LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches, et le troisième moyen, pris en sa première branche, réunis, tels que reproduits en annexe :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 novembre 2015), que se plaignant de manoeuvres déloyales de débauchage de salariés et d'un détournement de son savoir-faire par la société Compagnie IBM France (la société IBM), la société CSC Computer sciences (la société CSC) a saisi un juge des requêtes à fin de voir désigner un huissier de justice pour exécuter diverses mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que la requête de la société CSC ayant été accueillie, la société IBM l'a assignée devant le juge des référés aux fins de rétractation ; que la société IBM a interjeté appel de l'ordonnance ayant rejeté sa demande de rétractation ;

Attendu que la société CSC fait grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance sur requête, de constater la nullité des opérations de constat et d'ordonner la restitution des documents, fichiers, pièces ou supports appréhendés ;

Mais attendu qu'abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par les trois premières branches du deuxième moyen, la cour d'appel, qui a relevé que les mesures d'investigation ordonnées s'apparentaient à une véritable perquisition civile de la société IBM en ce qu'elle impliquait la mobilisation de nombreux membres de la société, la mise à disposition de ses équipements et matériels tels imprimantes, photocopieurs ou scanners sur une durée illimitée qui pouvait être de plusieurs jours ou de plusieurs mois, que pour un grand nombre de mots clés, il n'était pas précisé en quoi ils pouvaient être pertinents s'agissant notamment de la plupart des noms de personnes mentionnés au point 2. 1. 1 de l'ordonnance sur requête, que l'utilisation de termes génériques et vagues relatifs au champ lexical de l'emploi ou encore aux projets confidentiels « Nice » ou « Generali » étaient susceptibles de renvoyer à un grand nombre de documents sans rapport avec le litige, que l'utilisation à titre de mots clés sans aucune restriction du nom de quinze entreprises qui n'étaient pas seulement des clientes de la société CSC mais également de la société IBM pouvait conduire à un audit de son activité commerciale et que certaines des recherches étaient à mener sur l'ensemble du système d'information de la société IBM y compris les sauvegardes, en a exactement déduit que la mission de l'huissier de justice n'était pas proportionnée à l'objectif poursuivi ni suffisamment circonscrite et limitée dans le temps ;

D'où il suit que les moyens ne sont pas fondés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, sur les quatrième et cinquième branches du deuxième moyen et sur les deuxième, troisième et quatrième branches du troisième moyen, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société CSC Computer sciences aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Compagnie IBM France la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille dix sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société CSC Computer sciences.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société CSC de sa demande en nullité de l'assignation délivrée à jour fixe et, en conséquence, rétracté l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, constaté par voie de conséquence la nullité des opérations de constat et ordonné la restitution à la société IBM France par l'huissier de justice instrumentaire et l'expert judiciaire de l'intégralité des documents, fichiers, pièces ou supports appréhendés,

AUX MOTIFS QUE la société CSC demande à la Cour de déclarer nulle l'assignation à jour fixe délivrée le 10 août 2015 en se prévalant de plusieurs irrégularités : a) le non-respect de l'article 920 alinéa 2 du code de procédure civile ; qu'il est soutenu que la requête présentée au premier président n'a pas été jointe à l'assignation, que le document annexé à ladite assignation n'est ni daté, ni signé, ni revêtu du tampon du greffe et qu'il correspond à un simple projet, ce qui résulte de la communication de la requête en original faite le 28 septembre 2015 par la société IBM ; que l'article 920 alinéa 2 dispose que « copies de la requête, de l'ordonnance du premier président et un exemplaire de la déclaration d'appel visé par le secrétaire ou une copie de la déclaration d'appel dans le cas mentionné au troisième alinéa de l'article 919, sont joints à l'assignation » ; que, comme le souligne la société IBM, il n'est nullement exigé par les dispositions précitées que la copie de la requête soit datée, signée et tamponnée du secrétariat-greffe, et en tout état de cause, cette irrégularité ne saurait être considérée comme une formalité substantielle dont la violation entraînerait la nullité de l'assignation à jour fixe, en dehors de tout grief ; qu'or la société CSC ne caractérise pas le grief que lui a causé l'irrégularité soulevée en indiquant dans ses écritures, sans plus d'explications, que la requête datée, signée et tamponnée qui lui a été communiquée en pièce 45 n'est pas la requête qui lui a été notifiée ; que le moyen de nullité sera donc rejeté ; b) le non-respect de l'article 919 alinéa 3 du code de procédure civile ; que la société CSC fait valoir qu'elle n'a pas été en mesure de vérifier si le délai de huit jours avait été respecté puisque la requête qui lui a été notifiée n'est pas datée, ajoutant que la communication tardive de ce document ne peut régulariser la situation ; que l'article 919 alinéa 3 dispose que « la requête peut aussi être présentée au premier président au plus tard dans les huit jours de la déclaration d'appel » ; qu'il sera rappelé que le non-respect du délai de huit jours ne peut être sanctionné que par le refus du premier président d'autoriser l'assignation à jour fixe ; que le moyen est donc inopérant alors qu'au surplus, il est établi que ce délai a été respecté, la requête ayant été déposée le 31 juillet 2015 suite à la déclaration d'appel reçue le 24 juillet ;

