LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 4 janvier 2010, par la société Renk France, en qualité de contrôleur de gestion ; que, le 15 janvier 2013, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a été licencié pour faute lourde par lettre du 8 février 2013 ;

Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 6, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en nullité du licenciement, l'arrêt retient que, selon la lettre de licenciement, la décision de rupture du contrat de travail ne repose pas sur le seul motif qu'il a pris l'initiative de saisir le conseil de prud'hommes ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ce grief, s'il figure en tant que tel dans la lettre de licenciement, est constitutif d'une atteinte à une liberté fondamentale et entraîne à lui seul la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les quatrième et cinquième moyens :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes tendant à la nullité de son licenciement et à sa réintégration au sein de la société Renk France ainsi que de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement nul et pour préjudice moral et de sa demande d'indemnité de congés payés, l'arrêt rendu le 15 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une somme au titre des heures supplémentaires pour les années 2010 à 2012, et des congés payés y afférents et d'avoir, en conséquence, débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé et d'une somme à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE : « Considérant en second lieu, que Monsieur X... invoque la nullité de la convention forfait-jours inscrite dans son contrat de travail ; Considérant que l'article 5 dudit contrat prévoyait que compte tenu de son niveau de responsabilité et de son degré d'autonomie, le salarié serait rémunéré sur la base d'un forfait défini en fonction d'un nombre de jours de travail sur l'année ; Que l'article 3. 2 de l'accord d'entreprise du 17 décembre 2007 prévoyait chaque année un entretien du salarié avec son supérieur hiérarchique pour évoquer l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées d'activité ; Considérant que la société ne conteste pas que cet entretien n'a pas été organisé à l'issue du premier anniversaire du contrat de travail ; qu'il est constant que l'absence du dit entretien prive pour l'avenir la convention de tout effet et permet, dès lors, au salarié de prétendre au paiement d'heures supplémentaires à compter du mois de janvier 2011 ; Considérant que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Considérant que le salarié produit un décompte des heures de travail accomplies, selon lui, au-delà de la durée hebdomadaire du travail au sein de l'entreprise soit 34,50 heures jusqu'au 1er janvier 2012 et 35 heures depuis cette date ; Considérant d'une part, que Monsieur X... fait état dans certains cas pour les heures d'arrivée d'une erreur de badgeage mais ne donne aucune indication sur l'origine de la dite erreur ; qu'en tous cas, aucune demande de réparation et / ou d'intervention sur le matériel utilisé n'a été formée par le salarié ; Que de plus, selon les explications communiquées par la société Octime, la notion de badge unique permet de vérifier si le salarié est ou non présent dans l'entreprise et d'enregistrer un temps théorique de travail ce qui ne pouvait concerner l'appelant dans la mesure où le paramétrage du badge ne concernait pas les - cadres forfait jour - tel Monsieur X... ; Considérant d'autre part, que Monsieur X... excipe de l'envoi de divers messages électroniques après 18 heures, ou encore une fois à 2 heures 03 le matin ou enfin, un samedi (le 2 juillet 2011) pour établir que, de manière systématique, ses horaires de travail excédaient la durée hebdomadaire de travail ; Qu'il doit être observé, à ce propos, que les propos tenus par Madame Y... précisant que le salarié venait, le plus souvent, chercher sa fille le soir vers 18 heures 20 voire plus tard ne peuvent témoigner de l'heure exacte de départ du salarié de son bureau ni attester, en tout état de cause, de ce que l'intéressé venait effectivement de son lieu de travail ; Que la circonstance de l'envoi par le salarié de messages électroniques une fois tôt le matin ou quelques fois après 18 heures le soir ne permet pas d'établir la régularité quotidienne de l'heure de départ de l'appelant lequel, en tout état de cause, n'avait pas dû travailler plus de 218 jours durant l'année ; qu'à ce propos, sans être contredite, la société fait observer que le salarié a effectué 194 jours travaillés au cours de l'année 2011 et 186 jours au cours de l'année 2012 ; qu'il est précisé, s'agissant du message, adressé tôt le matin qu'il est lié à un problème de déménagement ce que ne conteste pas le salarié ; Considérant, au regard de ce qui précède, que Monsieur X... n'apporte pas d'éléments de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires ; Considérant, en conclusion, que la preuve n'est pas apportée de l'existence de manquements de l'employeur de nature à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'il y a lieu de confirmer de confirmer le jugement dont appel » ;

