LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par :

- M. Michel X...,
- La société Le Star,
- La société Distriloisir,
- La société Vidéo kit,
- M. Christophe Y..., en qualité de mandataire judiciaire
de la société Fun games automatic,
- M. Manuel Z...,
- M. Bernard A...,
- L'administration des douanes et droits indirects, partie civile,

contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 10 mars 2015, qui a condamné pour infractions à la législation sur les jeux de hasard, les cinq premiers respectivement à 15 000, 15 000, 10 000, 10 000 et 15 0000 euros d'amende, pour infractions à la législation sur les contributions indirectes, les premier, deuxième et cinquième, solidairement, à des pénalités fiscales et au paiement des droits fraudés, et a prononcé une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 29 juin2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Guichard ;

Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, de la société civile professionnelle MONOD, COLIN et STOCLET et de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT et BOUCARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LE BAUT ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X... et les sociétés Le star, Distriloisir, Vidéo Kit, Fun games ont été poursuivis, des chefs d'infractions à la législation sur les jeux et à la législation sur les contributions indirectes, pour avoir mis à disposition, installé, détenu ou exploité des bornes interactives permettant à l'usager, contre paiement d'une somme d'argent, de choisir entre une navigation sur internet et la participation à des jeux permettant de gagner une somme d'argent ; que le tribunal a déclaré les prévenus coupables d'une partie des faits reprochés, les a condamnés à des amendes et a sursis à statuer sur les pénalités fiscales et sur les demandes de l'administration en paiement des droits éludés ; que les prévenus et le ministère public ont fait appel ;

En cet état :

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour M. X... et les sociétés Distriloisir, Le Star et Vidéo Kit, pris de la violation des articles L. 322-2, L. 324-2 et L. 324-3 du code de la sécurité, L. 121-36 du code de la consommation, 121-3 du code pénal, 1559, 1560, 1563, 1791 et 1804 B du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que la cour d'appel a déclaré M. X..., en sa qualité de gérant de fait de la société Distriloisir, coupable de mise à disposition d'appareils de jeux interdits dans un lieu public, la société Video Kit coupable de l'infraction de mise à disposition d'appareils de jeux interdits dans un lieu public, la société Le Star coupable d'exploitation, de mise à disposition et détention d'appareils de jeux interdits dans un lieu public, et M. X..., en qualité de gérant de fait de la société Le Star, coupable d'exploitation, de mise à disposition et de détention d'appareils de jeux interdits dans un lieu public, et, en conséquence, les a condamnés à des amendes et a ordonné la confiscation des appareils ;

