Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 octobre 2016, 15-10.384, Publié au bulletin

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2014), que depuis une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée en 1998, la société Sanofi-Aventis France (la société Sanofi-Aventis) commercialise un médicament (le Plavix) ayant comme principe actif le clopidogrel, qui a été protégé par un brevet jusqu'en juillet 2008 ; qu'après cette date, des génériques du Plavix ont obtenu une AMM, ainsi que leur inscription au répertoire des génériques, permettant aux pharmaciens de substituer le générique au princeps, dès lors que le prescripteur n'en avait pas exclu la possibilité ; que la société Sanofi-Aventis a également commercialisé son propre générique, le Clopidogrel Wintrop (l'auto-générique) ; que, saisie en 2009, par la société Teva santé, d'une plainte dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur pharmaceutique, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC) a, par décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013, dit que les sociétés Sanofi-Aventis, en tant qu'auteur de la pratique, et Sanofi, en sa qualité de société mère de Sanofi-Aventis, avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en mettant en oeuvre une pratique de dénigrement des génériques concurrents du Plavix sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville, et leur a infligé une sanction pécuniaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font grief à l'arrêt de rejeter leurs recours contre cette décision alors, selon le moyen :

1°/ que tenu de conseiller le public et les professionnels de santé sur le contenu et les conditions d'utilisation d'un médicament, le laboratoire doit spécialement leur indiquer le principe actif et les conseiller sur les indications thérapeutiques telles qu'elles résultent de l'AMM et du Résumé des caractéristiques du produit ; que la prescription d'un médicament en dehors des limites de son autorisation de mise sur le marché et du Résumé des Caractéristiques du Produit est strictement encadrée ; qu'en affirmant, pour dénier à la société Sanofi-Aventis, tout droit de communiquer sur l'absence d'indication thérapeutique de certains génériques en association avec de l'aspirine pour soigner un Syndrome Coronarien Aigu (SCA), qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique ne puissent pas se prévaloir de cette indication thérapeutique SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, tout en constatant que "l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques", la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles 5121-1 et suivants et L. 5121-12-1 du code de la santé publique ;

2°/ que le fabricant d'un médicament qui reste titulaire d'un certificat complémentaire de protection couvrant une indication déterminée postérieurement à l'expiration du brevet de base peut s'opposer à la commercialisation d'un autre médicament qui aurait cette indication ; qu'en affirmant au contraire qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique, ne puissent pas se prévaloir de l'indication thérapeutique d'un SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale si bien qu'il n'y aurait aucune dangerosité à prescrire un générique du Plavix pour traiter un SCA en association avec de l'aspirine ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

3°/ qu'en tout état de cause le titulaire de brevets ou de certificats complémentaires de protection est en droit de faire respecter la protection dont il bénéficie ; que le fait de communiquer sur l'existence ou l'absence de brevet n'est pas constitutif de dénigrement ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

4°/ que si la preuve d'une pratique anticoncurrentielle peut, en principe résulter d'un faisceau d'indices, l'existence d'un dénigrement ne peut, en revanche, jamais être établie par un faisceau de présomptions ; qu'il en résulte qu'un abus de position dominante soi-disant caractérisé en raison de l'existence d'un dénigrement fautif ne peut jamais résulter d'un faisceau de présomptions : qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

5°/ que l'existence d'un dénigrement suppose de démontrer l'accomplissement d'actes positifs et caractérisés, ce qui exclut toute possibilité de dénigrement par omission ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la communication de la société Sanofi-Aventis tendait à discréditer les génériques concurrents en ce qu'elle omettait de manière délibérée certaines informations prétendument essentielles, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

6°/ que la communication d'un opérateur dominant ne peut pas être qualifiée de dénigrement constitutif d'abus de position dominante lorsqu'elle repose sur des constatations objectives et vérifiées ; qu'en reprochant à la société Sanofi-Aventis d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché du clopidogrel de ville en dénigrant les médicaments génériques du Plavix concurrents à son propre générique, tout en admettant qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

7°/ qu'en matière de médicament, la communication du laboratoire est régulière lorsqu'elle favorise l'usage rationnel du médicament en le présentant de manière objective et suffisamment complète pour permettre au professionnel de santé de vérifier ces informations et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants et R. 5128-2 du code de la santé publique ;

8°/ que la communication comparative d'un laboratoire pharmaceutique sur les caractéristiques de médicaments ne constitue un dénigrement que si celui-ci passe sous silence les caractéristiques comparatives défavorables de son produit sans respecter l'autorisation de mise sur le marché qui lui a été délivrée ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, ce dont il résultait que la communication était conforme à l'AMM, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

9°/ qu'il incombe à tout professionnel de santé de vérifier les informations communiquées par un laboratoire et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament qu'il prescrit ou distribue ; qu'en affirmant au contraire que la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute par un laboratoire sur les qualités intrinsèques d'un médicament peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de santé compte tenu notamment du contexte particulier résultant d'une part de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie, et du cadre juridique réglementant les spécialités génériques ou encore de l'aversion au risque des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article 87 de la directive 2001/83 modifiée instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

10°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de professionnels de santé s'est effectivement déterminé en fonction des publicités litigieuses ; qu'en considérant que le seul fait d'instiller un doute ou une crainte dans l'esprit des professionnels de santé suffisait à établir le caractère trompeur de la communication ainsi que le dénigrement et l'abus de position dominante allégués, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation et L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

11°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de pharmaciens s'est effectivement déterminé au vu des pratiques reprochées ; qu'en reprochant au contraire à la société Sanofi-Aventis de ne pas rapporter la preuve de l'indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation, L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique et 1315 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que la société Sanofi-Aventis, qui détenait une position dominante sur le marché du clopidogrel commercialisé en ville sur le territoire français, a mis en oeuvre une stratégie de communication à destination des professionnels de santé, relative aux différences objectives entre le Plavix et ses génériques, concernant, d'une part, le sel contenu dans ces médicaments, d'autre part, l'indication thérapeutique relative au syndrome coronarien aigu, que ne contenaient pas les AMM des génériques, au moyen d'argumentaires distribués aux visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis, entre septembre 2009 et janvier 2010, qui ont directement remis en cause la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé ; qu'il relève que les deux différences mentionnées ont été liées de façon inappropriée et ambiguë, afin de laisser croire que la différence d'indication thérapeutique était liée à un obstacle médical, résultant de la différence de sels, cependant qu'elle n'était due qu'à la protection juridique offerte par un brevet dont l'existence et la portée avaient été occultées lors de ces différentes communications ; qu'il ajoute que ces argumentaires recommandaient ou invitaient en outre les médecins à inscrire la mention "non-substituable" sur les ordonnances, et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'auto-générique qu'elle commercialisait, en insistant sur les risques de mortalité élevés des patients atteints d'un syndrome coronarien aigu ; qu'il relève cependant, par motifs adoptés, qu'au regard des législations européenne et française, seule l'existence de "propriétés sensiblement différentes" au regard de la sécurité ou de l'efficacité peut justifier un discours attirant l'attention des professionnels de santé et que, par une lettre du 24 septembre 2009, l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, saisie par la société Sanofi-Aventis, a estimé, concernant les génériques du Plavix, que l'inhomogénéité des indications ne constituait pas un risque pour les patients et ne nécessitait pas d'insérer une mention spécifique dans le répertoire des groupes génériques ; qu'il souligne que cette agence a rappelé que les spécialités génériques avaient démontré leur bioéquivalence et un rapport efficacité/sécurité au moins similaire à la spécialité de référence ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, fondées sur des indices précis et concordants, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt rappelle que la notion d'"exploitation abusive" d'une position dominante est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ; qu'il relève que la société Sanofi-Aventis, qui a exploité le brevet de fabrication du Plavix en monopole pendant dix ans et appartient à un groupe important, a acquis de ce fait une réputation de référence, renforcée par un retour d'expérience qu'elle a fait valoir auprès des professionnels de santé à l'occasion de sa stratégie de communication ; qu'après avoir constaté que les professionnels de santé avaient peu de connaissances en matière de pharmacologie, comme en matière de réglementation des spécialités génériques, et souligné leur aversion pour toute prise de risque, l'arrêt précise que, dans un tel contexte, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels ; qu'il retient que l'effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résulte d'un faisceau d'indices précis et concordants, qu'il énumère, établissant les craintes qu'elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions "non-substituable" apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l'auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d'information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d'un grand nombre d'entre eux ; que l'arrêt constate en ce sens, par motifs adoptés, le taux plus élevé de mentions "non-substituable" s'agissant du Plavix par rapport à d'autres spécialités, ainsi que l'évolution inhabituelle du taux de substitution, qui après avoir initialement connu une hausse rapide, puis une stagnation précoce, a subi une baisse constante quelques mois seulement après la sortie de ses premiers génériques, tandis que l'auto-générique a représenté une part systématiquement au-dessus de 30 % en volume des ventes, laissant une part de faible importance aux concurrents ; qu'il ajoute que le sondage réalisé par l'agence AplusA, pour le compte de la société Sanofi-Aventis, ne rapporte pas la preuve, contraire, de l'absence d'impact du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu déduire, sans être tenue d'établir qu'un nombre significatif de professionnels de la santé s'était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en oeuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l'auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l'entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le second moyen :

Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'ainsi l'Autorité de la concurrence s'est engagée à déterminer la valeur des ventes pour le calcul de la sanction par référence "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; que si cette méthode de détermination des sanctions ne lie pas le juge judiciaire, elle s'impose en revanche à l'Autorité de la concurrence ; qu'en estimant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par ce communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action qu'elle avait elle-même rédigé, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 464-2 du code de commerce ;

2°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par le communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action, nonobstant l'engagement exprès qu'elle avait pris de le respecter, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ qu'en affirmant, pour prendre en compte la totalité des ventes y compris celles réalisées par la société BMS que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la pratique développée était destinée à favoriser l'ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France, bien qu'elle ait expressément jugé par ailleurs, dans la décision déférée, que l'entente initialement reprochée aux sociétés Sanofi et BMS concernant la vente du Plavix n'était pas établie, ce dont il résultait qu'aucune collusion n'existait entre elles et que les pratiques reprochées à Sanofi n'étaient pas destinées à favoriser les ventes réalisées par BMS, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ainsi que les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

4°/ que la valeur des ventes prise en compte pour déterminer le montant de base de la sanction correspond "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement fixer le montant de base de la sanction de Sanofi en tenant compte non seulement de la valeur des ventes de Plavix de Sanofi mais aussi de la valeur des ventes revenant à BMS au seul prétexte qu'une écriture comptable attestait que sa part avait transité dans les comptes de Sanofi mais au mépris de la réalité économique, la cour d'appel qui a méconnu les principes de proportionnalité et d'individualisation de la sanction, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