ET AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande formée au titre du travail dissimulé et celle afférente au préjudice moral Considérant d'une part, qu'aucune dissimulation d'heures travaillées n'ayant été mise à jour, il convient de rejeter la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; Considérant d'autre part, que les prétentions du salarié étant rejetées, celui-ci doit également être débouté de sa réclamation formée au titre du préjudice moral » ;

ET AUX MOTIFS SUPPOSÉS ADOPTÉS QUE : « Attendu qu'en cas de non-respect des obligations posées par la Cour de cassation (absence d'accord collectif, accord insuffisamment protecteur, ou non-respect de l'accord par l'employeur) le salarié qui exercerait un recours, sera présumé ne pas être soumis au forfait jours et pourra donc réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées au-delà de 35 heures. Attendu que selon l'article 5 de son contrat de travail, Monsieur X... appartient à la catégorie des cadres autonomes, rémunéré sur la base d'un forfait jour de 218 jours travaillés. Attendu que trouvent à s'appliquer l'accord de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998 ainsi que l'accord d'entreprise du 17 décembre 1997. Attendu que sur le fondement de ces accords et de l'article L3121-46 du Code du travail, l'employeur se doit d'organiser un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre activités professionnelles et vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié. Attendu qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... n'a pas bénéficié du dit entretien ce qui rend la convention de forfait non opposable mais ne le dispense pas de prouver la réalité de l'existence d'heures supplémentaires. Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Attendu que pour justifier de ses demandes, Monsieur X... apporte comme moyen de preuve des exemples de ses plannings et pointages en 2010, 2011 et 2012 ainsi que des e-mails adressés au-delà des horaires de l'entreprise. Attendu qu'en réponse, la société conteste le caractère pertinent de ces preuves compte tenu de ce que le système de suivi des temps ne donnerait que des temps théoriques puisque les salariés ne pointaient qu'à leur entrée dans l'établissement. Attendu que ce fait est confirmé par la lecture des pièces fournies aux débats sur lesquelles n'apparaissent que le temps d'entrée et un temps de présence théorique, mais également par un courrier de la société OCTIME en charge de l'outil. Attendu que ce fournisseur indique que « la notion de badge unique dans OCTIME a pour but de vérifier la présence de l'employé suivant un mode binaire (présent ou absent) mais sans contrôler le nombre d'heures réellement effectuées par l'employé. Le nombre d'heures enregistrées dans OCTIME n'est, dans ce cas, pas forcément représentatif de la réalité ». Attendu que ce moyen de preuve apporté par le demandeur se révèle donc sans valeur probante. Attendu que Monsieur X..., sur son 2ème moyen de preuve, n'apporte aux débats qu'un seul courriel avec un horaire affiché de 2h du matin, la société RENK France affirmant en réponse que c'est un événement unique et de plus lié à une contrainte personnelle due à un déménagement le lendemain, affirmation non contestée par ailleurs par le demandeur. En conséquence, et en l'absence de preuve voir d'un simple commencement de preuve à l'appui des affirmations du demandeur sur la réalisation d'heures supplémentaires, le Conseil, après en avoir délibéré, déboute Monsieur X... de ce chef de demande » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il en résulte que le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le salarié produisait au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires un décompte des heures de travail accomplies, différents courriels ainsi qu'une attestation, de sorte qu'il appartenait à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur faisait « observer que le salarié a effectué 194 jours travaillés au cours de l'année 2011 et 186 jours au cours de l'année 2012 » et que le système de badge applicable dans l'entreprise permettait d'enregistrer un « temps de travail théorique » qui « ne pouvait concerner » Monsieur X... soumis à une convention de forfait jours ; qu'en statuant par ces motifs inopérants pour dire que « Monsieur X... n'apporte pas d'éléments de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires », cependant