" aux motifs que l'importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, notamment par l'apparition de signes, de procurer moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, y compris sous forme de parties gratuites, est interdite ; qu'il en est de même pour la détention, la mise à disposition de tiers, l'installation et l'exploitation de ces appareils sur la voie publique et ses dépendances, dans les lieux ouverts au public et dans leurs dépendances, ainsi que pour l'exploitation ou la mise à disposition de tels appareils dans les lieux privés par une personne physique ou morale ; qu'au cas particulier, les enquêteurs qui se sont rendus dans les débits de boissons où ils ont fait de minutieuses constatations et qui ont entendu tant les débitants que les exploitants, ont pris soin de faire ressortir que l'on se trouvait en présence d'appareils qui déterminaient le gagnant au hasard, en offrant aux joueurs la possibilité de gagner des chèques ; qu'il en résultait que le jeu n'avait rien d'un jeu gratuit, les organisateurs ayant mis en place ces installations afin de faire des bénéfices qui se sont révélés conséquents ; que le critère de l'offre au public est rempli et n'est au demeurant pas contesté puis les bornes étaient placées dans des lieux accessibles au public, tels que débits de boissons ou de tabac, brasserie ; que celui de sacrifice pécuniaire de la part du joueur est de même patent puisque les joueurs devaient, avant de jouer, effectuer un paiement pour accéder non pas à internet mais pour avoir accès aux jeux installés sur la machine, cela sans nécessité d'une connexion préalable sur la toile, ce qui démontrait l'existence d'une mise de fond initiale ; que le sacrifice financier était nettement plus élevé que le coût d'une connexion dans un cybercafé ; qu'en outre, les joueurs pouvaient avoir gratuitement accès à la wifi dans certains établissements ; que tout était fait pour présenter les bornes internet comme des appareils de jeux ; que l'accès gratuit au jeu, lorsqu'il était prévu dans le règlement du jeu, restait théorique et n'était pas effectif, les joueurs qui ignoraient en pratique l'existence d'une telle modalité, n'en faisant en pratique pas usage ; que tout était fait pour présenter les bornes internet comme des appareils de jeux ; que l'on ne se trouvait donc pas en présence de bornes internet ouvrant des possibilités de jeu accessoires, mais bien en présence de bornes de jeu de hasard permettant accessoirement un accès à la toile à laquelle, en pratique, le joueur ne se connectait pas ; qu'ainsi au terme de cette analyse, la cour considère que les lieux ou sont implantées les bornes sont ouverts au public, que les bornes litigieuses sont bien des appareils au sens de l'article L. 324-2 du code de sécurité intérieure, que les différents jeux proposés reposent sur le hasard, que l'utilisation de ces appareils permet d'obtenir des avantages directs ou indirects sous forme de bons d'achat ou de chèques, que l'accès au jeu se faisant nécessairement moyennant enjeu ; qu'en conséquence, les infractions d'exploitation, mise à disposition, installations et détentions de jeux interdits sont bien constituées ; que M. X... a reconnu qu'il était le concepteur des bornes qu'il avait ensuite fait fabriquer par la société Video Kit en tant que dirigeant de cette personne morale ; que la société Le Star dont il était le gérant de fait avait l'acquisition de certaines d'entre elles qu'elle s'était chargée d'exploiter ; que la société Distriloisir qu'il « drivait » apportait une assistance matérielle aux exploitants tenus de rembourser les gains ; qu'il a admis le rôle central qui avait été le sien au sein de ces diverses personnes morales mais soutient que les appareils dont il connaissait la finalité ne méconnaissaient pas la législation en vigueur et permettaient d'organiser des loteries promotionnelles qui lui paraissaient régulières et qu'il n'était pas responsable de l'utilisation abusive des appareils fournissant des revenus conséquents ; que toutefois, l'analyse du système aboutit à exclure cette thèse ; que les agissements de la société Distriloisir dont M. X... assurait de fait la direction, de la société Video Kit, dirigée par ce dernier et de la société Le Star, dirigée en fait par M. X..., constituent un tout indivisible ; qu'il s'ensuit que la cour infirme le jugement en ce qu'il avait renvoyé des fins de la poursuite M. X... en sa qualité de gérant de fait de la société Distriloisir du chef de mise à disposition d'appareils de jeux interdits ; qu'en revanche, elle le confirme en ce qu'il a déclaré coupable la société Video Kit de l'infraction de mise à disposition d'appareils de jeux interdits, la société le Star d'exploitation, de mise à disposition et détention d'appareils de jeux interdits, M. X... en qualité de gérant de fait de la société le Star d'exploitation, de mise à disposition et détention d'appareils de jeux interdits et les condamne en conséquence ;

" 1°) alors que si la détention, la mise à disposition de tiers, l'installation et l'exploitation, dans les lieux ouverts au public, de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, notamment par l'apparition de signes, de procurer moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, y compris sous forme de parties gratuites, est interdite, en revanche ne constitue pas une activité illicite l'exploitation de bornes donnant accessoirement accès à un jeu de loterie gratuit ; qu'en l'espèce, les demandeurs faisaient valoir que l'accès aux jeux était strictement lié à la connexion internet et que l'utilisateur pouvait, après connexion, soit accéder à une loterie gratuite, soit opter pour une loterie promotionnelle payante avec possibilité de se faire rembourser la mise des jeux auxquels il avait accédé ; que pour décider que les bornes litigieuses avaient été détournées en jeux d'argent et de hasard, la cour d'appel s'est bornée à constater que le coût d'accès au réseau internet était nettement plus élevé que le coût d'une connexion dans un cyber café, que les bornes étaient installées dans des lieux où l'utilisateur pouvait avoir accès au « wifi » et que la procédure de remboursement était complexe ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel n'a pas suffisamment caractérisé le sacrifice pécuniaire de la part du joueur et a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des dispositions précitées ;

" 2°) alors qu'en tout état de cause, l'exploitation d'une borne disposant d'une loterie dite « à double voie » offrant la possibilité au consommateur de participer au tirage soit gratuitement, soit moyennant enjeu, n'est pas illicite ; qu'en effet, l'existence de la voie gratuite fait obstacle à la qualification de loterie prohibée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a constaté la possibilité de remboursement de l'enjeu et qui, cependant, est entrée en voie de condamnation, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé les dispositions précitées ;

" 3°) alors que le délit d'exploitation, de mise à disposition ou de détention d'appareils de jeux interdits est un délit intentionnel et le prévenu doit savoir que cette activité n'est pas autorisée par la loi ; qu'en l'espèce, les prévenus faisaient valoir que les loteries promotionnelles que proposaient les appareils litigieux lui paraissaient régulières dans la mesure où l'accès aux jeux ne pouvait avoir lieu directement et où, pour y accéder, l'utilisateur devait préalablement utiliser les outils de navigation internet ; qu'en affirmant péremptoirement que l'analyse du système aboutit à exclure cette thèse sans mieux caractériser l'intention frauduleuse du prévenu, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des dispositions précitées " ;