5°/ que méconnaît le principe de proportionnalité, l'Autorité de la concurrence qui, pour fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes retient délibérément une durée de l'infraction supérieure à la réalité ; qu'en considérant que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif de la gravité et du dommage à l'économie et que l'Autorité de la concurrence a pu valablement appliquer au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation des effets de la pratique quand bien même celle-ci n'avait effectivement pas duré 1 an mais 5 mois, ce qui devait nécessairement conduire à fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes à 5/12e seulement, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

6°/ que l'appartenance à un groupe ne constitue pas par elle-même une cause d'aggravation de la sanction ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'ADLC, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que si la cour d'appel doit vérifier que la sanction a été prononcée conformément aux règles définies par la loi, elle ne peut se dispenser, lorsqu'elle en est requise, de s'assurer préalablement que l'ADLC a respecté le communiqué de sanction qu'elle a publié et qui s'impose à elle ; que c'est donc à tort que la cour d'appel a retenu qu'il lui revenait seulement d'apprécier si l'ADLC avait déterminé les sanctions pécuniaires infligées aux requérantes conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ; que toutefois, s'agissant du mécanisme de détermination du montant de base de la sanction, le communiqué le définit, pour chaque entreprise ou organisme en cause, par référence à la valeur des ventes en relation avec l'infraction, laquelle correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause ; qu'après avoir retenu que la prise en compte de l'intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et de l'auto-générique donne la mesure de la gravité de la pratique et de la réalité économique de l'infraction, l'arrêt retient que l'ADLC a décidé, à juste titre et sans méconnaître le principe d'individualisation de la sanction, que le montant total des ventes de Plavix, tel qu'il figure dans la comptabilité de la société Sanofi-Aventis, devait être pris en compte, sans qu'il y ait lieu d'en déduire la part attribuée à la société BMS par suite d'une organisation et d'une politique interne du groupe auquel elles appartiennent ; que par ces constatations et appréciations, répondant aux conclusions d'appel de la société Sanofi-Aventis qui invoquait l'erreur commise par l'ADLC dans la détermination de la valeur des ventes en ce qu'elle tenait compte des chiffres figurant dans sa comptabilité sans retrancher la part qui devait revenir à la société BMS, aux termes de leur accord, au titre des ventes que celle-ci avait réalisées, la cour d'appel a fait ressortir qu'eu égard à la particularité d'une situation qui n'avait pas été envisagée par son communiqué, l'ADLC en avait adapté les modalités dans le respect de l'article L. 464-2 du code de commerce et des objectifs poursuivis par le législateur dans sa lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ; qu'il suit de là que, nonobstant l'erreur commise par la cour d'appel, la cassation de l'arrêt n'est pas encourue dès lors que ses motifs établissent que l'ADLC a respecté les termes de son communiqué, en précisant les raisons d'intérêt général et la situation particulière des entreprises en cause qui l'ont conduite à en aménager l'application ;

Attendu, en deuxième lieu, que, s'agissant du coefficient multiplicateur qui doit être appliqué à la valeur des ventes en fonction de la durée des pratiques, l'arrêt relève que cet élément temporel est un critère indicatif, tant de la gravité que du dommage à l'économie, qui doit, pour avoir un sens, tenir compte des effets de la pratique, lorsque ceux-ci ont perduré dans le temps au delà des faits en cause ; qu'il ajoute que tel est le cas du dénigrement mis en oeuvre pendant cinq mois, qui a fait naître une opinion défavorable, laquelle demeure attachée à l'entreprise ou au produit visé jusqu'à ce que l'expérience ou la diffusion d'une contre-opinion permette de l'inverser ; qu'il retient que l'ADLC a ainsi appliqué, à juste titre, au montant de base de la sanction, un coefficient correspondant à son appréciation de la durée des effets de la pratique en cause ; qu'en cet état, la cour d'appel n'a pas méconnu le critère de proportionnalité prévu par l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Et attendu, en dernier lieu, que l'arrêt rappelle qu'aux termes de l'article L. 464-2 du code de commerce, les sanctions pécuniaires sont, notamment, proportionnées à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et ajoute que ces sanctions ont une nature répressive et doivent conserver un rôle dissuasif ; qu'après avoir relevé, par motifs adoptés, que la société Sanofi-Aventis dispose de ressources financières globales très importantes et qu'elle appartient à un groupe d'envergure et de réputation mondiale, au sein duquel elle consolide ses comptes, l'arrêt retient que la société Sanofi, holding du groupe et société mère de la société Sanofi-Aventis, a, par son influence déterminante dans cette filiale ainsi que par les orientations qu'elle définissait, participé aux pratiques ; qu'il en déduit que l'appartenance au groupe a joué un rôle dans la mise en oeuvre de celles-ci ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a justifié la majoration appliquée au titre de la puissance économique de la société Sanofi-Aventis et du groupe auquel elle appartient ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer tant au président de l'Autorité de la concurrence qu'à la société Teva santé la somme globale de 3 000 euros chacun et rejette leur demande ;

Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille seize.


MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Sanofi, la société Sanofi-Aventis France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION (pratiques reprochées)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours formés par les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France contre la décision n° 13-D-11 de l'Autorité de la concurrence du 14 mai 2013 ;