qu'il résultait de ses propres constatations que les éléments produits par le salarié, qui permettaient à l'employeur de répondre à ses prétentions, étaient de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le non-respect par l'employeur des obligations qui lui incombent en vertu d'une convention de forfait-jours prive d'effet cette convention ; que le salarié peut alors prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; qu'il en résulte que le dépassement de la durée de travail s'apprécie dans un cadre hebdomadaire ; qu'après avoir déclaré la convention de forfait-jours privée d'effet, la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires au motif qu'« en tout état de cause, [Monsieur X...] n'avait pas dû travailler plus de 218 jours durant l'année » (arrêt, p. 4, al. 6) ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, alors que le dépassement de la durée de travail s'apprécie dans un cadre hebdomadaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-10, L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du travail ;

ALORS, ENFIN, QUE la cassation à intervenir sur la première branche du moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant rejeté la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaire sollicitée sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'une somme au titre de l'indemnité légale de licenciement, d'une somme à titre d'indemnité de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, d'une somme à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'une somme au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, d'une somme à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février au 8 février 2013, et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE : « Considérant que Monsieur X... a été embauché par la société Renk France dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2010 en qualité de contrôleur de gestion ; qu'il a formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en saisissant le Conseil de prud'hommes le 15 janvier 2013 ; qu'il a fait l'objet d'un licenciement pour faute lourde par lettre datée du 8 février 2013 ; Considérant que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; Sur la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail Considérant que lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est constant que les manquements imputés à l'employeur doivent être suffisamment graves pour justifier la résiliation ; qu'ils doivent être actuels et n'avoir pas fait l'objet d'une régularisation ; qu'il appartient au salarié d'apporter la preuve des manquements invoqués ; Considérant qu'au soutien de sa demande de résiliation, Monsieur Y... fait état de deux types de griefs ; Considérant en premier lieu, que Monsieur X... mentionne la dégradation de ses conditions de travail et soutient, à ce propos, que la société a méconnu son obligation de protection de la sécurité et de la santé ; qu'il rappelle qu'il est constant que cette obligation qui pèse sur l'employeur est une obligation de résultat ; Considérant qu'il précise qu'au cours des mois des tâches multiples lui ont été confiées : au cours de l'année 2010, la mise en place puis l'amélioration du logiciel de gestion ERP et en mars 2012, la mise en place du système de contrôle ICS ; Que toutefois, l'examen de la fiche de poste annexée au contrat de travail de l'intéressé et portant sa signature mentionnait expressément la charge de ces missions de sorte que les critiques formulées sont dénuées de tout fondement ; Considérant que le salarié affirme avoir dû assumer seul la responsabilité de ses tâches et n'avoir pu trouver ni assistance ni aide ; Qu'il ressort toutefois de la fiche de poste précitée que le salarié disposait d'autonomie et devait assister la direction administrative et financière ainsi que le service comptable et qu'il était fait appel à son esprit d'initiative ce qui est contraire aux doléances exprimées par le salarié ; Considérant que Monsieur X... dit avoir souffert de directives contradictoires de la part de sa hiérarchie ; qu'il souligne qu'il en fût, ainsi, lors de l'amélioration de l'ERP ; Que la Cour retient que, de manière singulière, le salarié précise à la fois de ne pas avoir été aidé et/ou assisté et en même temps que l'on ait pu remettre en cause ses propositions de telle sorte que les critiques formulées ne peuvent être caractérisées dans leur matérialité ; Considérant que le salarié souligne avoir été confronté à de nombreuses tensions avec ses collègues ce qui l'a conduit à solliciter un entretien puis à faire l'objet d'une arrêt de travail lié à la souffrance générée par ces tensions ; Qu'il doit être observé, à ce propos, que dans un mail adressé à sa femme le 11 décembre 2012, il faisait état de l'hypothèse d'un