Sur le second moyen de cassation, proposé pour M. X... et les sociétés Distriloisir, Le Star et Vidéo Kit, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, 1791, 1800 et 1804 B du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Le Star et M. X..., en qualité de gérant de fait de la société Le Star et de gérant de fait de la société Distriloisir, coupables de défaut de déclaration de recettes des jeux et de défaut de paiement de l'impôt sur les spectacles de 4e catégorie et de les a, en conséquence, condamnés solidairement à une amende de 30 euros et à une pénalité proportionnelle de 161 292 euros pour chacune des infractions ;

" aux motifs que les maisons de jeux sont celles où sont pratiquées les jeux d'argent et qui n'entrent pas dans la catégorie de cercle de jeux et il résulte des dispositions des articles 1797 et 1799 du code général des impôts que sont tenus solidairement des condamnations toutes personnes dirigeant, administrant ou exploitant la maison de jeux à un titre quelconque comme aussi toutes celles qui ont participé à la fraude ou l'ont sciemment favorisée et qu'est punie des peines applicables à l'auteur principal toute personne convaincue d'avoir facilité la fraude ou procuré sciemment les moyens de la commettre ; que les infractions de défaut de déclaration de recettes et de défaut de paiement de l'impôt sont des infractions fiscales de nature délictuelle de la compétence du tribunal correctionnel, chacune punie d'une amende fiscale, les amendes pénales étant à même de se cumuler, d'une pénalité fiscale d'un montant compris entre un et trois fois le montant des droits fraudés évalués, en tant que de besoin, par le tribunal, d'après les éléments communiqués par l'administration sans préjudice de mesures de confiscation ; que, selon l'article 126 annexe IV du code général des impôts, sont considérés, en principe, comme jeux de hasard, tous les jeux d'argent, qu'il s'agisse de jeux de cartes ou d'autres jeux ; que les maisons de jeux sont celles où sont pratiqués des jeux d'argent lorsque les conditions requises pour avoir la qualité de cercles ne sont pas remplies ; qu'au cas particulier, il résulte à suffisance des investigations des gendarmes et de la douane judiciaire, ainsi qu'il a été détaillé plus haut, que les bornes litigieuses installées dans des débits de boissons et tous lieux quelle que soit leur appellation, étaient offertes au public et permettaient des jeux d'argent moyennant une mise de fond, ce qui caractérise l'existence d'une maison de jeux ; que la tenue d'une maison de jeux de hasard constitue la quatrième catégorie de spectacle et le tarif de l'imposition est fonction du montant des recettes annuelles ; qu'il s'ensuit que les infractions de défaut de paiement de l'impôt sur les jeux et d'omission de déclaration de recettes le premier de chaque mois sont constitués et imputables à la société Fun games automatic, à la société Le Star et à M. X... en sa qualité de gérant de fait de cette dernière société ainsi que de gérant de fait de la société Distriloisir ; que les condamnés sont solidairement redevables d'une amende fiscale que la cour est en mesure d'arrêter à la somme de 30 euros et d'une pénalité proportionnelle que les juges sont en mesure de fixer, au vu d'une pièce qui est dans le débat et a été contradictoirement débattue devant les premiers juges et en tenant compte de l'article 1797 du code général des impôts, à la somme de 161 292 euros, correspondant à la fiscalité éludée ;

" 1°) alors qu'en matière de contributions indirectes, la violation en connaissance de cause des prescriptions légales et réglementaires implique, de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'article 121-3 du code pénal ; qu'en l'espèce, pour déclarer les prévenus coupables d'infraction à la législation sur les contributions indirectes, la cour d'appel s'est bornée à relever que les bornes litigieuses installées dans des débits de boissons étaient offertes au public et permettaient des jeux d'argent moyennant une mise de fond, ce qui caractérisait l'existence d'une maison de jeux de hasard dont la tenue constitue la quatrième catégorie de spectacles et dont le tarif d'imposition était fonction du montant des recettes annuelles ; qu'en s'abstenant de rechercher si les prévenus avaient délibérément tenté d'échapper aux obligations fiscales relatives aux maisons de jeux, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intention coupable et a violé les dispositions précitées ;