AUX MOTIFS QUE sur les pratiques reprochées, la pratique qualifiée par l'Autorité de la concurrence d'abus de position dominante a consisté de la part de la société Sanofi-Aventis France, à diffuser à destination des professionnels de la santé un discours relatif aux différences entre le Plavix et ses génériques, par lequel elle leur a délivré des informations incomplètes et présentées, compte tenu de leur assemblage et du contexte particulièrement sensible dans lequel elles étaient données, d'une manière telle que ces informations revenaient intrinsèquement à discréditer les produits concurrents des siens, en mettant indûment en doute leur efficacité et leur sécurité au bénéfice de ses propres spécialités : que sur l'obligation d'information invoquée par la société Sanofi-Aventis France, la société Sanofi-Aventis France conteste le caractère abusif de la pratique en faisant valoir que pèse sur elle, en sa qualité de fabricant, une obligation légale d'information, qui se divise en une double exigence d'obligation de renseignement et de conseil, tant à l'égard du consommateur final, ce qu'elle fait au moyen de la notice, mais aussi des professionnels de santé que sont les médecins prescripteurs et les pharmaciens, ce qui implique de sa part la communication d'une information complète et précise ; qu'elle rappelle qu'elle est, de plus, tenue, en sa qualité de laboratoire pharmaceutique, à une obligation légale d'information ; qu'elle objecte que les informations qu'elle a délivrées n'ont porté que sur les caractéristiques objectives de ses produits, c'est-à-dire, d'une part, la différence de sels, qui renvoie à une différence de composition, et donc à une réalité chimique, d'autre part, à une différence dans l'AMM entre le Plavix qui contient deux indications et ses génériques qui n'en contiennent qu'une ; qu'elle ajoute que l'Afssaps n'a soulevé aucune objection quant à la communication de cette information aux professionnels ; que (cependant) s'il n'est pas contestable que les données diffusées ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, soit, d'une part, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même, d'autre part, que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques, ce n'est pas le simple fait d'avoir communiqué ces données qui est reproché à la société Sanofi-Aventis France, mais la façon dont elle l'a fait ; qu'il convient à cet égard de rappeler tout d'abord que ces différences sont la résultante du respect des brevets et certificats complémentaires en cours et protégeant d'un côté l'hydrogénosulfate de clopidogrel, de l'autre, l'indication thérapeutique du SCA en bithérapie ; qu'elles sont donc des différences imposées juridiquement et ne procèdent pas d'un choix des laboratoires pharmaceutiques concurrents ; que par ailleurs, compte tenu des conditions auxquelles est soumise l'octroi d'une AMM, ces différences sont l'une et l'autre sans portée sur la substituabilité des génériques au princeps ; qu'en effet, sur la différence de sel, l'Afssaps a, dans le cadre d'une réponse adressée aux services d'instruction de l'Autorité, précisé que compte tenu des éléments communiqués pour les demandes d'AMM qui « contenaient outre une étude de bioéquivalence à la spécialité Plavix, des données démontrant la sécurité et l'efficacité du sel différent (...) [celle-ci] n'interdit pas la qualification générique d'une spécialité et ne constitue pas une entrave à la substitution » ; que sur la différence d'indication thérapeutique, cet organisme, répondant à une demande de la société Sanofi-Aventis, a, dans une lettre du 24 septembre 2009, précisé que « (...) l'inhomogénéité des indications thérapeutiques des spécialités en cause ne saurait être regardée comme participant d'une situation dans laquelle la substitution serait susceptible d'entraîner un risque particulier pour la santé des patients sous certaines conditions d'utilisation, et ce d'autant qu'il s'agit de spécialités génériques ayant démontré leur bioéquivalence, ayant établi un rapport efficacité/sécurité satisfaisant au moins similaire à celui de votre spécialité de référence PLAVIX et présentant une notice validée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé voire, le cas échéant, l'Agence européenne des Médicaments (...) » ; qu'il résulte de cette réponse que la substitution d'un générique au Plavix, dans le cas d'un patient traité pour un SCA en bithérapie avec de l'aspirine, est sans risque particulier pour la santé de ce patient ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que l'Autorité a considéré que les pratiques rappelées ci-dessus, qui ne consistent pas seulement à décrire des différences objectives ou informer les professionnels de simples caractéristiques des médicaments concernés, constituaient une pratique abusive ; qu'une telle analyse ne revient pas à priver les laboratoires princeps du droit d'assurer la promotion de leurs produits, dès lors que celle-ci demeure objective et ne se présente pas de façon à introduire une suspicion de dangerosité à l'égard des produits concurrents ; qu'en outre, si l'Afssaps n'a pas relevé de caractère trompeur de la publicité diffusée par la société Sanofi-Aventis en faveur de son propre générique Clopidogrel Winthrop rappelant que celui-ci disposait d'un sel identique, se présentait comme un comprimé identique et bénéficiait d'une fabrication identique, ceci s'explique par le fait que ce message n'était pas mêlé à un rappel du risque de mortalité lié au SCA, ni à la mention d'une prétendue impossibilité de substituer le générique dans ce cas, comme le véhiculait le discours des visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis ; que, dans ces conditions et compte tenu du contexte particulier résultant, d'une part, de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie mais aussi du cadre juridique réglementant les spécialités génériques, d'autre part, de l'aversion au risque des professionnels de santé relevés par l'Autorité aux paragraphes 346 à 360 de sa décision, il est sans portée qu'un sondage effectué pour le compte de la société Sanofi-Aventis ait révélé que 91,4 % des médecins ont considéré que l'information sur la différence de sel était utile et 53,3 % ont jugé cette information comme indispensable, de même que 89,7 % des médecins ont répondu que l'information sur la différence d'indications était utile tandis que 68,5 % estimaient qu'elle était indispensable ; qu'en effet, si tant est que l'objectivité du recueil des informations contenues dans ce sondage, soit démontrée, ce qui n'est pas le cas, ces taux sont d'autant moins exploitables qu'il n'est pas précisé quelles sont les raisons pour lesquelles ces professionnels ont répondu comme ils l'ont fait et ce alors qu'ils ont été interrogées en février 2013, soit à un moment où la décision de l'Autorité n'était pas rendue et les professionnels n'étaient pas informés de la pratique mise en oeuvre ; que l'obligation d'information et de conseil qui pèse tant sur les médecins que sur les pharmaciens ne remet pas non plus en cause l'appréciation de l'Autorité sur les pratiques développées dans la mesure où, ainsi qu'il a déjà été dit, celle-ci ne concerne pas les informations délivrées en tant que telles, mais la façon dont celles-ci ont été présentées ; que sur la variabilité de réponse des patients, la société Sanofi-Aventis reproche, en outre, à l'Autorité de la concurrence d'avoir rejeté la pertinence de son argumentation prise de la variabilité de réponse des patients au clopidogrel et de l'observance des prescriptions ; qu'elle affirme que l'importance de l'information qu'elle a communiquée est confirmée par des études scientifiques et des avis médicaux postérieurs et antérieurs à la générification du Plavix, qui attestent de l'influence différente selon les sels utilisés, de l'action du Clopidogrel ; que cependant il résulte de l'argumentation de la société Sanofi-Aventis elle-même que la variabilité de l'efficacité du clopidogrel selon les individus est un phénomène observé « à la fois avec Plavix et n'importe lequel de ses génériques » ; qu'elle expliquait d'ailleurs dans son mémoire récapitulatif du 21 septembre 2012, dont elle produit un extrait devant la cour (pièce 12), que « l'efficacité et la tolérance hémorragique du clopidogrel varient à la fois selon les individus (..) et également dans le temps chez un même individu » et qu'elle ajoutait qu'il existe différentes causes possibles à cette variabilité de réponse ; qu'il s'en déduit que si des variabilités de réactions individuelles à la prise de Plavix ou de ses génériques ont pu être observées, il n'est pas scientifiquement démontré que la différence de sels serait la cause de cette variabilité ; que par ailleurs, aucun des éléments du dossier ne permet de constater que la société Sanofi-Aventis aurait communiqué aux médecins et pharmaciens l'information selon laquelle il aurait été observé que les sels différents de celui qu'elle utilise pour le Plavix pouvaient avoir une influence sur l'efficacité du médicament générique en particulier chez les patients à haut risque, ce qui aurait été vérifiable, mais qu'elle s'est contentée de le sous-entendre tout en liant l'information relative à l'absence d'indication pour le SCA, afin d'entretenir une méfiance à l'égard des génériques ; que, de même, aucun élément ne permet de constater qu'elle aurait invoqué le risque objectivement constaté que certains patients ne trouvant pas dans la notice d'un générique qui aurait été substitué au Plavix l'indication du SCA en bithérapie, cessent, au péril de leur santé, voire de leur vie, de prendre le traitement prescrit, phénomène désigné sous le terme d'observance ; que le constat selon lequel une grande majorité de personnes consulte la notice ne permet en aucun cas d'en tirer la conclusion que les patients atteint d'une maladie aussi grave que le SCA abandonneraient leur traitement au seul motif que celle-ci ne figurerait pas dans les indications de la notice des génériques du clopidogrel ; que le risque relevé par une majorité de médecins dans le sondage produit par la société Sanofi-Aventis n'est corroboré par aucun élément tangible, ni aucune étude ayant objectivement étudié, ou constaté, un tel phénomène ; qu'enfin, l'Afssaps alertée par la société Sanofi-Aventis sur ce point lors de la procédure de mise sur le marché des génériques du Plavix, lui a répondu par une lettre du 29 septembre 2009, que l'identité des indications ne figure pas au nombre des critères qui doivent être remplis pour satisfaire à la définition du médicament générique (identité qualitative et quantitative en principe actif, identité de forme pharmaceutique et bioéquivalence démontrée), mais surtout que « l'inhomogénéité des indications thérapeutiques des spécialités en cause ne saurait être regardée comme participant d'une situation dans laquelle la substitution serait susceptible d'entraîner un risque particulier pour la santé des patients sous certaines conditions d'utilisation, et ce d'autant qu'il s'agit de spécialités génériques ayant démontré leur bioéquivalence, ayant établi un rapport efficacité/sécurité satisfaisant au moins similaire à celui de votre spécialité de référence PLAVIX et présentant une notice validée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé voire, le cas échéant, l'Agence européenne des Médicaments. En effet, quelle que soit la spécialité dispensée au sein du groupe générique, les conditions d'utilisation de la spécialité prescrite ne seront pas modifiées par la substitution et ce d'autant que le patient suivra les termes de la prescription » ; qu'encore la société requérante ne saurait tirer argument de ce qu'une demande d'AMM de la société Teva pour un générique utilisant certains sels aurait été rejetée par l'agence européenne du médicament dès lors qu'un tel fait, fut établi, n'est pas de nature à remettre en cause la bioéquivalence de l'ensemble des autres génériques, dont ceux produits par la société Teva, ayant obtenu une AMM ; que la société Sanofi-Aventis fait valoir qu'il existe un nombre significatif d'études scientifiques et avis médicaux menés par des équipes sérieuses de chercheurs et ayant fait l'objet de publications dans des revues connues qui attestent de la possible influence des sels sur l'action du clopidogrel et confirment la pertinence de l'information qu'il lui est reproché d'avoir communiqué ; que cependant, l'article L. 525-1, 5°, sous a) du code de la santé publique, qui définit la spécialité générique d'une spécialité de référence, précise que « (..) De même, les différents sels, esters, éthers, isomères, mélanges d'isomères, complexes ou dérivés d'un principe actif sont regardés comme ayant la même composition qualitative en principe actif, sauf s'ils présentent des propriétés sensiblement différentes au regard de la sécurité ou de l'efficacité. Dans ce cas, des informations supplémentaires fournissant la preuve de la sécurité et de l'efficacité des différents sels, esters ou dérivés d'une substance active autorisée doivent être données par le demandeur de l'autorisation de mise sur le marché. » ; que répondant à une demande des services d'instruction de l'Autorité, l'Afssaps a indiqué que « les dossiers déposés à l'appui des demandes d'AMM pour du clopidogrel présent sous une forme autre que de l'hydrogénosulfate (sel du Plavix), contenaient, outre une étude de bioéquivalence à la spécialité Plavix, des données démontrant la sécurité et l'efficacité du sel différent (bésilate de clopidogrel ou chlorhydrate de clopidogrel). Il découle de ce qui précède que la différence de sel n'interdit pas la qualification générique d'une spécialité, et ne constitue donc pas une entrave à la substitution » ; que, de plus, force est de constater que la société Sanofi-Aventis n'a invoqué aucune de ces études ou publications qui auraient pourtant été de nature à conforter les informations qu'elle délivrait, au moment où elle les a diffusées ; que si, comme elle l'indique, la possible influence de la différence de sels était parfaitement connue de l'ensemble de la communauté médicale, ce qui expliquerait son choix de ne délivrer que la seule information sur les caractéristiques du Plavix au regard de celles des génériques, elle ne rapporte pas la preuve de la connaissance généralisée de cette information lorsqu'elle a mis en oeuvre la pratique reprochée, et il demeure incompréhensible, d'une part, qu'elle n'ait pas alors signalé de tels risques à l'Afssaps comme elle en avait la possibilité, d'autre part, que cet organisme ait délivré des AMM aux génériques en cause ; que par ailleurs c'est à juste titre que l'Autorité fait observer que les rapports et études invoquées par la société Sanofi-Aventis et faisant état de variations de réactions de patients au clopidogrel selon les sels employés, qui sont tous postérieurs aux pratiques reprochées, ne peuvent justifier a posteriori la pratique de dénigrement dont il lui est fait grief, d'autant qu'il ne résulte pas de ces études que les patients couraient un risque en utilisant les génériques plutôt que le princeps et que, de plus, ainsi qu'il a été relevé précédemment, la société Sanofi-Aventis elle-même indique que ces variations individuelles s'observent quel que soit le sel utilisé ; qu'outre les éléments relevés par la décision attaquée (paragraphes 431 et 432), l'attestation délivrée par le Professeur X... comporte, dans sa déclaration d'intérêts, mention de sa participation à un symposium financé par la société Sanofi en 2012, qui empêche de considérer son témoignage comme présentant les garanties d'indépendance et d'objectivité que nécessite l'admission d'une preuve testimoniale et ce, quels que soient les titres et qualités de l'attestant ; que, de plus, ce témoignage mentionne des situations que le signataire qualifie lui-même d'«extrêmes» ou de «phase aigüe» qui relèvent de cas d'hospitalisations lesquels ne sont pas compris dans le champ de la saisine de l'Autorité qui ne vise que le marché « ville » du clopidogrel en France ; qu'enfin le tableau fourni par l'Afssaps aux services d'instruction de l'Autorité mentionne, ainsi qu'elle l'a relevé au point 80 de sa décision, qu'au mois d'août 2011, soit dix-huit mois après les mises sur le marché des génériques du Plavix, soixante-dix alertes de pharmacovigilance avaient été reçues par cet organisme pour les spécialités à base de clopidogrel, dont seize concernaient le Clopidogrel Winthrop et seize autres le générique commercialisé par la société Mylan, ce qui les plaçait à la première place en nombre d'alertes et démontre, de plus, que ces incidents ont été très peu nombreux en regard des 8,3 milliards de boites de génériques de Plavix vendus en 2010, chiffre non contesté par la requérante ; que sur la mise en place une stratégie globale et structurée destinée à dénigrer les génériques concurrents, la société Sanofi-Aventis conteste avoir mis en place une stratégie globale et structurée ; qu'elle fait valoir à ce sujet que la décision ne cite aucune déclaration ambigüe ou douteuse de la part des visiteurs médicaux, le seul propos relevé étant, selon elle, modéré ; qu'elle ajoute que la décision ne se fonde que sur des articles de presse et des documents purement internes qui ne démontrent pas l'existence d'une stratégie globale et structurée de sa part, lors du lancement des génériques du Plavix ; que cependant la stratégie, dont la société requérante conteste l'existence et la mise en oeuvre, est établie par de nombreux éléments relevés par l'Autorité de la concurrence aux paragraphes 103 à 205 de sa motivation que la cour adopte ; qu'il convient à ce sujet de rappeler que dès le mois de mai 2009, juste après la délivrance des AMM « génériques » par le comité des médicaments à usage humain de l'Agence européenne du médicament, la société Sanofi-Aventis a diffusé, par la voie d'un communiqué de presse, un discours mettant en avant l'existence de la différence de sels entre le Plavix et les génériques, ces derniers étant présentés comme une nouveauté non éprouvée, alors que le Plavix bénéficiait d'une décennie d'expérience et disposait d'un profil d'efficacité et de tolérance établi ; que ce discours a été complété par un entretien avec le président de la société Sanofi publié dans la revue le Quotidien du médecin le 15 octobre 2009, qui liait la différence de sels entre le Plavix et les génériques à la différence d'indication thérapeutique du SCA, pour exposer ensuite que « pour autant » l'Agence du médicament avait considéré qu'elle ne pouvait retenir de différenciation entre le Plavix et ses génériques et rappeler que l'autogénérique Clopidogrel Winthrop était lui totalement identique au princeps ; que ces termes induisaient l'idée que la délivrance de l'AMM aux génériques pouvait être contestable en termes de sécurité pour les patients, mais qu'en tout état de cause, il existait un générique parfaitement sûr et efficace, l'autogénérique Clopidogrel Winthrop ; que, par ailleurs, ce discours a été relayé par les visiteurs médicaux auprès des médecins et les délégués pharmaceutiques auprès des pharmaciens, lequel est démontré par les argumentaires diffusés par la société Sanofi-Aventis à ces professionnels ; que ces documents proposent le même message que celui décrit ci-dessus, mais insistent de surcroît sur les risques de mortalité élevée des patients atteints de SCA et incitent les visiteurs à recommander ou inviter les médecins à inscrire la mention NS (non substituable) sur les ordonnances et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'autogénérique Clopidogrel Winthrop ; que les argumentaires diffusés aux délégués de la société Sanofi-Aventis abordent aussi la question des motifs pour lesquels les génériques à l'exception de l'auto-générique ne comportent pas l'indication thérapeutique du SCA en bithérapie en expliquant seulement qu'une telle demande n'a pas été faite dans les AMM, sans toutefois préciser qu'en tout état de cause la société Sanofi étant titulaire d'un brevet en cours de validité sur cette indication, il était impossible pour les laboratoires distribuant des génériques du Plavix de mentionner cette indication dans leur notice, alors même que la substitution est possible même dans ce cas ; que les cinq témoignages des délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis entendus par les services d'instruction de l'Autorité et selon lesquels, d'une part, ils se bornaient à signaler aux pharmaciens la différence de sels entre le Plavix, son auto-générique le Clopidogrel Winthrop et les autres génériques et, d'autre part, ils répondaient, lorsqu'ils étaient interrogés sur cette question en se référant à la bioéquivalence des génériques, sont contredits par de très nombreux témoignages de pharmaciens exerçant dans des régions très diverses de France ; qu'il résulte en effet de ces témoignages en partie retranscrits aux paragraphes 155 à 173 de la décision, que les délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis ont alerté les pharmaciens sur des risques encourus par les patients du fait de la différence de sels et du fait que les génériques ne comportaient pas l'indication pour le SCA en liant ces deux informations pourtant totalement indépendantes l'une de l'autre ; que ces témoignages sont confortés par une lettre adressée le 25 septembre 2009 à la société Teva par le responsable de La grande Pharmacie du Val de Saône, qui annulait sa commande de clopidogrel Teva en indiquant qu'il avait interrogé le laboratoire Winthrop qui lui avait indiqué, d'une part, la non-substitution de Plavix dans 40 % des indications (SCA) dans le cadre de l'association avec le Kardégic -qui est une marque d'aspirine-, d'autre part, la différence de sels entre le princeps et le générique ; que cette personne ajoutait « Ma responsabilité pharmaceutique et pénale étant engagée aux dires de Winthrop en cas de problème, je ne souhaite pas substituer ce générique » ; que l'Autorité a aussi relevé aux paragraphes 150 à 152 plusieurs témoignages de médecins qui ont indiqué avoir reçu des visiteurs médicaux de la société Sanofi qui les ont alertés sur les difficultés que pouvaient poser la différence de sels et de l'absence d'AMM pour le SCA, l'une de ces médecins ayant indiqué « (...) On m'a dit qu'il fallait mettre « non substituable ». C'est une visiteuse habituelle de Sanofi. Les excipients ne seraient pas les mêmes et il y aurait eu des cas de thrombose » ; que de plus, que ces différents témoignages sont confirmés par les « remontées de terrains » de plusieurs représentants régionaux de la Caisse nationale de l'assurance maladie (Décision paragraphes 180 à 194), lesquels ont signalé que les professionnels de santé étaient destinataires d'un même discours délivré par les visiteurs et délégués du laboratoire Sanofi liant la différence de sels et la différence d'AMM entre les génériques et le princeps Plavix, alertant sur les risques encourus en cas de substitution pour les patients atteints de SCA, et incitant à inscrire la mention « NS » sur l'ordonnance ; que l'ensemble de ces éléments démontre suffisamment que les visiteurs médicaux et les délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis ont tenu aux médecins et pharmaciens un discours liant de façon inappropriée et ambigüe, d'une part, la différence de sels entre le princeps et les génériques, d'autre part, l'absence d'indication thérapeutique du SCA, parfois, en invoquant expressément un risque qui résulterait pour certains patients de la substitution, alors qu'ainsi que le rappelle la décision, ces deux différences indépendantes l'une de l'autre ne résultent que de l'existence des certificats complémentaires concernant l'hydrogénosulfate de clopidrogel, sel du plavix, et l'indication thérapeutique du syndrome coronarien aigüe, lesquels étaient toujours en cours au moment de l'arrivée à son terme du brevet déposé pour le Plavix ; que la communication ainsi mise en oeuvre occultait l'existence et la portée de ces brevets, contrairement à ce que soutient la société Sanofi-Aventis qui ne saurait invoquer à ce sujet la brièveté de l'entretien des visites médicales, qui l'aurait contrainte à centrer ses informations aux seules données utiles aux médecins et pharmaciens ; que par ailleurs, c'est par une juste motivation que la cour adopte que l'Autorité (paragraphes 465 à 470 de la Décision) a décidé que les articles de presse cités par la société Sanofi-Aventis pour soutenir qu'elle avait clairement communiqué l'existence de ces brevets, étaient en réalité partiels et confus ; qu'il convient de relever à ce sujet que si d'autres articles faisant mention des brevets, sont parus en octobre 2009 sur différents supports, il n'est pas démontré qu'ils l'aient été à l'initiative de la société Sanofi-Aventis ;
que de plus, ces seuls articles tous publiés au seul moment de l'autorisation des mises sur le marché des génériques, ne pouvaient à eux seuls permettre aux médecins et pharmaciens de replacer le discours communiqué par les visiteurs et délégués de la société Sanofi-Aventis dans son exact contexte juridique, ce qui leur aurait permis d'envisager avec moins de crainte la possibilité d'une substitution du Plavix par un générique autre que son auto-générique ; qu'enfin le tableau produit par la société Sanofi-Aventis au paragraphe 195 de ses observations permet de constater que pour la période de six mois avant la mise sur le marché des génériques de Plavix, ce médicament princeps a été présenté à 79 % soit au premier, soit au deuxième, rang, lors des visites médicales qui sont censées durer moins de dix minutes, et que pour les six mois postérieurs à la sortie des génériques, ce médicament a continué à être présenté en rang un ou deux à 73 % ; que ces pourcentages, alors que le Plavix était en 2009 le quatrième médicament le plus vendu au monde, mis sur le marché depuis plus de dix ans, démontre qu'il faisait l'objet d'une présentation et d'un soin soutenus de la part des visiteurs médicaux, ce qui constitue des efforts de promotion tout à fait importants ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il est établi que la société Sanofi-Aventis a, contrairement à ce qu'elle soutient, mis en oeuvre une stratégie globale et structurée destinée à dénigrer les génériques concurrents et que les moyens du recours sur ce point ne sont pas fondés ; que sur la preuve de l'effet trompeur des pratiques, 'il convient à titre liminaire de rappeler que les dispositions de droit interne et communautaire prohibant la mise en oeuvre de pratiques d'abus de position dominante sont rédigées en termes généraux et que toute pratique, y compris le dénigrement de concurrents actuels ou potentiels, est susceptible de constituer un abus prévu par ces textes dès lors qu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence (article L. 420-2 du Code de commerce) ou qu'elle est susceptible d'affecter le commerce entre États membres de l'Union européenne (article 102 du TFUE) ; qu'il n'existe aucun principe qui conduirait à exclure le dénigrement de ces prohibitions ; qu'en outre, qu'il résulte d'une jurisprudence constante, tant en droit interne qu'en droit communautaire, que la notion d'«exploitation abusive» est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant concurrence (CJCE arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 91 ; du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359, point 69 ; du 11 décembre 2008, Kanal 5 et TV 4, C-52/07, Rec. p. I-9275, point 25, ainsi que du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, Rec. p. I-527, point 27 ; 6 décembre 2012, Astra Zeneca/Commission, C-457/10. Point 74 )- cour d'appel de Paris, 8 avril 2008, Laboratoire Glaxosmithkline C. ADLC) ; que c'est par une exacte motivation, que la cour adopte, que l'Autorité de la concurrence a considéré que compte tenu de la forte rigidité au changement des médecins prescripteurs et des pharmaciens, ainsi que de l'aversion au risque des professionnels de santé, non contestés par la requérante, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de la santé ; qu'en effet, si ceux-ci s'interrogent sur son efficacité thérapeutique voire sur son innocuité, du fait de la présentation qui leur en a été faite ou des réponses qui ont été données à leurs interrogations à cet égard, ils ne prendront pas le risque de le prescrire ou de le délivrer ; qu'ainsi que l'a justement retenu l'Autorité instiller un doute dans l'esprit de professionnels de la santé, ciblé sur la qualité ou les propriétés du médicament générique, en délivrant des informations incomplètes, ambigües ou présentées de telle manière qu'elles suggèrent l'existence d'un risque à le substituer ou entretiennent, pour des motifs injustifiés, une crainte ou une prévention à cet égard, constitue bien une pratique déloyale et abusive, qui, si elle a pour objet et peut avoir pour effet de restreindre la diffusion sur le marché de ce médicament générique, contrevient aux dispositions précitées du droit de la concurrence ; que, dans ce cadre, l'Autorité de la concurrence doit, pour qualifier de telles pratiques, démontrer que le discours tenu par la société Sanofi-Aventis auprès des professions de santé par voie de presse et par l'intermédiaire des visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques, était de nature à faire naître une crainte ou une prévention à l'égard des médicaments génériques du Plavix ; que ce standard de preuve, qui répond aux caractéristiques du marché concerné, n'est pas un standard de preuve réduit, contrairement à ce que prétend la société Sanofi-Aventis ; qu'il convient à ce sujet de rappeler, d'une part, que la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu'elle soit exacte, d'autre part, que ce n'est pas en l'espèce l'objectivité ou l'exactitude des informations contenues dans le discours de la société requérante qui est en cause, mais le lien établi entre deux informations exactes mais indépendantes et présentées de façon incomplète permettant de susciter un doute, voire une crainte sur l'efficacité ou la sécurité des médicaments génériques ; qu'il en résulte qu'il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir respecté le standard de preuve requis en l'espèce ; que la preuve d'une pratique anticoncurrentielle peut être établie par tout moyen dès lors que celui-ci est loyal et que cette preuve peut être directe ou résulter d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants ; que l'Autorité a estimé qu'il était établi que la communication de la société Sanofi-Aventis avait produit un effet trompeur et dissuasif à l'égard des génériques du Plavix sur les médecins et pharmaciens en se fondant sur les déclarations précises et concordantes de médecins et de nombreux pharmaciens, lesquelles ont été confortées par les remontées d'informations fournies par la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (la CNAMTS), selon lesquelles, dans plusieurs régions, les cardiologues ajoutaient en grand nombre la mention « non substituable » sur leurs ordonnances et les pharmaciens substituaient en priorité le Clopidogrel Winthrop, auto-générique distribué par la société Sanofi-Aventis ; que ces multiples indices ont encore été confortés par des éléments transmis par les groupements de pharmaciens Réseau Santé et Giropharm, qui ont également fait état d'interrogations voire d'inquiétudes de la part d'un grand nombre de pharmaciens, tellement vives que ces groupements ont diffusé des circulaires d'information spécifiques à l'attention de leurs adhérents ; que la société Sanofi-Aventis conteste la valeur probante de l'ensemble de ces éléments ; qu'elle soutient à ce sujet que, s'agissant des témoignages, l'échantillon n'est pas pertinent et que l'Autorité a choisi les témoignages faisant état d'un effet trompeur, alors même que d'autres ne font pas état de doutes sur la bioéquivalence des génériques ; que cependant, que les témoignages de médecins et pharmaciens retenus par l'Autorité sont un des éléments du faisceau des indices qui concordent entre eux, tous les éléments se confortant mutuellement ; que rien ne permet de douter de la sincérité et du caractère objectif des déclarations formulées dans ces témoignages qui sont, comme le relève l'Autorité, parfaitement crédibles ; que le fait qu'un échantillon scientifiquement représentatif de la population des médecins, des cardiologues et des pharmaciens n'ait pas été utilisé, ou qu'aucun professionnel de santé implantés dans certaines régions n'ait été interrogé, n'altère pas la valeur probante des témoignages retenus par l'Autorité ; que les citations de deux témoignages de médecins généralistes et un cardiologue hospitalier donnent, même s'ils sont peu nombreux un indice de l'effet du discours véhiculé par la société requérante auprès des médecins, lequel est, ainsi qu'il vient d'être précisé, corroboré par les « remontées de terrain » transmis par la CNAMTS, par les pharmaciens et par les indications fournées par les groupements de pharmaciens Réseau Santé et Giropharm ; que de même que la circonstance que les remontées de la CNAMTS ne concernent pas toutes les régions de France, ou que pour certaines d'entre elles une proportion de remontées ne soit pas à la mesure du nombre de professionnels implantés dans la région concernée, ne saurait remettre en doute la valeur probante des indications transmises par cet organisme ; qu'enfin, le pourcentage de personnes interrogées rapporté au nombre de professionnels de santé n'est pas de nature à mettre en doute la crédibilité des éléments de preuve retenus par la Décision ; qu'à cet égard, la cour relève qu'il résulte de données produites par la société Sanofi-Aventis qu'un tiers des médecins qui, parmi ceux qui ont répondu au rapporteur, ont reçu la visite de Sanofi-Aventis, ont émis un doute quant à la bioéquivalence des génériques et qu'un quart des pharmaciens, qui ont répondu au rapporteur, ont reçu la visite de Sanofi-Aventis, ont émis un doute quant à la bioéquivalence des génériques, ce qui constitue des proportions suffisamment significatives, pour constituer un élément de preuve, compte tenu de la concordance des autres éléments retenus par la décision ; que par ailleurs, le fait que le dossier comporte, selon les indications de la société Sanofi-Aventis, huit témoignages de pharmaciens et quatre témoignages de médecins qui n'ont fait part d'aucun doute concernant la bioéquivalence des génériques de Plavix, ni même l'approche statistique par laquelle la société requérante conteste la significativité de l'échantillon utilisé par la décision, ne sont, eux non plus, pas de nature à remettre en cause la force probante du faisceau d'indices retenu ; qu'encore, les remontées de la CNAMTS que la société Sanofi-Aventis considère comme étant insuffisamment nombreuses, concernent néanmoins 13 régions sur 22 et font état de multiples constats des membres du réseau (délégués de l'assurance maladie, praticiens conseils et directeurs de caisse), repris aux paragraphes 179 à 194 de la décision, qui font état d'expressions par les professionnels de santé soit d'une affirmation du caractère irremplaçable ou insubstituable du Plavix (Région Aquitaine), soit de l'absence de validation des études conduites pour les génériques du Plavix (Ile-de-France), mais aussi de l'absence de preuve de l'efficacité d'autres génériques que le Clopidogrel Winthrop (région Midi-Pyrénées), ou encore du risque de mise en danger des patients en cas de délivrance d'un autre médicament que le Plavix ou son auto-générique (Région Nord-Pas-de-Calais, et région Picardie) ; que ces remontées ont été confortées par des déclarations ou des notes écrites de membres du réseau de la CNAMTS citées aux paragraphes 189 à 193 de la décision attaquée ; que dans ces conditions, il importe peu que certaines régions n'aient pas fait remonter à la CNAMTS d'informations ou que les praticiens conseil du service médical de la région Alsace-Moselle et les délégués de l'assurance maladie du Bas-Rhin et du Haut-Rhin aient répondu à la CNAMTS ne pas avoir été destinataires d'informations relatives à des problèmes de substitution des génériques, ou que le doute exprimé dans la région Champagne-Ardennes ait été formulé par une déléguée commerciale de la société Teva ; qu'indépendamment de la représentativité de l'échantillon sur lequel il repose et de savoir si ses conclusions procèdent d'une méthode objective, le sondage réalisé par l'agence A plus A au bénéfice de la société Sanofi-Aventis et produit par elle devant la cour ne rapporte pas la preuve de l'indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; qu'en effet, d'une part, la proportion de médecins qui auraient appris l'existence de sels Clopidogrel Winthrop est sans portée à ce sujet, dans la mesure où la pratique reprochée ne consiste pas dans le fait d'avoir délivré cette information objective, mais de l'avoir présentée comme étant liée à l'absence d'indication du SCA et d'avoir, par l'ambiguïté des formulations, induit l'idée qu'il pouvait exister un danger pour les patients dans la substitution du Plavix par un générique différent de l'autogénérique ; que par ailleurs, le fait que les médecins estiment eux-mêmes avoir des connaissances suffisantes en pharmacologie concernant le Plavix est contredit par les remontées de terrains de la CNAMTS qui montrent que, dans de nombreux cas, des médecins se sont laissés convaincre par le discours de la société Sanofi-Aventis ; qu'enfin, si 98 % des médecins de l'échantillon, connaissant les différences de sels, ont considéré que cette différence peut remettre en cause la bioéquivalence des génériques, cette donnée est pourtant formellement contredite par l'Afssaps, devenue l'ANSM qui a délivré les autorisations de mise sur le marché aux génériques, sans qu'il soit d'ailleurs démontré, plusieurs années à présent après ces délivrances d'autorisations, que la bioéquivalence puisse être objectivement remise en question ; qu'en conséquence, le sondage produit n'apporte pas d'éléments qui conduiraient à remettre en cause l'appréciation de l'Autorité de la concurrence ; qu'enfin, le fait que la société Teva soit le seul laboratoire parmi ceux qui commercialisent des génériques du Plavix à avoir saisi l'Autorité de la concurrence n'est pas susceptible de remettre en cause le caractère probant des éléments retenus par elle pour qualifier la pratique mise en oeuvre par la société Sanofi-Aventis de dénigrante