1 – ALORS QUE l'assignation à jour fixe devant la cour d'appel doit comporter copie de la requête présentée au premier président ; que dans ses conclusions, la société CSC Sciences Computer faisait valoir que l'assignation qui lui avait été délivrée le 10 août 2015 était nulle faute de comporter copie de la requête effectivement présentée au premier président, le document annexé à ladite assignation, ni daté, ni signé, ni revêtu du tampon du greffe, correspondant à un simple projet, ainsi que l'établissait la communication de la requête en original faite le 28 septembre 2015 par la société IBM (conclusions, p. 5 et 6) ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande en nullité de l'assignation, à affirmer qu'« il n'est nullement exigé par les dispositions précitées que la copie de la requête soit datée, signée et tamponnée du secrétariat-greffe », sans rechercher si copie de la requête présentée au premier président avait effectivement été jointe à l'assignation, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 920 du code de procédure civile ;

2 – ALORS QUE dans ses conclusions, la société CSC Sciences Computer faisait valoir que l'absence de copie de la requête effectivement présentée au premier président dans l'assignation faisait grief dès lors que le défendeur n'était pas à même de s'assurer du respect du délai de huit jours prévu à l'article 919 du code de procédure civile, (conclusions, p. 6) ; qu'en énonçant cependant, pour rejeter la demande en nullité de l'assignation délivrée, que « la société CSC ne caractérise pas le grief que lui a causé l'irrégularité soulevée en indiquant dans ses écritures, sans plus d'explications, que la requête datée, signée et tamponnée qui lui a été communiquée en pièce 45 n'est pas la requête qui lui a été notifiée », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions qui lui étaient soumises, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

ET AUX MOTIFS QUE c) le non-respect de l'article 56 du code de procédure civile ; que la société CSC soutient que l'assignation à jour fixe ne comporte aucune motivation en fait et en droit, se référant à la requête qui n'est qu'un simple projet, en énonçant « que pour les motifs développés dans leur requête, les requérant entendent demander à la cour de … », et qu'elle mélange les moyens présentés au soutien de la demande d'autorisation d'assigner à jour fixe et les moyens développés devant la cour sur le fond du dossier ; qu'en outre, les conclusions signifiées le 28 septembre 2015, qui sont irrecevables, ne peuvent régulariser le défaut de motivation de l'assignation qui vaut conclusions, alors qu'en vertu de l'article 954 alinéa 1er du code de procédure civile, la Cour de cassation considère que le défaut de motifs de fait et de droit ne peut être pallié par un simple renvoi à des écritures antérieures ; que l'article 56 du code de procédure civile dispose que « L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :
(…)
2° L'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit (…) » ; que la nullité encourue est une nullité pour vice de forme relevant des dispositions de l'article 114 du code de procédure civile, ce qui suppose, pour celui qui l'invoque, de prouver le grief que lui cause l'irrecevabilité soulevée ; que, contrairement à ce qui est soutenu par la société CSC, la société IBM, en joignant la requête à l'assignation qui s'y réfère expressément, dont il n'est pas précisé s'il existe une discordance entre l'original de la requête et le document annexé à l'assignation, qualifié de simple projet par l'intimée et qui contient les conclusions sur le fond de la société IBM, motivées en fait et en droit, et de surcroît parfaitement identifiables à la lumière du plan présenté au début de la requête, qui consacre une troisième partie à la seule motivation de la demande d'autorisation d'assigner à jour fixe, sans aucun risque de confusion, la société IBM a satisfait aux prescriptions de l'article 56 du code de procédure civile ; qu'à supposer que l'irrégularité puisse être retenue, elle se trouve couverte par les conclusions ultérieures qui ont été notifiées à la société CSC qui n'a pu se méprendre sur les demandes présentées à son encontre et ne peut se prévaloir d'aucun grief, ayant été en mesure de répondre à l'argumentation développée par son adversaire ; que le moyen de nullité sera donc écarté ;