" 2°) alors qu'il résulte des articles 1791, 1800 et 1804 B du code général des impôts que chaque infraction à la législation des contributions indirectes est punie d'une amende et d'une pénalité proportionnelle, d'une part, et du paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues en raison de l'infraction, d'autre part ; que le juge ne peut donc condamner au versement d'une amende et de pénalités fiscales qu'en ordonnant le paiement des sommes fraudées, à défaut de quoi amende et pénalités sont dépourvues de fondement juridique ; qu'en ordonnant le versement d'une amende et de pénalités fiscales quand, faute de poursuites civiles, la cour d'appel ne pouvait ordonner le paiement de l'impôt, l'arrêt a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des dispositions précitées " ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Fun games automatic et MM. A... et Z..., pris de la violation des articles L. 324-2 et L. 324-3 du code de la sécurité intérieure, 111-4 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Fun Games coupable d'avoir installé, mis à la disposition et exploité dans un lieu public ou ouvert au public un ou plusieurs appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permettant éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, en l'espèce des bornes internet Fun Web ;

" aux motifs qu'il convient d'emblée de rappeler que l'importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, notamment, par l'apparition de signes, de procurer moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, y compris sous forme de parties gratuites, est interdite ; qu'il en est de même pour la détention, la mise à disposition de tiers, l'installation et l'exploitation de ces appareils sur la voie publique et ses dépendances, dans les lieux publics ou ouverts au public et dans leurs dépendances, ainsi que pour l'exploitation ou la mise à disposition de tels appareils dans des lieux privés par une personne privée, physique ou morale ; qu'à cet égard il a été jugé que le fait d'exploiter, dans un bar, une console de jeu électronique de type vidéo poker, offrant au joueur un gain en argent, constitue le délit réprimé par les articles 2 et 3 de la loi du 12 juillet 1983 et que peuvent donc être condamnés pénalement tant les gérants de la société exploitant cet appareil que les tenanciers de l'établissement, ces demi ers ayant procédé à l'installation du dispositif de réception des gains qu'ils partageaient avec les exploitants (crim. 24 oct. 2006, n 06-80. 808) ; Cette jurisprudence a été maintenue, à propos du poker, par la cour de cassation le 30 octobre 2013 (crim. 30 octobre 2013 pourvoi n° 12-84784) et si la définition du jeu de hasard donné par l'article 2 de la loi du 12 janvier 2010, tel qu'il a été modifié par la loi du 17 mars 2014, renvoie désormais à la définition de la loterie, cela n'interfère pas sur la répression dans la mesure où, selon l'article L. 322-2 du code de la sécurité intérieure, est réputée loterie " toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû même partiellement au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé de la part des participants ", ce qui est manifestement le cas du poker au regard de la jurisprudence de la chambre criminelle ; qu'au cas particulier, les enquêteurs qui se sont rendus dans les débits de boissons où ils ont fait de minutieuses constatations et qui ont entendu tant les débitants que les exploitants ont pris soin de faire ressortir que l'on se trouvait en présence d'appareils qui déterminaient le gagnant au hasard, en offrant aux joueurs la possibilité de gagner des chèques ; qu'il en résultait que le jeu n'avait rien d'un jeu gratuit, les organisateurs ayant mis en place ces installations afin de faire des bénéfices qui se sont révélés conséquents comme les pièces de la procédure permettent de le constater ; qu'il ne peut, par ailleurs, qu'être relevé au regard des éléments de preuve qui ont pu être réunis que le critère de l'offre au public est rempli et n'est au demeurant pas contesté puisque les bornes étaient placés dans des lieux accessibles au public tels que débits de boisson ou de tabac, brasseries etc... Celui du sacrifice pécuniaire de la part du joueur est de même patent puisque il a pu être établi, par les constatations opérées, que les joueurs devaient, avant de jouer, effectuer un payement pour accéder non pas à internet mais pour avoir accès aux jeux installés sur la machine, cela sans nécessité d'une connexion préalable à la toile, ce qui démontrait l'existence d'une mise de fond initiale précédant les jeux ; que les vérifications entreprises ont, au demeurant, clairement fait ressortir que le sacrifice financier était nettement plus élevé que le coût d'une connexion dans un cybercafé et que les machines, pour en tenir compte, étaient conçues pour accepter non seulement des pièces mais également des billets ; que l'audition tant des joueurs que des dépositaires a révélé que la clientèle, motivée par l'appât du gain, ne venait manifestement pas pour surfer sur la toile ; qu'il est, en outre, constant, au regard des documents qui ont pu être réunis, que les bornes internet n'étaient pas présentées comme telles aux joueurs qui pouvaient avoir gratuitement accès au wifi dans certains établissements et que tout était fait pour présenter les appareils, généralement implantés à proximité des jeux de hasard de type PMU, comme des appareils de jeux ; qu'il a, enfin, pu être établi que l'accès gratuit au jeu, lorsqu'il était prévu dans le règlement du jeu, restait théorique et n'était pas effectif, l'audition d'un des exploitants ayant permis de mettre en évidence que les joueurs qui ignoraient en pratique l'existence d'une telle modalité n'en faisant en pratique pas usage ; qu'il était donc possible de déduire du rapprochement de l'ensemble de ces éléments que l'on se trouvait non pas en présence de bornes internet ouvrant des possibilités de jeu accessoires mais bien en présence de bornes de jeu de hasard permettant accessoirement un accès à la toile à laquelle en pratique le joueur ne se connectait pas ; qu'à cet égard et contrairement aux allégations des prévenus, les enquêteurs, douaniers ou gendarmes ont toujours eu soin de se faire expliquer le fonctionnement