et considérer qu'elle avait eu un effet trompeur sur les professionnels de santé ; qu'il se déduit de ce qui précède que les moyens du recours contestant l'effet trompeur de la pratique doivent être rejetés ; que sur le lien de causalité entre la pratique reprochée et les effets, la société Sanofi-Aventis soutient qu'il n'est pas démontré par l'Autorité que la réticence générale des patients et des médecins vis-à-vis des génériques du Clopidogrel aurait été une conséquence du discours qu'il lui est reproché d'avoir diffusé ; que toutefois s'il existe, comme elle le fait valoir, une réticence généralisée à l'égard des médicaments génériques, ainsi qu'un débat relayé par la presse sur la confiance qui peut être accordée à ceux-ci, cet élément de contexte n'a pu que favoriser les effets de la pratique relevée ; qu'en outre, il n'est produit aucun élément tangible démontrant que les génériques du Plavix n'auraient pas les effets curatifs ou préventifs de ce princeps, ou encore qu'il aurait été relevé un taux d'incidents permettant de douter de leur sécurité pour les patients ; que, de plus, la décision relève et cite un certain nombre de témoignages de pharmaciens qui font état de leur crainte de voir leur responsabilité engagée et de l'influence du discours du laboratoire Sanofi dans l'alimentation de cette crainte ; que la cour relève ainsi, à titre d'exemple, le témoignage cité par la décision au paragraphe 494 d'un pharmacien de Pierrelatte selon lequel « (...) le personnel de l'officine a[vait] été très sensible au discours du laboratoire Sanofi sur la notion de responsabilité lors de la délivrance, en cas d'AVC ou d'infarctus par la suite (on prend des risques si on associe kardegic+générique autre que Winthrop) », ou encore celui du responsable d'une pharmacie située à Saint Laurent de Médoc, selon lequel « la formatrice de Sanofi ¿ Aventis nous a mis en garde, lors des formations in situ sur plavix, des risques que nous faisons courir aux patients lors de la substitution de Plavix car les génériques n'avaient pas les 4 AMM » (Décision, paragraphe 161) ; qu'à ces témoignages s'ajoute, enfin, l'annulation par le responsable d'une pharmacie située à Neuville-sur-Saône de sa commande de générique de la marque Teva à la suite d'une visite d'un délégué pharmaceutique de Sanofi-Aventis, et précisant « Ma responsabilité Pharmaceutique et pénale étant engagée au dire de Winthrop en cas de problème chez un patient, je ne souhaite pas substituer ce générique. » (Décision paragraphe 162) ; que la société Sanofi-Aventis reproche à la décision d'avoir retenu que la pratique avait eu pour effet un taux de mentions « NS » (pour « non substituable »), relevées sur les ordonnances de médecins, supérieur à ce qui est constaté pour d'autres génériques ; qu'elle fait valoir sur ce point que les ordonnances « NS » existent pour tous les génériques et non uniquement pour le clopidogrel et que l'importance du nombre de ces ordonnances s'explique par le fait que les génériques du Plavix n'ont pas l'indication du SCA qui demeure protégée par un brevet, alors que cette pathologie représente environ 25 % des prescriptions ; qu'elle soutient qu'il convient de corriger les chiffres de la CNAMTS sur les ordonnances où figure la mention « NS » en en excluant les ordonnances correspondant au SCA ; que cependant, que pour établir le lien entre la pratique reprochée et les effets, la décision ne s'est pas référée au seul fait que des mentions « NS » soient inscrites sur les ordonnances, mais au constat qu'il existait un taux plus élevé de cette mention s'agissant du Plavix (12,6 %) que pour d'autres spécialités, puisque toutes spécialités confondues, ce taux est en moyenne de % ; que dans ces conditions, il est sans portée que cette possibilité existe pour toutes les molécules et pas seulement pour le Plavix ; que l'Autorité a relevé à ce sujet que cette spécialité était celle pour laquelle ce taux était le plus élevé, ce qui n'est pas contesté ; que par ailleurs, l'absence d'indication SCA en bithérapie pour les génériques ne procède pas d'une impossibilité biologique, mais seulement de ce que cette indication est encore protégée par un certificat complémentaire, ce qui n'empêche nullement la substitution par le médecin ou par le pharmacien du Plavix par un générique en bithérapie avec l'aspirine en cas de SCA, sans violation de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique interdisant les prescriptions hors AMM ; qu'en conséquence, si cette donnée peut expliquer un taux de mention « NS » par certains médecins moins informés que d'autres, elle ne saurait expliquer l'importance de la différence de taux de mentions de non substitution entre le Plavix et d'autres médicaments princeps ; qu'enfin, la société Sanofi-Aventis ne produit aucun élément permettant à la cour de constater qu'il existe, comme elle l'affirme, une tendance confirmée à une moindre substitution dans le cas de médicaments destinés à des pathologies lourdes de conséquences comme l'est l'athérothrombose ; que, de plus, la proposition de calcul que la société requérante formule dans ses conclusions n'est pas appropriée, dès lors qu'il repose sur le postulat qu'il conviendrait de déduire des ordonnances comportant la mention NS toutes celles relatives à une prescription en cas de SCA, alors que la substitution par le médecin est aussi possible dans ces cas, en dépit de ce que cette indication ne figure pas dans l'AMM ; que la société Sanofi-Aventis conteste encore qu'il existe un lien de causalité entre la pratique qui lui est reprochée et l'effet de baisse continue du taux de pénétration des génériques du Plavix sur le marché à partir d'avril 2010 ; que l'Autorité a observé à cet égard que le taux de substitution de Plavix a initialement connu une hausse rapide, une stagnation précoce, puis une baisse constante dès le mois de mars 2010, soit environ cinq mois après la sortie des premiers génériques de Plavix ; qu'elle a estimé que ces taux sont tout à fait inhabituels ; qu'elle relève que de nombreux laboratoires «génériqueurs» étaient présents dès le départ sur le marché concerné, ce qui promettait des volumes importants et un chiffre d'affaires élevé, d'autant plus, qu'en raison des mesures réglementaires d'incitation à la substitution, et notamment celles concernant les remises supplémentaires autorisées, la générification de Plavix constituait une opportunité économique intéressante pour les pharmaciens ; que, comme le fait observer la société Sanofi-Aventis, la comparaison du taux de générification du clopidogrel avec ceux de huit autres molécules comparables mises sur le marché entre avril 2004 et octobre 2009, permet de constater que le clopidogrel a le plus fort taux de générification sur les trois premiers mois ; mais que cependant ce taux augmente très peu au quatrième mois, ce qui n'est pas le cas des autres, à l'exception de la Rispéridone, ce qui s'explique par le fait que, comme le relève l'Autorité, sans être contredite, ce médicament est commercialisé en partie sous forme injectable, le médicament princeps sous cette forme n'étant pas « génériqué » ; qu'ensuite, le taux de générification du clopidogrel a diminué et apparaît en baisse continue aux 12ème et 24ème mois, ce qui n'est le cas d'aucune des autres molécules ; qu'il résulte des éléments du dossier que le discours développé par la société requérante n'a été transmis aux visiteurs médicaux que fin août - début septembre 2009, au cours de séminaires de formation, alors que les génériques sont apparus sur le marché en octobre 2009 ; que, de plus, les portefeuilles des visiteurs médicaux de la société Sanofi-Aventis peuvent comporter plusieurs centaines de médecins et sont tels qu'ils ne peuvent les rencontrer que de façon progressive dans le temps ; que l'Autorité constate aussi que certains laboratoires génériqueurs, comme la société Biogaran, qui avaient reçu des commandes, les ont vu cesser pendant ou après la campagne d'information de la société Sanofi-Aventis et que les taux de « recommandes » sont ensuite restés inférieurs à la moyenne ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'affirmation selon laquelle le discours diffusé par la société Sanofi-Aventis aurait produit des effets progressivement dans le temps ne relève pas de la spéculation, contrairement à ce que soutient la société Sanofi-Aventis ; qu'en outre, le nombre de prescriptions de Plavix ou de clopidogrel par les médecins généralistes et les cardiologues en 2013, date du sondage de l'institut AplusA, n'apporte aucun élément pertinent à ce sujet, d'autant que les données citées par la société Sanofi-Aventis dans ses conclusions ne sont pas celles résultant du rapport de cet institut ; que cet effet retardé dans le temps n'est pas non plus incompatible avec l'aversion au risque des professionnels de santé, dans la mesure où il n'est pas contesté que les prescriptions de clopidogrel sont renouvelées, en moyenne, une fois toutes les sept semaines, soit tous les mois et demi, ce qui explique que les pratiques n'ont pas eu d'effet immédiat ; que par ailleurs, il convient de rappeler que parmi les génériques, figure l'autogénérique Clopidogrel Winthrop en tous points semblable au Plavix, dont la part est systématiquement au-dessus de 30 % en volume, ainsi que l'a relevé la décision sans être contestée sur cette donnée, ce qui laisse une part de faible importante aux autres génériques ; que la société Sanofi-Aventis fait valoir que deux facteurs extérieurs et postérieurs à l'arrêt de la pratique reprochée ont eu une influence sur l'évolution du taux de substitution ; qu'elle expose, d'une part, qu'en mars 2010, l'Afssaps a retiré des lots de génériques de Clopidogrel commercialisés par les laboratoires Ratiopharm et Sandoz, ce qui a, selon elle, eu un effet immédiat et durable sur le marché, d'autre part, qu'en mai 2010, les pharmaciens ont déclenché une grève de la substitution concernant le Plavix, qui aurait été longue et très bien suivie, entrainant des ruptures de stock de Plavix chez les grossistes ; que cependant si ces deux évènements ont pu avoir un impact sur le taux de générification, il convient d'observer que selon le graphique produit par la société requérante dans ses conclusions, la baisse des parts de marché de la société Sandoz avait commencé depuis la moitié du mois de novembre 2009 et celle de la sté Ratiopharm depuis le mois de février 2010, soit antérieurement au retrait décidé par l'Afssaps au mois de mars 2010 ; que ce même graphique permet de constater que les parts de marché de ces deux laboratoires étaient au mois de mars 2010, date des retraits, à peine supérieure à 3 % pour la société Sandoz et inférieure à 3 % pour la société Ratiopharm, ce qui conduit à considérer que le retrait invoqué par la société Sanofi Aventis n'a pu avoir qu'une incidence mineure dans la baisse du taux de générification, qui selon le graphique figurant au paragraphe 570 de la décision et repris par la société Téva, a commencé à baisser dès la moitié du quatrième mois de lancement des génériques, soit en février 2010 ; que par ailleurs, s'agissant de la grève de la substitution du Plavix mise en oeuvre le 17 mai 2010, la société Sanofi-Aventis, ne démontre ni qu'elle aurait été très suivie, ni qu'elle aurait été de longue durée comme elle le prétend, et ce, alors que la société BMS, poursuivie par l'Autorité pour un grief d'entente avec la société requérante, avait indiqué qu'elle avait duré deux semaines et qu'elle était motivée par des raisons purement économiques et « déconnectée de Plavix » et que la CNAMTS a précisé que cet événement avait eu un effet très limité ; que la société Sanofi-Avantis fait encore valoir que la brutale remontée des génériques du Clopidogrel à la suite de la signature d'une nouvelle convention entre les pharmaciens et la CNAMTS, en mai 2012, démontre que la stagnation du taux de générification était due à une insuffisante incitation financière des pharmaciens à substituer davantage et non au nombre élevé d'ordonnances « NS » ; qu'il résulte du graphique produit par la société Sanofi-Aventis dans ses conclusions qu'après avoir connu une diminution constante jusqu'en mai 2012, date à laquelle il était de 60,6 % , le taux de pénétration des génériques de clopidogrel a augmenté pour s'établir à 76,1 % en mars 2013 ; que la requérante précise que cette augmentation est liée à la signature d'une convention le 6 mai 2012, qui a accordé aux pharmaciens, en échange d'engagements pris par eux, une rémunération annuelle versée par la CNMATS, variable en fonction du taux de substitution individuel qu'ils atteignent ; que cependant, il ne peut être déduit de la progression du taux de générification à compter de ce moment, que la baisse puis la stagnation antérieures de ce taux pour le Plavix n'étaient pas dues aux ordonnances « NS » comme le soutient la société Sanofi-Aventis ; qu'en effet, elle ne conteste pas que la mise en oeuvre de la nouvelle convention entre les pharmaciens et la CNAMTS résulte d'un dispositif de politique de santé publique très directif et contraignant, susceptible d'aboutir à des sanctions qui explique directement que les pharmaciens aient surmonté leurs préventions contre les génériques du Plavix, d'autant que cette convention est intervenue plus de deux ans et demi après le lancement des génériques de ce médicament, période suffisamment longue pour que les pharmaciens puissent être convaincus de l'absence de danger à substituer un générique à ce princeps ; qu'encore si d'autres génériques n'ont pas atteint les objectifs de générification fixés par la CNAMTS et que, dès lors, la portée d'un tel constat pour le Plavix doit être relativisée, ce qu'a d'ailleurs fait la décision en ne retenant cet élément qu'à titre indicatif d'«ordre de grandeur», la cour relève que ce constat est retenu à titre surabondant dans l'analyse de l'Autorité sur les effets de la pratique d'abus et que dès lors, la minoration des conséquences que l'on pourrait tirer de cet élément ne remet pas en cause l'analyse de l'Autorité que la cour adopte sur les effets de la pratique et le lien de causalité ; qu'enfin, la société Sanofi-Aventis soutient que si l'auto-générique du Plavix, le Clopidogrel Winthrop réalise sur le segment des génériques de ce princeps une part de 30 % en volume au minimum et atteint des pics de 35 %, cette situation que l'Autorité a qualifiée d'atypique au regard de la part de la société Winthrop sur le marché des génériques en général, s'explique parfaitement par le fait que la substitution du princeps par cet auto-générique est sans risque pour les pharmaciens et que, de plus, seul celui-ci comporte l'indication thérapeutique du SCA ; que toutefois, quelles que soient les raisons de cette part importante du Clopidogrel Winthrop dans le volume des génériques, elle est une donnée objective qui doit, en tant que telle, être prise en compte dans l'analyse du taux de générification du Plavix et accentue le constat de la faible progression de celui-ci ; qu'en outre, la démonstration chiffrée de la société Sanofi-Aventis tendant à ce que la part de prescriptions de Clopidogrel Winthrop en SCA soit déduite de l'estimation de sa part sur le marché total du clopidogrel, n'est pas pertinente, puisque l'absence de l'indication thérapeutique du SCA en bithérapie dans les AMM des génériques autres que le Clopidogrel Winthrop ne résulte pas d'une impossibilité thérapeutique mais de l'existence du certificat complémentaire dont bénéficie cette indication et que, dans ces conditions, la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA ; qu'il se déduit de l'ensemble de ce qui précède que les moyens développés par la requérante ne sont pas de nature à conduire à la réformation de la décision qui a retenu à juste titre, d'une part, que la société Sanofi-Aventis a mis en place une stratégie de dénigrement à l'encontre des génériques concurrents de Plavix et de Clopidogrel Winthrop, à partir d'actions de communication mises en oeuvre pendant cinq mois, de début septembre 2009 à janvier 2010, d'autre part, que cette pratique a eu pour effet de limiter durablement l'entrée de ces génériques sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville et, enfin, qu'elle constitue un abus de position dominante prohibé par l'article L. 420-2 du Code de commerce et l'article 102 du TFUE ; que le recours doit être rejeté sur l'ensemble des contestations présentées sur ces différents points ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QU' après avoir retenu que le marché pertinent était le marché français du clopidogrel (Plavix et ses génériques) commercialisé en ville et que la société Sanofi-Aventis s'y trouvait en position dominante, l'Autorité a estimé qu'elle avait abusé de cette position en se livrant, entre les mois de mai 2009 et janvier 2010, à une pratique de dénigrement des médicaments génériques concurrents du Plavix, auprès des médecins et pharmaciens ; que l'Autorité a relevé à ce sujet que la société Sanofi-Aventis avait mis en place une communication globale et structurée, diffusée par voie de presse ainsi que par l'intermédiaire de ses réseaux de visiteurs médicaux et de délégués pharmaceutiques, laquelle avait eu pour objet et pour effet de limiter l'accès au marché des génériques concurrents ; qu'elle a estimé que cette communication tendait intrinsèquement à discréditer les spécialités concurrentes, en soulignant l'existence de différences entre celles-ci et ses propres spécialités, relatives, d'une part, à la différence de sels, d'autre part, à l'absence d'indication SCA pour les génériques, différences ne pouvant se comprendre que comme substantielles dans le contexte sensible du discours tenu ; qu'elle a considéré que cette communication revêtait un caractère trompeur en ce qu'elle omettait de manière délibérée deux informations essentielles, la première sur le fait que ces différences ne résultaient que des certificats de protection complémentaires subsistants, et la seconde sur l'absence d'incidence qu'elles revêtaient sur la bioéquivalence et la substituabilité de ces médicaments ; que, selon l'Autorité, dans un contexte de réticence généralisée à l'égard des génériques, toute remise en cause de l'efficacité et de l'innocuité des spécialités concurrentes du Plavix ne pouvait avoir qu'un effet sensible sur les professionnels de santé, et il incombait à Sanofi Aventis, en sa qualité de laboratoire princeps, une responsabilité particulière de veiller à ne pas abuser de la position dominante qu'elle détenait sur le marché lorsqu'elle communiquait sur les médicaments génériques dans le cadre notamment de la promotion de son auto-générique ; que la décision retient en ce sens que la société Sanofi-Aventis a manqué à cette obligation, par la communication d'un discours ayant fait obstacle au jeu de la concurrence, qui a eu pour conséquence, au stade de la prescription du Plavix par les médecins, une forte augmentation du nombre de mention « NS », ensuite auprès des pharmaciens, au stade de la substitution, une incitation à substituer le Plavix par son auto-générique, qui s'est traduite par un profil atypique du taux de substitution de ce Princeps (arrêt p. 5 et 6) ;

