyen devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif des arrêts ayant fixé l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse aux sommes limitées de 7.500 euros pour M. B..., 15.000 euros pour M. Y..., 15.800 euros pour M. A..., 13.600 euros pour M. C... et 6.000 euros pour M. Z..., dès lors que les exposants réclamaient l'octroi, à chacun, d'une somme de 94.277,16 euros compte tenu des manquements à l'ordre public et aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.ECLI:FR:CCASS:2018:SO00172
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