arrêt entre le 26 décembre 2012 et le 13 janvier 2013 de telle sorte que l'on ne peut exclure le caractère opportuniste de l'arrêt en date du 17 décembre 2012 lequel, en tout état de cause, fait seulement mention des propos rapportés par l'intéressé auprès du praticien ; qu'en toute hypothèse, il apparaît que Monsieur X... n'a pas cru devoir consulter le médecin du travail et n'a pas davantage opéré la moindre démarche auprès de l'Administration du travail en dénonçant, de manière officielle, les faits lui ayant, selon lui, porté préjudice ; Considérant, au regard de ce qui précède, que la matérialité de la dégradation des conditions de travail n'est nullement établie ; Considérant en second lieu, que Monsieur X... invoque la nullité de la convention forfait-jours inscrite dans son contrat de travail ; Considérant que l'article 5 dudit contrat prévoyait que compte tenu de son niveau de responsabilité et de son degré d'autonomie, le salarié serait rémunéré sur la base d'un forfait défini en fonction d'un nombre de jours de travail sur l'année ; Que l'article 3. 2 de l'accord d'entreprise du 17 décembre 2007 prévoyait chaque année un entretien du salarié avec son supérieur hiérarchique pour évoquer l'organisation, la charge de travail et l'amplitude des journées d'activité ; Considérant que la société ne conteste pas que cet entretien n'a pas été organisé à l'issue du premier anniversaire du contrat de travail ; qu'il est constant que l'absence du dit entretien prive pour l'avenir la convention de tout effet et permet, dès lors, au salarié de prétendre au paiement d'heures supplémentaires à compter du mois de janvier 2011 ; Considérant que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Considérant que le salarié produit un décompte des heures de travail accomplies, selon lui, au-delà de la durée hebdomadaire du travail au sein de l'entreprise soit 34,50 heures jusqu'au 1er janvier 2012 et 35 heures depuis cette date ; Considérant d'une part, que Monsieur X... fait état dans certains cas pour les heures d'arrivée d'une erreur de badgeage mais ne donne aucune indication sur l'origine de la dite erreur ; qu'en tous cas, aucune demande de réparation et/ou d'intervention sur le matériel utilisé n'a été formée par le salarié ; Que de plus, selon les explications communiquées par la société Octime, la notion de badge unique permet de vérifier si le salarié est ou non présent dans l'entreprise et d'enregistrer un temps théorique de travail ce qui ne pouvait concerner l'appelant dans la mesure où le paramétrage du badge ne concernait pas les - cadres forfait jour - tel Monsieur X... ; Considérant d'autre part, que Monsieur X... excipe de l'envoi de divers messages électroniques après 18 heures, ou encore une fois à 2 heures 03 le matin ou enfin, un samedi (le 2 juillet 2011) pour établir que, de manière systématique, ses horaires de travail excédaient la durée hebdomadaire de travail ; Qu'il doit être observé, à ce propos, que les propos tenus par Madame Y... précisant que le salarié venait, le plus souvent, chercher sa fille le soir vers 18 heures 20 voire plus tard ne peuvent témoigner de l'heure exacte de départ du salarié de son bureau ni attester, en tout état de cause, de ce que l'intéressé venait effectivement de son lieu de travail ; Que la circonstance de l'envoi par le salarié de messages électroniques une fois tôt le matin ou quelques fois après 18 heures le soir ne permet pas d'établir la régularité quotidienne de l'heure de départ de l'appelant lequel, en tout état de cause, n'avait pas dû travailler plus de 218 jours durant l'année ; qu'à ce propos, sans être contredite, la société fait observer que le salarié a effectué 194 jours travaillés au cours de l'année 2011 et 186 jours au cours de l'année 2012 ; qu'il est précisé, s'agissant du message, adressé tôt le matin qu'il est lié à un problème de déménagement ce que ne conteste pas le salarié ; Considérant, au regard de ce qui précède, que Monsieur X... n'apporte pas d'éléments de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires ; Considérant, en conclusion, que la preuve n'est pas apportée de l'existence de manquements de l'employeur de nature à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'il y a lieu de confirmer de confirmer le jugement dont appel » ;

ET AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande formée au titre du travail dissimulé et celle afférente au préjudice moral Considérant d'une part, qu'aucune dissimulation d'heures travaillées n'ayant été mise à jour, il convient de rejeter la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; Considérant d'autre part, que les prétentions du salarié étant rejetées, celui-ci doit également être débouté de sa réclamation formée au titre du préjudice moral » ;