1°) ALORS QUE tenu de conseiller le public et les professionnels de santé sur le contenu et les conditions d'utilisation d'un médicament, le laboratoire doit spécialement leur indiquer le principe actif et les conseiller sur les indications thérapeutiques telles qu'elles résultent de l'AMM et du Résumé des caractéristiques du produit ; que la prescription d'un médicament en dehors des limites de son autorisation de mise sur le marché et du Résumé des Caractéristiques du Produit est strictement encadrée ; qu'en affirmant, pour dénier à la société Sanofi Aventis, tout droit de communiquer sur l'absence d'indication thérapeutique de certains génériques en association avec de l'aspirine pour soigner un Syndrome Coronarien Aigu (SCA), qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique ne puissent pas se prévaloir de cette indication thérapeutique SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, tout en constatant que « l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce, ensemble les articles 5121-1 et suivants et L 5121-12-1 du code de la santé publique ;

2°) ALORS QUE le fabricant d'un médicament qui reste titulaire d'un certificat complémentaire de protection couvrant une indication déterminée postérieurement à l'expiration du brevet de base peut s'opposer à la commercialisation d'un autre médicament qui aurait cette indication ; qu'en affirmant au contraire qu'il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l'exception de l'auto générique, ne puissent pas se prévaloir de l'indication thérapeutique d'un SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale si bien qu'il n'y aurait aucune dangerosité à prescrire un générique du Plavix pour traiter un SCA en association avec de l'aspirine ou encore que la substitution d'un générique, quel qu'il soit, est possible même s'agissant du traitement d'un SCA, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce ;