des machines et ont pris des photos représentant des captures d'écran desquelles il ressort qu'il s'agit bien pour le client, après paiement, de jouer à des jeux de type bingo qui lui permet de gagner des chèques cadeaux ou des chèques bancaires ; que toute cette analyse repose sur l'examen des procès-verbaux relatant l'ensemble des investigations des gendarmes et douaniers que la cour synthétise ci-après ; qu'ainsi, il est constant que dans le débit boissons El Chupito situé à Andernos-les-Bains, le gérant a reconnu qu'une borne fun Web force 2 avait été installée par la société Le Star au printemps 2009, qui lui avait proposé 30 % des gains investis par la clientèle ; que le cafetier rappelait que lorsque le client introduisait 2 euros dans la borne, il avait le choix, soit d'aller sur internet, soit de jouer pour essayer de gagner des chèques cadeaux ; qu'il précisait que lorsque le représentant de la société la Star venait récupérer la caisse il tapait un code et la machine délivrait un ticket des opérations qui indiquait la somme qui revenait à chaque client ; que les enquêteurs découvraient dans le bar " les acanthes " à Orignolles, une borne installée par la société Fun game automatic ; que le cafetier indiquait que le placier lui avait présenté cette machine comme une borne internet qui offre également des jeux permettant de gagner des bons d'achat ; que dans le restaurant " le relais " à Leogeats, la société Fun games automatic avait installé une borne fun Web force 2 ; que, selon le restaurateur, le placier lui avait présenté la partie internet et la partie jeux avec rétribution en bons d'achat ou chèques ; qu'il précisait que le client mettait d'abord de l'argent dans la machine avant de pouvoir jouer à trois jeux un jeu de quilles qui reprend certaines règles du poker un autre jeu de boules et un dernier jeu reprenant le principe du bandit manchot ; que si le joueur gagne, il peut transformer ce cumul de point en bon d'achat ou en chèque lequel lui est adressé à domicile ; qu'il ajoutait que très peu de personnes utilisaient cette machine pour aller sur internet ; que dans le débit de boissons la gazette à Valeyrac, une console fun Web force a été installée par la société Fun game automatic ; que la console accepte des billets de 5 et 10 et des pièces de let 2 euros. Le cafetier précisait que la machine fonctionnait avec cinq ou six clients fidèles qui lui avaient rapporté 300 à 400 par mois ; le placier venait tous les vendredis relever les compteurs et faire le partage ; que les clients n'utilisaient pas la borne pour accéder à internet puisque le cafetier proposait la Wifi gratuite ; qu'à Bordeaux, dans le café le Ghizen, il était découvert une borne fun Web force 2 placée par Fun games automatic ; que le cafetier montrait aux enquêteurs que sur la page d'accueil en bas à gauche il y avait un accès indiqué " tous les jeux gratuits " lesquels étaient des jeux de fruits de quilles et de boules ; les bons d'achat étaient gagnés par tranche de cinq cents Kyokos ; que lors de cette visite, les enquêteurs procédaient à nouveau à des captures d'écran opération par opération qui permettait de visualiser en détail les jeux et, en cas de succès l'affichage " bon d'achat " ou " chèque » ; qu'en ce dernier cas, le joueur remplissait le formulaire à l'écran avec son nom son prénom son adresse, le validait et l'envoyait par mail à l'opérateur qui en retour lui envoie par voie postale le chèque bancaire ; que le client introduit des pièces dans le moniteur et par l'intermédiaire de l'écran tactile accède d'abord au serveur puis muni de sa carte de membre initialement délivrée par le cafetier il accède au jeu de son choix qui lui permet de gagner de l'argent ; que le cafetier précisait n'avoir aucun accès ni à la machine ni au serveur ; que dans l'établissement le relais des Landes à Salles, les enquêteurs constataient la présence d'une borne Fun web exploitée par Fun games, et des carnets de bon d'achat ; que selon le cafetier, il était certain que la machine fonctionnait avec de l'argent que le client devait mettre pour accéder aux jeux : il gagnait des " Kyokos " convertibles en bons d'achats ou chèques ; que dans le café la Toscane à Lormont, il était repéré un appareil borne fun Web force 2 exploité par la société Fun game, ainsi que des carnets à souche de bons d'achat ; que le tenancier expliquait que la borne était là depuis décembre 2010 et qu'auparavant il en avait une autre et ce depuis mars 2009 ; que l'écran de cette première machine supportait un jeu de quilles, un de boules et un de rouleaux permettant de jouer comme au poker ; que le placier lui avait changé la machine en indiquant que la première était illégale et lui avait remis la seconde en lui disant qu'elle était légale ; que les jeux changeaient mais l'intérêt du client était toujours le même à savoir gagner des bons d'achat ou des chèques à leur nom émis par l'exploitant ; que la borne servait surtout pour les jeux ; qu'à Créon, dans un café, les enquêteurs découvraient une borne internet fun Web force 2 placée par la société Fun game automatic et qui succédait à une précédente borne de première génération ; que la tenancière du café s'était vue expliquer le fonctionnement de la borne par le placier qui avait mis l'accent sur la fonction jeux et elle précisait que la connexion internet n'intéressait personne ; qu'au bar de la gare à Margaux, en présence d'une borne Fun Web exploitée par Fun games automatic les gendarmes faisaient des photographies des captures d'écran de la borne desquelles il résultait qu'au démarrage, en cliquant sur l'application jeux gratuits on accédait bien au jeu de quilles, au jeu de fruits et de boules ; que le placier avait expliqué au cafetier comment jouer et ce dernier précisait que le jeu qui marchait le mieux c'était le jeu de poker ; que dans le bar PMU à Pauillac était installé deux bornes fun Web force 2 ; que le tenancier du café exposait que le placier de la société Fun game automatic lui avait proposé d'installer les bornes en lui expliquant qu'il s'agissait d'un jeu de quilles ou les joueurs pouvaient faire des combinaisons et gagner des points ; que la borne sert d'accès internet mais pour la clientèle le principal intérêt de ces bornes réside dans