3 – ALORS QUE l'assignation contient à peine de nullité l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ; que si la nullité, en cas de défaut de motivation de l'assignation, peut être couverte par des conclusions ultérieures, ce n'est qu'à la condition que la partie appelante n'ait pas, dans l'intervalle, fait valoir l'exception de nullité ; que la cour d'appel a constaté, d'une part, que la société IBM avait conclu, postérieurement à sa requête, par écritures en date du 28 septembre 2015 et, d'autre part, que, par conclusions du 14 septembre 2015, la société CSC avait fait valoir l'exception de nullité de l'assignation, (arrêt, p. 3 dernier al. et p. 5 dernier al.) ; qu'en affirmant cependant que l'irrégularité se trouvait couverte par les conclusions ultérieures de la société IBM qui avaient été notifiées à la société CSC, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 56 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, constaté par voie de conséquence la nullité des opérations de constat et ordonné la restitution à la société IBM France par l'huissier de justice instrumentaire et l'expert judiciaire de l'intégralité des documents, fichiers, pièces ou supports appréhendés,

AUX MOTIFS QUE selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement ; que l'instance en rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, ayant pour seul objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initiales ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet ; qu'ainsi, pour apprécier le bien-fondé de l'ordonnance sur requête, le juge ne peut se fonder que sur les pièces communiquées par le requérant au soutien de sa requête, étant rappelé qu'il appartient à celui-ci de justifier que sa requête était fondée et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu'elle ne l'est pas ;
1 – sur l'existence d'un motif légitime
Qu'un tel motif existe dès lors que l'action éventuelle au fond n'est pas manifestement vouée à l'échec, que la mesure sollicitée est utile, qu'elle est légalement admissible et ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur ; qu'il convient de souligner que la déloyauté éventuelle du requérant dans la présentation des faits ne peut fonder la demande de rétractation de l'ordonnance ; qu'au soutien de sa requête visant à rechercher les éléments de preuve nécessaires à une action en responsabilité délictuelle et à une indemnisation de ses préjudices, la société CSC dénonce des actes de concurrence déloyale par débauchage de ses salariés et détournement de son savoir-faire, imputables à la société IBM qu'elle présente comme étant l'un de ses concurrents principal et direct ; qu'il n'est pas nécessaire, contrairement à ce qui est soutenu par la société IBM, que les fondements juridiques exacts de l'action envisagée par le requérant soient précisés ; qu'en tout état de cause, au vu des éléments précités, cette action est suffisamment déterminée ; que l'original de la requête versée au dossier en pièce 70 ne comporte pas le bordereau de pièces annexé ; qu'il peut être déduit du contenu de la requête dans laquelle les pièces sont visées qu'elles sont au nombre de huit ; que, dans le cadre de cette procédure, il est fait état par la société CSC de deux autres pièces 9 et 10 correspondant aux ordonnances sur requête visant pour les mêmes faits, M. X... et Mme Y..., qui, telles que produites aux débats, sont en réalité de simples projets ; que la société IBM, qui fait grief au premier juge d'avoir entériné les faits dénoncés par la société CSC qu'elle qualifie de simple supputation, fait valoir que le seul constat de l'embauche de 30 salariés de la société CSC, dont l'effectif est de 2000 personnes, par la société IBM qui en compte plus de 7000, en moins d'une année, est insuffisant pour caractériser l'existence d'un motif légitime ; qu'il convient d'examiner les faits dénoncés par la CSC au vu des pièces qui ont été produites au soutien de la requête :
1° le procédé de débauchage déloyal
Est dénoncé à la lumière d'une liste de 40 noms, qui doit être ramenée à 30 faute pour la société CSC de démontrer la réalité de l'embauche des 10 personnes contestée par la société IBM qui verse des justificatifs qui prouvent le contraire, de deux avertissements adressés par la société CSC à la société IBM en septembre 2014 et février 2015 et de courriels consistant en une invitation du 18 juin 2015 pour un petit déjeuner réunissant les responsables des ressources humaines, émanant de la société IBM à l'intention de la responsable du recrutement de la société CSC, Mme Z..., qui en a informé le président de la société pour lui indiquer qu'elle avait été contactée à l'initiative de M. X..., et un courriel du 19 juin 2015 émanant de M. A... s'inquiétant de la démission de M. B... et de ses conséquences ainsi que des risques de divulgation d'information du projet confidentiel CRM chez LCI sur lequel ce salarié travaillait ;
qu'or,
- il est établi que la société CSC a fait le choix de se séparer de six des salariés visés, dont M. X..., licencié en juillet 2013 mais présenté comme l'acteur principal de ce débauchage initié à partir de juillet 2014,
- ces salariés ne représentent que 8 partners et associate partners, étant souligné que la société IBM mentionne, sans être contredite, que la société CSC a recruté 13 de ses salariés dont 5 partners, même si ces recrutements se sont déroulés sur une période plus longue,