3°) ALORS QU'en tout état de cause le titulaire de brevets ou de certificats complémentaires de protection est en droit de faire respecter la protection dont il bénéficie ; que le fait de communiquer sur l'existence ou l'absence de brevet n'est pas constitutif de dénigrement ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce ;

4°) ALORS QUE si la preuve d'une pratique anticoncurrentielle peut, en principe résulter d'un faisceau d'indices, l'existence d'un dénigrement ne peut, en revanche, jamais être établie par un faisceau de présomptions ; qu'il en résulte qu'un abus de position dominante soi-disant caractérisé en raison de l'existence d'un dénigrement fautif ne peut jamais résulter d'un faisceau de présomptions : qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce ;

5°) ALORS QUE l'existence d'un dénigrement suppose de démontrer l'accomplissement d'actes positifs et caractérisés, ce qui exclut toute possibilité de dénigrement par omission ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la communication de la société Sanofi Aventis tendait à discréditer les génériques concurrents en ce qu'elle omettait de manière délibérée certaines informations prétendument essentielles, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce ;

6°) ALORS QUE la communication d'un opérateur dominant ne peut pas être qualifiée de dénigrement constitutif d'abus de position dominante lorsqu'elle repose sur des constatations objectives et vérifiées ; qu'en reprochant à la société Sanofi Aventis d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché du clopidogrel de ville en dénigrant les médicaments génériques du Plavix concurrents à son propre générique, tout en admettant qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce ;

7°) ALORS QU'en matière de médicament, la communication du laboratoire est régulière lorsqu'elle favorise l'usage rationnel du médicament en le présentant de manière objective et suffisamment complète pour permettre au professionnel de santé de vérifier ces informations et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce, ensemble les articles L 5122-1 et suivants et R 5128-2 du code de la santé publique ;

8°) ALORS QUE la communication comparative d'un laboratoire pharmaceutique sur les caractéristiques de médicaments ne constitue un dénigrement que si celui-ci passe sous silence les caractéristiques comparatives défavorables de son produit sans respecter l'autorisation de mise sur le marché qui lui a été délivrée ; qu'en considérant que l'information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu'il n'est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n'était pas le même et que l'AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l'aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, ce dont il résultait que la communication était conforme à l'AMM, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce, ensemble les articles L 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

9°) ALORS QU'Il incombe à tout professionnel de santé de vérifier les informations communiquées par un laboratoire et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament qu'il prescrit ou distribue ; qu'en affirmant au contraire que la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute par un laboratoire sur les qualités intrinsèques d'un médicament peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de santé compte tenu notamment du contexte particulier résultant d'une part de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie, et du cadre juridique réglementant les spécialités génériques ou encore de l'aversion au risque des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce, ensemble l'article 87 de la directive 2001/83 modifiée instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

10°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de professionnels de santé s'est effectivement déterminé en fonction des publicités litigieuses ; qu'en considérant que le seul fait d'instiller un doute ou une crainte dans l'esprit des professionnels de santé suffisait à établir le caractère trompeur de la communication ainsi que le dénigrement et l'abus de position dominante allégués, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du Code de commerce, ensemble les articles L 121-1 du code de la consommation et L 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;

11°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de pharmaciens s'est effectivement déterminé au vu des pratiques reprochées; qu'en reprochant au contraire à la société Sanofi Aventis de ne pas rapporter la preuve de l'indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du Code de commerce, ensemble les articles L 121-1 du code de la consommation, L 5122-1 et suivants du code de la santé publique et 1315 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION (sanction)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours formés par les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis France contre la décision n° 13-D-11 de l'Autorité de la concurrence du 14 mai 2013 ;

AUX MOTIFS QUE sur les sanctions, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, relatif aux critères de détermination des sanctions pécuniaires, dispose que : « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du Code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. » ; que le quatrième alinéa relatif au montant maximum des sanctions précise que « (...) Le montant maximum est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante» ; qu'en ce qui concerne l'étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées, il est rappelé qu'au-delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l'Autorité de la méthode de détermination de son communiqué sanctions, qui ne constitue qu'une directive au sens administratif du terme, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d'apprécier si, en définitive, l'Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; que sur le volume des ventes, la société Sanofi-Aventis reproche à l'Autorité de la concurrence d'avoir retenu pour base de calcul de la sanction un chiffre erroné ; qu'elle explique à ce sujet que la société Sanofi qui a découvert et conçu le Plavix a concédé l'ensemble des droits privatifs de ce médicament à une société en nom collectif dénommée SNC Sanofi Pharma BMS, qui est détenue à 50,1 % par la société Sanofi et 49,9 % par la société BMS, que la SNC a confié par convention la commercialisation du Plavix dans le monde à ces deux sociétés Sanofi et BMS et qu'en France, ces tâches sont assurées par une société en participation, détenue à 50,1 % par elle-même, Sanofi-Aventis, et à 49,9 % par la société BMS France ; qu'elle ajoute que le chiffre d'affaires lié aux ventes de Plavix en France est comptabilisé par elle seule pour le compte de la société en participation, en raison de l'absence de personnalité juridique de celle-ci, que les frais et coûts de promotion supportés par elle et par la société BMS France viennent en diminution de ce chiffre d'affaires, dont le solde est ensuite alloué à chacune, à concurrence du montant de leur part dans la société en participation, ; qu'elle estime que le choix de l'Autorité de la concurrence de retenir pour valeur des ventes le montant total de cellesci tel qu'il figure dans sa comptabilité, alors que 49,9 % est attribué à BMS, constitue une erreur ; qu'elle fait valoir à cet égard que la valeur des ventes doit être une valeur objective qui, au-delà des écritures comptables, est destinée à proportionner l'amende au montant des ventes imputables individuellement à chaque entreprise ayant participé à l'infraction ; que l'Autorité de la concurrence a évalué l'assiette de la sanction au regard de la valeur des ventes de Plavix et de Clopidogrel Winthrop ; que c'est à juste titre qu'elle a décidé que le montant total des ventes de Plavix, tel qu'il figure dans la comptabilité de la société Sanofi-Aventis, devait être pris en compte, sans réduction de la part attribuée à la société BMS pour d'uniques raisons tenant à l'organisation du groupe de sociétés Sanofi et à sa politique interne ; qu'en effet, ainsi que le relève l'Autorité, la pratique développée était destinée à favoriser l'ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France ; que la prise en compte de l'intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et du générique Clopidogrel Winthrop n'est pas contraire aux principes d'individualisation de la sanction, contrairement à ce que soutient la requérante, puisqu'elle permet de donner une mesure de la gravité de la pratique et de la réalité économique de l'infraction en cause au regard du contexte dans lequel elle a été mise en oeuvre ; que de plus cette analyse est conforme à l'intention du législateur, qui, lorsqu'il a réformé les dispositions relatives aux sanctions, le 15 mai 2001, a lui- même prévu la prise en compte du chiffre d'affaires consolidé pour l'examen du plafond de la sanction, en précisant que cette réforme était destinée à ce que les sanctions pécuniaires soient « mieux adaptées aux pratiques mises en oeuvre par [des] groupe[s] » (Cf. exposé des motifs de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques), ce dont il se déduit que l'organisation juridique d'un groupe de sociétés ne doit pas permettre aux entreprises, ou être pour elles l'occasion, de minorer les sanctions qu'elles encourent lorsqu'elles mettent en oeuvre des pratiques prohibées par le droit de la concurrence ; que le recours doit être rejeté sur ce point ;