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du troisième moyen relatif au non-paiement des heures supplémentaires par l'employeur entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail en application de l'article 624 du Code de procédure.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à ce que soit déclaré nul le licenciement prononcé à son encontre par la société Renk France et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de réintégration au sein de la société Renk et de ses demandes en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et d'une somme à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande tendant à l'annulation du licenciement Considérant que Monsieur X... soutient que le licenciement dont il a fait l'objet doit être annulé dans la mesure où la rupture est intervenue en violation de son droit fondamental d'agir en justice ; Qu'il souligne, à ce propos, que le lendemain du jour où il a saisi le Conseil de prud'hommes soit le 15 janvier 2013, il a été convoqué à un entretien préalable ; qu'il souligne que la procédure dont il a pris l'initiative est stigmatisée dans la lettre de licenciement ; Considérant toutefois que la lecture de la lettre de licenciement révèle que la décision de rupture du contrat de travail ne repose pas sur ce seul motif ; qu'il n'y a lieu, en cet état, de faire droit à la demande d'annulation du licenciement » ;

ALORS QUE sauf abus ou mauvaise foi du salarié dans l'exercice de son droit d'ester en justice, le grief contenu dans lettre de licenciement reposant sur l'action en résiliation judiciaire de son contrat de travail engagée par le salarié emporte à lui seul la nullité du licenciement, sans que le juge n'ait à examiner les autres griefs invoqués ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir au soutien de sa demande en annulation du licenciement que celui-ci était fondé sur l'exercice de son droit à agir en résiliation judiciaire de son contrat de travail (conclusions, p. 25-28) ; que la cour d'appel a relevé que Monsieur X... avait formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en saisissant le conseil de prud'hommes 15 janvier 2013 et avait fait l'objet d'un licenciement pour faute lourde dès le 8 février 2013 (arrêt, p. 2, al. 6) ; que pour refuser de faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel a relevé que « la lecture de la lettre de licenciement révèle que la décision de rupture du contrat de travail ne repose pas sur ce seul motif ; qu'il n'y a lieu, en cet état, de faire droit à la demande d'annulation du licenciement » (arrêt, p. 4, al. 11) ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que le licenciement était justifié par l'exercice par le salarié de son droit d'ester en justice, sans même qu'il ne soit allégué par l'employeur un abus ou de mauvaise foi de sa part dans l'exercice de ce droit, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 6, § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
(Subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé le licenciement de Monsieur X... fondé sur une faute lourde et d'avoir en conséquence débouté ce dernier de ses demandes subsidiaires en paiement d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés, d'une somme au titre de l'indemnité légale de licenciement, d'une somme à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, d'une somme à titre de rappel de salaire entre le 1er et le 8 février 2013 et des congés payés ;

AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande tendant à l'annulation du licenciement Considérant que Monsieur X... soutient que le licenciement dont il a fait l'objet doit être annulé dans la mesure où la rupture est intervenue en violation de son droit fondamental d'agir en justice ; Qu'il souligne, à ce propos, que le lendemain du jour où il a saisi le Conseil de prud'hommes soit le 15 janvier 2013, il a été convoqué à un entretien préalable ; qu'il souligne que la procédure dont il a pris l'initiative est stigmatisée dans la lettre de licenciement ; Considérant toutefois que la lecture de la lettre de licenciement révèle que la décision de rupture du contrat de travail ne repose pas sur ce seul motif ; qu'il n'y a lieu, en cet état, de faire droit à la demande d'annulation du licenciement ; Sur les motifs du licenciement Considérant que la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de cette intention de nuire ; Considérant que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait grief au salarié d'avoir procédé à la destruction intentionnelle de données figurant sur le système comptable de traitement automatisé de la société ; Considérant sur la matérialité de ces faits, qu'elle ressort des constatations opérées le 14 janvier 2013 par un huissier de justice dont le constat a révélé que le 