ces jeux qui sont attractifs ce jeu attire les clients qui ont le choix entre trois jeux différents bandits manchots jeux de quilles et un troisième lorsque les joueurs réalisent des combinaisons de marque des points qui leur permettent ensuite d'obtenir des chèques ; que le cafetier n'a pas accès aux monnayeurs ne peut pas intervenir sur la machine ; que c'est ainsi qu'une cliente habituée expliquait aux enquêteurs qu'elle met d'abord son argent dans la machine et qu'en appuyant sur " ticket " des jeux apparaissent ; lorsqu'elle gagne, elle obtient un chèque ; que de leur côté, les services de la douane judiciaire relevaient que le bar PMU le Trio à Blanquefort disposait d'une borne internet Fun web de la société le Star ; que la tenancière du café expliquait que l'exploitant lui avait indiqué qu'il s'agissait de loteries gratuites autorisées par la législation que les joueurs préféraient les chèques bancaires et que les clients n'utilisaient pas cette borne pour l'Internet ; qu'à la Teste de Buch au restaurant " chez Steph " les douaniers notaient la présence d'une borne Fun web qui avait été installée par la société le Star ; que lorsque les joueurs gagnaient ils remettaient à la tenancière le ticket édité par l'appareil qui leur permettait ensuite de recevoir des chèque bancaires ou chèques cadeaux ; qu'à la brasserie de l'hôtel de ville à Cenon, les enquêteurs découvraient une borne fan Web installée par la société le Star dont les utilisateurs d'internet étaient peu nombreux ; qu'enfin il ressort à suffisance de la lecture des procès-verbaux que chaque fois que les enquêteurs ont vu des clients se relayer devant ces bornes, il s'agissait pour ceux-ci de jouer et non pas de se connecter à internet ; qu'ainsi au terme de cette analyse la cour considère que :
- les lieux ou sont implantés ces bornes sont bien ouvertes au public-les bornes dites « FUN WEB » sont bien des appareils au sens de l'article L. 3242 du code de la sécurité intérieure,
- les différents jeux proposés reposent sur le hasard,
- l'utilisation de ces appareils permet d'obtenir des avantages directs ou indirects sous forme de bons d'achat ou des chèques,
- l'accès aux jeux se faisait nécessairement moyennant enjeu, la possibilité de se faire rembourser selon une procédure lourde et complexe n'étant pas utilisée ni au surplus connu des tenanciers des débits de boissons qui n'évoquaient que l'introduction de monnaie dans l'appareil pour accéder aux jeux prisés de leur clientèle ; qu'à cet égard la lecture du règlement montre que le remboursement est limité à un ticket par participant et par mois, que le délai d'un mois est à peine de forclusion, qu'il faut formaliser la demande par écrit et joindre un RIB ; que cette procédure complexe est sans commune mesure avec la simplicité de l'enregistrement du gain lorsque le joueur veut obtenir son chèque ; que la cour relève qu'il est incohérent de soutenir qu'il s'agissait de loteries promotionnelles purement gratuites bénéficiant des dispositions de l'article L. 121-36 du code de la consommation tout en affirmant qu'il fallait impérativement au préalable se connecter en payant à internet ; que les loteries publicitaires ou promotionnelles ne sont licites, en effet que, si elles n'imposent au participant aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ; que tel n'est pas le cas lorsque la loterie n'est accessible qu'après avoir acquitté un service payant, l'accès purement gratuit allégué, notamment, dans l'expertise privée diligentée à la demande des prévenus était en fait quasiment illusoire à raison de la lourdeur de la procédure décrite plus haut ; qu'il n'y a pas de fait accès entièrement gratuit aux jeux ; qu'en conséquence, les infractions d'exploitation, mise à disposition, installations et détention d'appareils de jeux interdits sont bien constituées ; (…) ; que le cas de la société Fun games automatic cette société, dirigée par M. A... et par M. Z..., qui en étaient les cogérants, avait fait l'acquisition d'un certain nombre d'appareils, chiffré entre onze et treize, à 5 000 euros l'unité, auprès de la société Video kit que leurs dirigeants s'étaient chargés de placer auprès de divers débitants et qu'ils exploitaient en ayant recours pour leur gestion au serveur géré par la société Distriloisir ; que M. A... reconnaissait qu'étaient installés sur les machines trois jeux accessibles sans connexion (les fruits et cerises, le jeu de quilles et le keno) dont le but était, en faisant confiance au hasard, d'aligner des fruits et cerises, des quilles et des chiffres pour obtenir, des combinaisons gagnantes et la remise, grâce aux points obtenus d'un bon gagnant ou d'un chèque ; qu'il admettait en procédure que les machines étaient installées et entretenues par lui et son cogérant, cela normalement dans le cadre d'un contrat impliquant une mise à disposition et une remise de bons d'achats ou de chèques aux gagnants, qui leur étaient remis en main propre par eux-mêmes ou par le cafetier, cela au vu des renseignements qui leur était communiqué par le serveur de la société Distriloisir qui était automatiquement rendu destinataire de tous les renseignements utiles et qui fixait le montant des sommes à même de revenir au dépositaire de l'appareil et à l'exploitant dont la part était plus importante, cela après remise par lui d'une commission revenant au serveur ; que M. Z... a tenté de soutenir que le mécanisme mis en place n'était pas irrégulier même s'il n'ignorait pas ainsi qu'il l'a dit lui-même " qu'on était toujours sur la corde raide avec ce type de machine ", mais il n'hésitait pas à affirmer que tout lui avait paru « carré » ; qu'il s'avérait toutefois, ainsi que la cour l'a indiqué plus haut qu'aucun des joueurs qui avaient utilisé les bornes exploitées par la société Fun games automatic, ne s'était connecté à internet et que la totalité des sommes introduites dans les monnayeurs avaient été affectées aux jeux sans aucun temps de connexion comme les enquêteurs l'ont clairement établis à l'occasion de la deuxième audition de M. X... en garde à vue ; qu'en conséquence c'est à bon droit que la société Fun games automatic a été déclarée coupable des infractions d'exploitation, installation et mise à disposition d'appareils de jeux interdits ;