- il y a eu des flux de salariés, désignés comme essentiels pour certains projets entre les deux sociétés : ainsi pour le projet LCL, M. B... est parti chez IBM en juin 2015 et Mme C... a rejoint CSC en avril 2015,
- contrairement à ce qui est soutenu par la société CSC, il n'est nulle part mentionné dans la requête l'embauche par la société de 13 salariés d'IBM correspondant selon elle à des flux normaux dans ce secteur, pas plus qu'il n'est fait état du contexte, qui n'est pas contesté, selon lequel s'inscrivent ces départs dans un flux de 480 départs (700 selon IBM) toutes activités confondues,
- si la perte d'attractivité alléguée de la société IBM, de ses conditions de travail dégradées, de la faiblesse de son investissement dans le domaine de la formation, étayées seulement à ce jour par des documents syndicaux ou articles de presse, par ailleurs contredits par des pièces produites par l'appelante, (…), visent à démontrer que dans une période de réduction des effectifs de la société, il existe une contradiction à embaucher massivement en un temps réduit, sauf à vouloir récupérer un savoir-faire immédiat pour développer une branche particulière d'activité,
- il est également démontré par la société IBM que les départs de salariés de la société CSC s'inscrivent dans un contexte difficile pour la société depuis 2012 avec le départ d'environ 50 partners et associate partners en 18 mois, une instabilité de l'activité de Consulting après le licenciement de M. X..., deux directeurs s'étant succédés à ce poste pour finalement quitter la société, le signalement par plusieurs cadres dirigeants au mois de mai 2014 de leurs inquiétudes concernant le non-paiement des rémunérations variables au titre de l'exercice fiscal de 2014 dans un climat de « fortes tensions », (lettre de 23 partners du 14 mai 2014) et la pérennité de l'activité Consulting France (lettre de 38 partners du 28 mai 2014), conforté par le courrier adressé le 4 mai 2015 par M. D... à sa direction pour dénoncer l'absence de réponse aux multiples alertes qui ont été lancées et se plaindre du management et des orientations de la société CSC le conduisant à décider de son départ,
2° la déstabilisation de la société CSC à raison des départs de ces salariés Aucun élément justificatif n'a été présenté au juge des requêtes et en particulier au soutien des affirmations de la société CSC évoquant le départ d'équipes entières de la branche Consulting de la société CSC et de personnes clés des équipes « Technology Consulting » et « Change Management », dont on ignore les effectifs, la société IBM indiquant de son côté que seules 8 personnes seraient concernées,
3° la perte de clients importants, dont le Crédit Agricole et Generali
Ce sont également des clients historiques de la société IBM et il est démontré par la société IBM qu'un projet de collaboration signé en janvier 2015 existe entre les deux sociétés concernant le projet « Nice », que la société CSC dit n'avoir jamais été mis en oeuvre bien qu'il soit versé aux débats des courriels du 29 mai et 4 juin 2015, attestant de la réalité des échanges entre les deux sociétés sur ce projet ; que, s'agissant de Generali, il n'est fourni aucune précision dans la requête sur la perte alléguée ; qu'il est inopérant pour la société CSC, car tardif, d'expliquer à ce jour qu'elle aurait perdu un appel d'offres peu de temps après le recrutement par IBM de son équipe, après avoir remporté la 1ère phase de cet appel d'offres, la société IBM indiquant, pour sa part, qu'aucune décision définitive n'a été prise par Generali,
4° la réalité du détournement du savoir-faire de la société CSC
La société CSC indique qu'elle a développé des outils de pilotage et des méthodologies qui constituent son savoir-faire, intitulées « serious game », « catalyst » et « devOps » et mis à la disposition de ses salariés des formations continues à travers des outils « CSC University », « toolkits » et « Still off books », lesquels sont détournés avec le débauchage d'équipes entières de consultants mais elle ne fournit aucun élément d'information et de preuve attestant de la spécificité de ces outils et méthodologies dont la société IBM indique qu'il s'agit d'appellations génériques (« devOps » ou « serious game ») qu'elle utilise également depuis des années, versant aux débats des éléments qui démontrent qu'effectivement ces outils et méthodologie sont utilisés par les sociétés en conseil en stratégie ; qu'il sera rappelé que seulement huit pièces ont été annexées à la requête (outre deux projets de requête concernant M. X... et Mme Y... selon les indications de la société CSC) pour justifier de la demande de mesures d'investigation non contradictoires et qu'il est versé aujourd'hui 75 pièces par la requérante ; que l'appréciation des mérites de la requête s'opère cependant en fonction des seuls éléments énoncés dans l'acte et des pièces justificatives produites au soutien de la requête, sans que la société CSC puisse justifier a posteriori de son bien-fondé, soit par de nouvelles pièces, soit par des éléments obtenus dans le cadre de l'exécution des mesures d'investigation ou de l'expertise qui ont été ordonnées ; qu'ainsi les débats devant le juge de la rétractation ne peuvent suppléer la carence de la requête initiale, la cour ne peut que constater l'insuffisance dans la requête d'éléments de fait précis et objectifs pouvant constituer des indices d'actes de concurrence déloyale pour justifier la mesure d'instruction sollicitée ;