QUE sur la durée des pratiques, la requérante reproche encore à la décision d'être entachée d'une erreur de droit, en ce qu'elle n'a pas pris en compte la durée des pratiques en cause dans le calcul du montant de base de l'amende, aboutissant à une solution qui, selon elle, viole le principe de proportionnalité, et qui prive la décision de motif à ce sujet ; qu'elle objecte que l'Autorité qui a, à plusieurs reprises, relevé que la pratique avait duré cinq mois, aurait dû appliquer un coefficient de 5/12ème à la valeur des ventes ; qu'elle ajoute qu'en justifiant son choix d'appliquer un coefficient de 1 par le fait que si la pratique avait duré cinq mois, ses effets dénigrants se sont fait ressentir pendant une année, l'Autorité n'a pas respecté sa pratique décisionnelle tant en matière d'abus de position dominante que d'entente, ni celle des autorités et juridictions européenne, la Commission européenne, confirmée sur ce point par le tribunal et la Cour de justice, comptabilisant systématiquement, pour les infractions inférieures à un an, leur durée réelle ; que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif tant de la gravité que du dommage à l'économie ; que toutefois, pour avoir un sens, l'appréciation de la durée de mise en oeuvre ne saurait être déconnectée de celle des effets de la pratique, lorsque ceux-ci ont perduré dans le temps au-delà des faits en cause ; que tel est le cas du dénigrement qui introduit une opinion défavorable qui demeure attachée à l'entreprise ou au produit visé jusqu'à ce que l'expérience ou la diffusion d'une contre-opinion permette d'inverser l'appréciation négative instillée ; que c'est donc à juste titre que l'Autorité a appliqué au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation de la durée des effets de la pratique en cause, et ce, abstraction faite de la référence à la date de la communication des griefs, à laquelle l'Autorité n'a finalement donnée aucune portée ; que le fait que dans d'autres décisions relatives à des pratiques différentes, l'Autorité n'ait pas retenu une approche identique ne saurait conduire à considérer qu'elle a, en l'espèce, commis une erreur d'appréciation, d'autant que dans les deux cas cités par la société requérante, les pratiques en cause avaient eu un effet immédiat, celui de faire disparaître un produit concurrent, pour la première, et d'avoir favorisé une filiale auprès des consommateurs, dans le second ; qu'il en est de même s'agissant des jurisprudences communautaires citées lesquelles ne concernent que des cas de cartel ; que les moyens du recours sur ce point doivent en conséquence être rejetés ;

QUE sur l'appartenance à un groupe, la société Sanofi-Aventis fait aussi grief à la décision de lui avoir imposé une majoration d'amende de 50 % au titre de sa puissance économique ; qu'elle soutient qu'une telle analyse, en matière d'abus de position dominante, revient à condamner doublement l'entreprise, le critère de la puissance économique étant utilisé aux fins de caractériser l'infraction et de majorer l'amende ; qu'elle ajoute que ce procédé conduit à augmenter systématiquement les sanctions des entreprises en position dominante, ce qui serait contraire au principe d'individualisation de la sanction, prévue à l'article L.464-2 du Code de commerce ; que la prise en compte de la puissance économique d'une entreprise pour caractériser sa position dominante ne constitue pas un obstacle à ce que cet élément soit aussi pris en compte dans le calcul de la sanction au titre d'une majoration, comme l'a fait l'Autorité de la concurrence ; que l'analyse à laquelle elle a procédé ne revient pas, contrairement à ce que soutient la requérante, à la condamner doublement au titre de sa puissance économique, qu'en effet, si cette situation est un des éléments sans lequel l'infraction ne peut être constituée, elle n'est pas sanctionnée en tant que telle, mais à raison des agissements mis en oeuvre par l'opérateur économique qui la détient ; que de plus, la cause de majoration retenue par l'Autorité dans la décision attaquée n'est pas la puissance économique par elle-même, mais la mesure de celle-ci, le groupe de sociétés Sanofi ayant une envergure mondiale, et ayant réalisé en 2012 un chiffre d'affaires consolidé au niveau mondial de plus de 34,9 milliards d'euros, ainsi qu'un résultat net de l'ensemble consolidé de 5,136 milliards d'euros ; que l'appartenance à un groupe de sociétés majoration de la sanction d'une infraction au droit de la concurrence en ce que cette circonstance est de nature à accroître l'ampleur de la portée économique de l'infraction et favorise un effet d'exemplarité tant pour les autres sociétés du groupe que pour les entreprises de moindre importance mais opérant dans le même secteur ; que, de plus et nonobstant le principe d'autonomie de la personne morale de chaque société au sein d'un groupe, cette appartenance constitue un caractère propre à permettre à la filiale concernée d'assumer la charge d'une sanction plus élevée qu'elle ne le serait pour une entreprise de moindre envergure ; qu'enfin, en l'espèce, l'Autorité a relevé un certain nombre d'éléments qui seront examinés dans les développements ci-dessous et qui démontrent que la société Sanofi, société holding du groupe et mère de la société Sanofi-Aventis, a par son influence déterminante dans cette filiale, ainsi que les orientations qu'elle définissait, participé aux pratiques, ce dont il résulte que l'appartenance au groupe a joué un rôle dans la mise en oeuvre de celles-ci ; que le moyen doit en conséquence être rejeté ; que la société Sanofi-Aventis soutient encore que le taux de 50 % au titre de la majoration de l'amende est excessif au regard de son chiffre d'affaires et enfreint le principe de proportionnalité des peines ; qu' elle fait valoir, à ce titre, que ce taux est bien plus élevé que ceux appliqués dans d'autres décisions ; que, cependant, la sanction imposée par l'autorité de la concurrence doit, outre son caractère répressif, permettre de dissuader les entreprises d'adopter des comportements semblables à ceux sanctionnés, particulièrement nocifs pour le fonctionnement de l'économie ; que tel est le cas des pratiques de l'espèce mises en oeuvre par un groupe de sociétés mondialement renommé, et destinées à entraver l'entrée sur le marché des génériques d'un des médicaments les plus prescrits dans le monde et coûteux pour l'assurance maladie, que par ailleurs, le taux de 50 % a été appliqué non pas à l'amende, mais au montant de base sur lequel elle a été calculé, ce qui est justifié par la faible proportion de la valeur des ventes retenue comme assiette de la sanction qui ne représente que 0,6 % du chiffre d'affaires consolidé au niveau mondial du groupe de sociétés qui s'est élevé à plus de 34,9 milliards et celui du résultat net de l'ensemble consolidé de 5,136 milliards d'euros, sans que les comparaisons invoquées par la société Sanofi-Aventis avec d'autres décisions concernant des pratiques différentes et d'autres entreprises ne conduisent à constater une inégalité de traitement par l'Autorité qui, comme elle le fait observer, a, avant et après la décision querellée, appliqué une majoration de 50 %, notamment dans des situations d'abus de position dominante (¿) ;

1°) ALORS QUE selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci « engage l'Autorité » et « lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné » ; qu'ainsi l'Autorité de la concurrence s'est engagée à déterminer la valeur des ventes pour le calcul de la sanction par référence « au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » ; que si cette méthode de détermination des sanctions ne lie pas le juge judiciaire, elle s'impose en revanche à l'Autorité de la concurrence ; qu'en estimant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par ce communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action qu'elle avait elle-même rédigé, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L 464-2 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci « engage l'Autorité » et « lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné » ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par le communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action, nonobstant l'engagement exprès qu'elle avait pris de le respecter, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'en affirmant, pour prendre en compte la totalité des ventes y compris celles réalisées par la société BMS que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la pratique développée était destinée à favoriser l'ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France, bien qu'elle ait expressément jugé par ailleurs, dans la décision déférée, que l'entente initialement reprochée aux sociétés Sanofi et BMS concernant la vente du Plavix n'était pas établie, ce dont il résultait qu'aucune collusion n'existait entre elles et que les pratiques reprochées à Sanofi n'étaient pas destinées à favoriser les ventes réalisées par BMS, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ainsi que les articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce ;

4°) ALORS QUE la valeur des ventes prise en compte pour déterminer le montant de base de la sanction correspond « au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement fixer le montant de base de la sanction de Sanofi en tenant compte non seulement de la valeur des ventes de Plavix de Sanofi mais aussi de la valeur des ventes revenant à BMS au seul prétexte qu'une écriture comptable attestait que sa part avait transité dans les comptes de Sanofi mais au mépris de la réalité économique, la cour d'appel qui a méconnu les principes de proportionnalité et d'individualisation de la sanction, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

5°) ALORS QUE méconnaît le principe de proportionnalité, l'Autorité de la concurrence qui, pour fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes retient délibérément une durée de l'infraction supérieure à la réalité ; qu'en considérant que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif de la gravité et du dommage à l'économie et que l'Autorité de la concurrence a pu valablement appliquer au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation des effets de la pratique quand bien même celle-ci n'avait effectivement pas duré 1 an mais 5 mois, ce qui devait nécessairement conduire à fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes à 5/12ème seulement, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

6°) ALORS QUE l'appartenance à un groupe ne constitue pas par elle-même une cause d'aggravation de la sanction ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ; ECLI:FR:CCASS:2016:CO00890
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