" 1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que seule est prohibée, au titre de la législation sur les jeux, l'installation, la mise à disposition et l'exploitation d'appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permet éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit ; qu'en l'espèce la société prévenue faisait valoir que les bornes Fun web avaient pour seule vocation de permettre un accès facilité à internet et que la possibilité accessoire d'accéder à un jeu gratuit par le biais de cette borne ne saurait avoir pour effet de la faire tomber sous le coup de la législation prohibée sur les machines à sous ; qu'en se bornant à qualifier la borne Fun web d'appareil, au sens des dispositions du code de la sécurité intérieure, sans répondre à ce chef péremptoire des écritures de la demanderesse, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure au regard des textes susvisés ;

" 2°) alors qu'en toute hypothèse, l'exploitation d'un appareil permettant la participation à une loterie dite " à double entrée " offrant cumulativement au choix du consommateur un accès de participation gratuit et l'autre payant, n'est pas illicite ; que seule est prohibée l'exploitation d'appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permettant éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit ; que le rapport d'expertise produit par la prévenue démontrait amplement qu'il existait sur les bornes Fun web un canal purement gratuit permettant d'accéder aux jeux ; qu'en entrant néanmoins en voie de condamnation à l'égard de la prévenue, tout en constatant elle-même l'existence d'une telle gratuité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a de nouveau exposé sa décision à la censure au regard des textes susvisés ;