1°- ALORS QUE le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, est tenu d'apprécier lui-même, au jour où il statue, et au vu des conclusions et pièces produites par les parties, le bien-fondé de la requête ; qu'en affirmant que « pour apprécier le bienfondé de l'ordonnance sur requête, le juge ne peut se fonder que sur les pièces communiquées par le requérant au soutien de sa requête » et en refusant d'examiner les pièces produites par la société CSC dans le cadre du débat contradictoire, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles 145, 496 et 561 du code de procédure civile ;

2°- ALORS QUE toute partie doit pouvoir agir avec la possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à l'autre partie au procès ; que la cour d'appel, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015 et infirmer l'ordonnance rendue le 9 juillet 2015, s'est placée, aux fins d'examiner les preuves de l'absence de motif légitime produites par la société IBM à la date où elle statuait et, aux fins d'examiner les preuves de l'existence d'un motif légitime produites par la société CSC, à la date de la requête ; qu'en refusant ainsi d'examiner les pièces nouvellement versées aux débats par la société CSC en réponse à celles produites par la société IBM, la cour d'appel a méconnu le principe de l'égalité des armes, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

3°- ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que, dans ses conclusions, la société IBM n'avait jamais soutenu que les pièces nouvellement produites par la société CSC devaient être écartées ; qu'en soulevant, d'office et sans provoquer les explications préalables des parties, le moyen tiré du caractère inopérant des pièces versées aux débats par la société CSC, la cour d'appel a, en tout état de cause, méconnu les exigences du contradictoire, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article 16 du code de procédure civile ;

4°- ALORS QUE le motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ne se confond pas avec le caractère légalement admissible des mesures d'instruction sollicitées ; qu'en affirmant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015 et infirmer l'ordonnance rendue le 9 juillet 2015, qu'un motif légitime existe « dès lors que l'action éventuelle au fond n'est pas manifestement vouée à l'échec, que la mesure sollicitée est utile, qu'elle est légalement admissible et ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur », la cour d'appel, qui a confondu le motif légitime de la demande avec le caractère légalement admissible des mesures devant être prononcées, a violé l'article 145 du code de procédure civile ;

5°- ALORS QUE le prononcé de mesures d'instruction légalement admissibles est subordonné à la seule existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; que la preuve de l'existence d'un tel motif ne se confond pas avec la preuve des faits pour l'établissement desquels la mesure d'instruction est précisément sollicitée ; qu'en affirmant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015 et infirmer l'ordonnance rendue le 9 juillet 2015, que sur les 30 salariés de la société CSC recrutés par la société IBM, seuls huit étaient partners et associate partners, que si la perte d'attractivité alléguée de la société IBM, de ses conditions de travail dégradées, de la faiblesse de son investissement dans le domaine de la formation, visait à démontrer que dans une période de réduction des effectifs de la société, il existait une contradiction à embaucher massivement en un temps réduit, sauf à vouloir récupérer un savoir-faire immédiat pour développer une branche particulière d'activité, il était également démontré par la société IBM que les départs de salariés de la société CSC s'inscrivent dans un contexte difficile pour la société depuis 2012, qu'« aucun élément justificatif n'a été présenté au juge des requêtes » quant à la déstabilisation des équipes, qu'« il n'est fourni aucune précision » dans la requête sur la perte alléguée du client Generali, que la société CSC « ne fournit aucun élément d'information et de preuve » attestant de la spécificité des outils et méthodologies qu'elle revendiquait, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'absence d'intérêt légitime de la société CSC à la mesure d'instruction sollicitée, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, constaté par voie de conséquence la nullité des opérations de constat et ordonné la restitution à la société IBM France par l'huissier de justice instrumentaire et l'expert judiciaire de l'intégralité des documents, fichiers, pièces ou supports appréhendés,