14 décembre 2012, le répertoire professionnel de Monsieur X... qui contenait de multiples fichiers (911 objets pour 322 Mb) avait été vidé ; qu'il ne s'y trouvait plus qu'un répertoire système Windows (soit 3 objets pour 305 kb) ; Considérant d'une part, que Monsieur X... conteste la validité de ce constat ; qu'il apparaît que l'huissier était territorialement compétent pour procéder aux opérations relatées dans le procès-verbal et qu'il a agi conformément à la réquisition de la société ; Considérant d'autre part, que le salarié affirme que les faits mis à jour ne peuvent lui être imputés ; que cependant le constat considéré révèle que les faits de destruction des données ont été opérées le 14 décembre 2012 c'est-à-dire à une date où le salarié était le seul utilisateur de l'ordinateur mis à sa disposition ; qu'ainsi, seul Monsieur X... a pu être l'auteur des faits considérés ; Considérant qu'il est constant que les agissements en cause qui étaient contraires aux engagements pris par le salarié dans son contrat de travail avaient contraint la société qui se trouvait en période de clôture de l'exercice civil à reconstituer en urgence de nombreuses données ; que, compte tenu de la nature de ses missions au sein de la société, Monsieur X... n'avait pu ignorer les conséquences de ses agissements ; qu'il est, ainsi, établi que le salarié a agi en toute connaissance des désagréments consécutifs aux faits qu'il a commis ; Que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres motifs invoqués dans la lettre notifiant la rupture du contrat de travail, il apparaît que le licenciement de Monsieur X... est justement motivé par l'existence d'une faute lourde du salarié ; que le jugement doit être confirmé ; que les demandes de l'appelant doivent être rejetées ; Sur la demande formée au titre du travail dissimulé et celle afférente au préjudice moral Considérant d'une part, qu'aucune dissimulation d'heures travaillées n'ayant été mise à jour, il convient de rejeter la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; Considérant d'autre part, que les prétentions du salarié étant rejetées, celui-ci doit également être débouté de sa réclamation formée au titre du préjudice moral ; Sur les dépens et l'indemnité de procédure Considérant que Monsieur X... qui succombe pour l'essentiel doit être condamné aux dépens ; Qu'il y a lieu, en outre, de rejeter sa demande formée par application de l'article 700 du Code de procédure civile » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la charge de la preuve de la faute lourde du salarié incombe à l'employeur ; que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a été licencié pour faute lourde au motif qu'il aurait procédé le 14 décembre 2012 à la destruction des fichiers contenus dans son répertoire professionnel ; que pour juger que la matérialité des faits reprochés au salarié était établie et que ceux-ci justifiaient son licenciement pour faute lourde, la cour d'appel s'est fondée sur un constat d'huissier opéré le 14 janvier 2013 se bornant à énoncer d'une part, que ce 14 janvier 2013, le répertoire de Monsieur X... « est totalement vide, hormis un répertoire système Windows » et, d'autre part, que « dans les données récupérées via la sauvegarde du 13/14 décembre 2012 [...] ce répertoire contient de multiples fichiers » ; qu'il en résultait donc seulement que le répertoire professionnel de Monsieur X... avait été vidé de ses fichiers entre le 14 décembre 2012 et le 14 janvier 2013 ; que la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis du constat d'huissier en imputant ces faits au salarié au seul motif que « le constat considéré révèle que les faits de destruction des données ont été opérées le 14 décembre 2012 c'est-à-dire à une date où le salarié était le seul utilisateur de l'ordinateur mis à sa disposition ; qu'ainsi, seul Monsieur X... a pu être l'auteur des faits considérés » (arrêt, p. 5, al. 3) ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait seulement du constat d'huissier que les fichiers contenus dans le répertoire avaient été supprimés entre le 14 décembre 2012 et le 14 janvier 2013, la cour d'appel a dénaturé le constat de l'huissier du 14 janvier 2013 en violation de l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 et du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la preuve de la faute lourde incombe à l'employeur ; qu'en l'espèce, le salarié contestait être à l'origine de la disparition de fichiers du répertoire intervenue entre le 14 décembre 2012 et le 14 janvier 2013 ; que d'une part, il faisait valoir qu'il avait été placé en arrêt maladie et donc absent de l'entreprise à compter du 14 décembre 2012 et ce jusqu'à son licenciement le 8 février 2013 ; que d'autre part, il démontrait par la production d'un échange de