AUX MOTIFS QU'une mesure d'instruction peut être ordonnée si elle est légalement admissible et ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du défendeur ; que la mission confiée à la SCP d'huissiers de justice consistait à se faire assister de tous experts en informatique de son choix et à se rendre dans les locaux de la société IBM France,
1) à se faire remettre le registre du personnel pour constater les dates d'entrée des 40 personnes listées par la société esc et obtenir une copie de la liste des entrées et sorties de personnel depuis le 1er janvier 2014,
2) à accéder aux systèmes d'information de la société IBM et aux systèmes d'information auxquels la société et ses salariés ont accès ainsi qu'aux sauvegardes des systèmes d'information :
- pour collecter tous les documents, courriers électroniques, messages électroniques de toute nature correspondant aux résultats des requêtes suivantes :
• à compter du 18 juillet 2013, mots clés relatifs aux noms des 40 salariés de la liste associés à 27 termes « CSC », « X... », « Y... », « E... », « F... », « G... », « H... », « I... », « J... », « K... », « L... », « M... », « P... », « N... », « Marc X... », « Maryse Y... », « Pierre E... », « Hervé F... », « Daniel G... », « Fathy H... », « Jean-Luc I... », « Erika J... », « Jean-Marc K... », « Q... L... », » Philippe M... », « Philippe P... », « Rita N... », (soit en réalité 14 termes différents),
• à compter du 1er août 2014, mots clés relatifs aux principaux projets confidentiels de la société CSC ; « Nice », « Nice V2 », « NiceV. 2 », « Nice E3 », « Proposition Microsoft Dynamics », « Generali », « Proposition CSC », « Serious game Axa », « Axa serious game »,
- à procéder à la copie des éléments identifiés à partir des requêtes et de suspendre les opérations à la fin de la première journée, d'en reprendre le cours le lendemain et les jours suivants, et réitérer cette démarche autant de fois que nécessaire,
3) à accéder aux comptes de messagerie des 40 personnes listées, télécharger l'ensemble des messages et procéder à leur copie,
- à accéder aux équipements informatiques et de télécommunications affectés aux 40 personnes listées, en ce compris les disques durs des ordinateurs, fixes et portables, les clés USB, les disques durs externes et tout dispositif de stockage de données, les téléphones portables professionnels et cartes mémoires associées, et procéder à leur copie,
- à suspendre les opérations à la fin de la première journée, d'en reprendre le cours le lendemain et les jours suivants, et réitérer cette démarche autant de fois que nécessaire,
- à rapporter les copies en l'étude afin de procéder aux opérations suivantes :
• collecter sur les copies tous les documents, courriers électroniques, messages électroniques de toute nature correspondant aux résultats des requêtes suivantes :
mots clés relatifs au champ lexical de l'emploi : « poste », « job », « embauche », « travail », « salaire », « augmentation », « rémunération », « prime », « avantage en nature », « comité d'entreprise », « vacances », « congés payés », « débauchage », « non concurrence »,
mots clés relatifs aux noms des 40 salariés associés à « CSC », « X... », « Y... », « E... », « F... », « G... », « H... », « I... », « J... », « K... », « L... », « M... », « P... », « N... », « Marc X... », « Maryse Y... ». « Pierre E... », « Hervé F... ». « Daniel G... ». « Fathy H... », « Jean-Luc I... ». « Erika J... », « Jean-Marc K... », « Q... L... », » Philippe M... », « Philippe P... ». « Rita N... ».
mots clés relatifs aux clients de la société CSC, soit 15 noms : Airbus, Generali, Orange, Axa, Crédit Agricole, CA Technologie/ CAT, CATS, Aktema, SNCF, Decathlon, EDF, GDF, Société Générale, LCL, Caceis,
mots clés relatifs aux principaux projets confidentiels de la société CSC : « Nice », « Nice V2 », « NiceV. 2 », « Nice E3 », « Proposition Microsoft Dynamics », « Generali », « Proposition CSC », « serious game » • collecter la liste des numéros de téléphone présents sur les équipements informatiques et de télécommunications des salariés de la direction des ressources humaines de la société IBM, la comparer avec les numéros de téléphone des 40 salariés listés,
4) à exclure des collectes les contenus désignés comme « privé » ou s'attachant aux relations entre un avocat et son client.
5) à procéder à la copie des documents suivants, pour les 40 salariés listés :
- contrats de travail, lettres de mission ou documents définissant leur activité, ou tout autre document similaire, liste des salariés parmi les 40 listés travaillant sur les sites des clients de la société esc tels que désignés (15 clients). propositions, contrats et affectations à l'intention des clients de la société CSC tels que listés et gérés par les 40 salariés.
Qu'il était également mentionné que les membres de la société IBM étaient tenus de collaborer de bonne foi à l'exécution de l'ordonnance en décrivant l'architecture informatique de l'entreprise, en désignant l'emplacement des fichiers, comptes de messagerie, courriers électroniques, espaces de stockage de données des 40 personnes concernées, des sauvegardes informatiques, en fournissant tous éléments techniques nécessaires à la réalisation des opérations et en mettant à disposition tout élément conditionnant l'exécution de l'ordonnance, tel que l'électricité, les équipements informatiques et de bureau, imprimantes, scanners, photocopieurs, connexion internet, l'huissier étant également autorisé à se faire assister le cas échéant d'une serrurier et d'un photographe, de réquisitionner la force publique et à défaut deux témoins ; que, contrairement, à ce qui est soutenu par la société CSC, cette mission ne peut être considérée comme proportionnée à l'objectif poursuivie et suffisamment circonscrite et limitée dans le temps ; que, outre le fait, que l'obtention de certains documents ne nécessita it pas de recourir à une mesure probatoire non contradictoire, s'agissant notamment des contrats de travail ou du registre du personnel, les mesures d'investigation ordonnées s'apparentent à une véritable perquisition civile de la société en ce qu'elle implique la mobilisation de nombreux membres de la société IBM, la mise à disposition de ses équipements et matériels (imprimantes, photocopieurs, scanners etc... = }, sur une durée illimitée qui peut être de plusieurs jours ou plusieurs mois, qu'elle donne la possibilité à l'huissier de justice de réquisitionner la force publique et de recourir à plusieurs experts informatiques si nécessaire et exige de la société IBM une collaboration active pour mener les mesures d'instruction ; que, par ailleurs, les requêtes, dont la société CSC soutient qu'elles sont limitées et adaptées à la finalité des recherches, sont en réalité extrêmement larges, à travers l'utilisation de mots clés qui ne sont pas toujours associés, dont la société CSC n'a pas précisé pour un grand nombre d'entre eux en quoi ils pouvaient être pertinents, s'agissant notamment de la plupart des noms de personnes mentionnées au point 2. 1. 1, l'utilisation de termes génériques et vagues relatifs au champ lexical de l'emploi ou encore aux projets confidentiels « Nice » ou « Generali », susceptibles de renvoyer à un grand nombre de documents sans rapport avec le litige, l'utilisation à titre de mots clés, sans aucune restriction, du nom de15 grandes entreprises qui ne sont pas seulement des clientes de la société CSC mais également de la société IBM pouvant ainsi conduire à un audit de l'activité commerciale de la société, la saisie des données informatiques sur tous supports, ordinateurs, portables, sauvegardes et sur les téléphones visant 40 personnes désignées nommément, des recherches à mener pour certaines sur l'ensemble du système d'informations de la société IBM, y compris sur les sauvegardes, autant de mesures susceptibles de porter atteinte au secret des affaires ; que ces points sont confirmés à travers la mise en oeuvre des mesures qui s'en est suivie ; que la société IBM indique sans être contredite qu'au bout de deux jours d'exécution de l'ordonnance, les 25 et 26 juin 2015, l'huissier instrumentaire n'avait pu traiter que 5 des 40 salariés et il sera noté que dans son ordonnance du 30 juin 2015, le président du tribunal de commerce a fait droit à la demande de suspension des opérations compte tenu « du volume disproportionné des pièces en cours de saisie » ; qu'a été également dénoncé par la société IBM l'indépendance de l'expert informatique choisi, M. O..., dont elle a indiqué qu'il avait été mandaté en tant qu'expert amiable par l'avocat de la société esc dans un contentieux commercial l'opposant à la société IBM ; que si la société esc reproche à la société IBM son manque de collaboration et sa volonté de complexifier les opérations, l'avocat de la société IBM indiquait cependant le 29 juin 2015 à la SCP d'huissiers de justice « prendre acte » de l'impossibilité d'exécuter le point 2 en raison des problématiques techniques et opérationnelles et de l'absence de précision des termes utilisés ; qu'il ne peut être admis que soient ordonnées sur requête, en dérogeant au principe de la contradiction, des mesures intrusives qui ont vocation à se dérouler sur plusieurs semaines et qui obligent dans le même temps à recourir à une mesure d'expertise judiciaire en vue notamment d'assister l'huissier instrumentaire, l'expert étant chargé de surveiller les opérations et de vérifier que des éléments susceptibles d'être collectés ne soient pas supprimés, pour les restaurer le cas échéant ; que, pour l'ensemble de ces motifs, il sera fait droit à la demande de rétractation ;

1- ALORS QU'est légalement admissible la mission d'investigation confiée à un huissier, pouvant se faire assister par un expert informaticien, dès lors que, limitée à la recherche de preuves en relation avec le débauchage soupçonné de quarante salariés nommément identifiés et la perte ou le risque de perte de cinq projets et quinze clients nommément identifiés, elle ne porte atteinte à aucune liberté fondamentale, est proportionnée et circonscrite aux seuls faits de concurrence déloyale dénoncés ; que la cour d'appel a constaté que la mesure d'expertise ordonnée était limitée à la recherche de la date d'entrée et sortie, au sein de la société IBM, des quarante salariés soupçonnés d'avoir été, en raison des projets sur lesquels ils travaillaient, spécifiquement débauchés de la société esc, à l'accès et la copie de leurs comptes de messagerie, à l'accès et la copie des documents correspondants aux résultats des mots clés relatifs au nom de ces salariés avec quatorze noms différents, soit le nom de la société CSC et treize noms de personnes suspectées d'être impliquées dans le débauchage et cinq mots clés relatifs aux principaux projets confidentiels de la société CSC, à, sur ces seuls documents rapportés à l'étude, la collecte des documents en relation avec les mots clés relatifs au champ lexical de l'emploi indiqués, avec les mots clés relatifs aux noms des quarante salariés associés aux quatorze noms précités, avec quinze mots clés, indiqués, relatifs à des clients de la société CSC et aux cinq mots clés précités relatifs aux principaux projets confidentiels de la société esc, et de la liste des numéros de téléphone présents sur les équipements informatique et de télécommunication des salariés de la direction des ressources humaines de la société IBM pour la comparer avec les numéros de téléphone des quarante salariés listés et la copie des contrats de travail, lettres de mission ou documents définissant leurs activités des quarante salariés listés, la société IBM étant tenue de collaborer de bonne foi à ces opérations et de mettre à disposition de l'huissier les éléments techniques, (électricité, imprimantes, scanner... }, nécessaires à sa mission ; qu'en affirmant cependant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, que cette mission ne pouvait être considérée comme proportionnée à l'objectif poursuivi et suffisamment circonscrite et limitée dans le temps, que les mesures d'investigations s'apparentaient à une véritable perquisition civile de la société, que les requêtes étaient en réalité extrêmement larges, à travers l'utilisation de mots clés qui n'étaient pas toujours associés et l'utilisation de termes génériques et vagues ou du nom de quinze grandes sociétés susceptibles d'être également les clientes de la société IBM, pouvant conduire à un audit de l'activité commerciale de la société et porter atteinte au secret des affaires et qu'il ne pouvait être admis que soient ordonnées sur requête, en dérogeant au principe de la contradiction, des mesures intrusives, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 145 du code de procédure civile ;