courriel (en production) avoir transmis dès le 19 décembre 2012, en réponse à une demande formulée par l'employeur le 17 décembre 2012, le mot de passe d'accès à son ordinateur et l'ensemble des fichiers, dont ceux contenus par le répertoire professionnel litigieux ; que l'employeur, qui avait donc accès à ce répertoire dès le 19 décembre 2012 a néanmoins attendu le 14 janvier 2013 pour faire constater par huissier de justice l'absence de fichiers dans le répertoire professionnel du salarié et le 16 janvier 2013 pour le convoquer pour ce motif à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute lourde ; qu'il résultait de ces éléments que n'importe quelle autre personne aurait pu détruire les fichiers contenus dans le répertoire professionnel de Monsieur X... durant son absence ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pourtant déterminant pour l'issue du litige, pour se borner à affirmer que « seul Monsieur X... a pu être l'auteur des faits considérés », la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
(Subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

AUX MOTIFS QUE : « Sur les motifs du licenciement Considérant que la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de cette intention de nuire ; Considérant que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait grief au salarié d'avoir procédé à la destruction intentionnelle de données figurant sur le système comptable de traitement automatisé de la société ; Considérant sur la matérialité de ces faits, qu'elle ressort des constatations opérées le 14 janvier 2013 par un huissier de justice dont le constat a révélé que le 14 décembre 2012, le répertoire professionnel de Monsieur X... qui contenait de multiples fichiers (911 objets pour 322 Mb) avait été vidé ; qu'il ne s'y trouvait plus qu'un répertoire système Windows (soit 3 objets pour 305 kb) ; Considérant d'une part, que Monsieur X... conteste la validité de ce constat ; qu'il apparaît que l'huissier était territorialement compétent pour procéder aux opérations relatées dans le procès-verbal et qu'il a agi conformément à la réquisition de la société ; Considérant d'autre part, que le salarié affirme que les faits mis à jour ne peuvent lui être imputés ; que cependant le constat considéré révèle que les faits de destruction des données ont été opérées le 14 décembre 2012 c'est-à-dire à une date où le salarié était le seul utilisateur de l'ordinateur mis à sa disposition ; qu'ainsi, seul Monsieur X... a pu être l'auteur des faits considérés ; Considérant qu'il est constant que les agissements en cause qui étaient contraires aux engagements pris par le salarié dans son contrat de travail avaient contraint la société qui se trouvait en période de clôture de l'exercice civil à reconstituer en urgence de nombreuses données ; que, compte tenu de la nature de ses missions au sein de la société, Monsieur X... n'avait pu ignorer les conséquences de ses agissements ; qu'il est, ainsi, établi que le salarié a agi en toute connaissance des désagréments consécutifs aux faits qu'il a commis ; Que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres motifs invoqués dans la lettre notifiant la rupture du contrat de travail, il apparaît que le licenciement de Monsieur X... est justement motivé par l'existence d'une faute lourde du salarié ; que le jugement doit être confirmé ; que les demandes de l'appelant doivent être rejetées » ;

ALORS QU'est rétroactivement dépourvue de fondement juridique la décision d'une cour d'appel prise en considération d'une loi qui a été abrogée ensuite par le Conseil constitutionnel ; que par une décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles les dispositions de l'article L. 3141-26 du code du travail privant le salarié licencié pour faute lourde de l'octroi d'une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'il a précisé que la déclaration d'inconstitutionnalité prendrait effet à compter de la publication de la décision et pourrait être invoquée dans toutes les instances introduites à cette date et non jugées définitivement ; que la décision a été publiée au journal officiel de la République française n° 0054 du 4 mars 2016 ; qu'il s'ensuit que la décision du Conseil constitutionnel abrogeant les dispositions susvisées est applicable en l'espèce devant la Cour de cassation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté Monsieur X... de sa demande subsidiaire en paiement d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés au seul motif que le licenciement reposait sur une faute lourde ; que cette motivation encoure l'annulation pour perte de fondement juridique en application de la décision n° 2015-523 QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 2 mars 2016 et les articles 61-1 et 62 de la Constitution.