2- ALORS QUE dans ses conclusions, la société CSC faisait valoir que les blocages, lenteurs et difficultés rencontrées dans l'exécution des mesures d'instruction provenaient exclusivement de la réticence de la société IBM à l'exécution de ces mesures et, notamment, à son refus d'application de la méthode de ciblage multipliant pas 100 le facteur de complexité et donc de temps des opérations, (conclusions, p. 23 et suivantes et 55 et suivantes) ; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, et outre l'ordonnance entreprise ayant constaté les difficultés rencontrées par l'huissier au début de sa mission du fait de la société IBM et, en conséquence, désigné un expert judiciaire pour l'assister, l'ordonnance rendue le 16 septembre 2015 par le juge chargé du contrôle des mesures d'instruction constatant que la société IBM s'opposait à la méthode de ciblage alors qu'« une approche exhaustive immédiate serait de l'aveu même d'IBM, particulièrement longue et coûteuse » et que « Je ciblage proposé permet de recueillir rapidement et à moindre coût une grande partie des éléments de preuve souhaités » ; qu'en affirmant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, que le caractère disproportionné de la mission, s'apparentant à une véritable perquisition pouvant durer des jours voire des mois, était confirmé par la mise en oeuvre des mesures, que la société IBM indiquant sans être contredite qu'au bout de deux jours d'exécution de l'ordonnance, les 25 et 26 juin 2015, l'huissier instrumentaire n'avait pu traiter que 5 des 40 salariés, que l'avocat de la société IBM indiquait cependant le 29 juin 2015 à la SCP d'huissiers de justice « prendre acte » de l'impossibilité d'exécuter le point 2 en raison des problématiques techniques et opérationnelles et de l'absence de précision des termes utilisés et qu'il ne pouvait être admis que soient ordonnées des mesures intrusives qui ont vocation à se dérouler sur plusieurs semaines, sans rechercher, comme il lui était demandé, s'il ne résultait pas des constatations opérées par le juge chargé du contrôle des mesures d'instruction, la preuve de ce que la société IBM était seule responsable de la lenteur de l'exécution de la mesure d'instruction, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 145 et 496 du code de procédure civile ;

3- ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la désignation d'un expert judiciaire ne résultait pas de l'ordonnance rendue sur requête ; qu'en retenant cependant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, qu'« a été également dénoncée par la société IBM l'indépendance de l'expert informatique choisi », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;

4- ALORS QUE la cour d'appel, qui a rappelé les termes de l'ordonnance sur requête, a constaté qu'elle ne prévoyait aucune mesure d'expertise judiciaire, le prononcé de cette mesure résultant, à la suite d'un débat contradictoire, de l'ordonnance entreprise ayant rejeté la demande de rétractation ; qu'en affirmant cependant, pour rétracter l'ordonnance sur requête du 23 juin 2015, qu'il ne pouvait être admis que soient ordonnées sur requête, en dérogeant au principe de la contradiction, des mesures intrusives qui obligent dans le même temps à recourir à une mesure d'expertise judiciaire en vue notamment d'assister l'huissier instrumentaire, l'expert étant chargé de surveiller les opérations et de vérifier que des éléments susceptibles d'être collectés ne soient pas supprimés, pour les restaurer le cas échéant, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 145 et 496 du code de procédure civile.