" 3°) alors que le délit de tenue de jeux de hasard non autorisés suppose que soit caractérisée à l'encontre du prévenu une intention frauduleuse ; qu'en se bornant à énoncer que cette intention se déduirait en l'espèce du fait qu'aucun des utilisateurs des bornes Fun web ne s'était connecté à internet, cependant que la société Fun games, qui n'avait aucune intention d'exploiter des machines illégales, avait acquis celles-ci sur la foi d'un constat d'huissier attestant que les bornes litigieuses ne contrevenaient pas aux dispositions de la législation sur les jeux de hasard, ce dont se déduisait nécessairement son absence d'intention frauduleuse, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, exposant encore elle-ci à la censure ;

" 4°) alors que la cassation à intervenir sur le fondement de l'une ou l'autre des critiques développées par le premier moyen s'agissant de la culpabilité de la société Fun games entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de l'arrêt ayant prononcé la confiscation des sommes saisies au préjudice de MM. A... et Z..., en leur qualité de co-gérants de la société Fun games " ;

Sur le second moyen de cassation, proposé pour la société Fun games automatic et MM. A... et Z..., pris de la violation des articles 1759, 1791, 1797, 1799, 1800 et 1804 B du code général des impôts, du principe de la responsabilité pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Fun games coupable de défaut de déclaration de recettes et de défaut de paiement de l'impôt sur les jeux et de l'avoir en conséquence condamnée solidairement avec les autres prévenus à deux amendes de 30 euros et à deux pénalités proportionnelles de 161 292 euros ;

" aux motifs qu'il est constant que les maisons de jeux sont celles où sont pratiqués les jeux d'argent et qui n'entrent pas dans la catégories des cercles de jeux et il résulte des dispositions des articles 1797 et 1799 du code général des impôts que sont tenus solidairement des condamnations toutes personnes, dirigeant administrant ou exploitant la maison de jeux à un titre quelconque comme aussi toutes celles qui ont participé à la fraude ou l'ont, sciemment, favorisée et qu'est punie des peines applicables à l'auteur principal toute personne convaincue d'avoir facilité la fraude ou procuré sciemment les moyens de la commettre ; que les infractions de défaut de déclaration de recettes et de défaut de paiement de l'impôt sont des infraction fiscales de nature délictuelle de la compétence du tribunal correctionnel, chacune punie d'une amende fiscale, les amendes pénales étant à même de se cumuler, d'une pénalité fiscale d'un montant compris entre un et trois fois le montant des droits fraudés évalués, en tant que besoin par le tribunal d'après les éléments communiqués par l'administration sans préjudice de mesures de confiscation. Selon l'article 126 annexe IV du code général des impôts, sont considérés en principe comme jeux de hasard, tous les jeux d'argent qu'il s'agisse de jeux de cartes, ou d'autres jeux ; que les maisons de jeux sont celles où sont pratiqués des jeux d'argent lorsque les conditions requises pour avoir la qualité de cercles ne sont pas remplies ; qu'au cas particulier, il résulte à suffisance des investigations des gendarmes et de la douane judiciaire, ainsi qu'il a été détaillé plus haut que les bornes décrites plus haut installées dans des débits de boissons et tous lieux quelle que soit leur appellation, étaient offertes au public, et permettaient des jeux d'argent moyennant une mise de fond ce qui caractérise l'existence d'une maison de jeux ; que la tenue d'une maison de jeux de hasard constitue la quatrième catégorie de spectacle et le tarif de l'imposition est fonction du montant des recettes annuelles ; que par suite, les infractions de défaut de paiement de l'impôt sur les jeux et d'omission de déclaration de recette le premier de chaque mois sont constituées et imputables à la société Fun games automatic, à la société le Star et à M. X... en sa qualité de gérant de fait de cette dernière société ainsi que de gérant de fait de la société Distriloisir ;

" 1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que seul peut être condamné au paiement des contributions indirectes correspondant à l'impôt sur les jeux l'exploitant d'un cercle ou d'une maison de jeux ; que la société Fun games automatic, qui n'était pas citée pour tenue illicite d'une maison de jeux, n'a jamais exploité un quelconque cercle ou maison de jeux mais s'était bornée à installer quelques bornes Fun web, dont elle n'était pas le fabricant, dans des débits de boissons qu'elle ne gérait pas ; qu'en la condamnant néanmoins pour défaut de déclaration de recettes et défaut de paiement de l'impôt prétendument éludé sur la tenue d'une maison de jeux de hasard, sans relever à son encontre un quelconque fait de gestion d'une telle maison de jeux, la cour d'appel a méconnu le principe et les textes susvisés ;

" 2°) alors qu'en tout état de cause, nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que le juge répressif ne peut prononcer la pénalité proportionnelle prévue à l'article 1791 du code général des impôts, dont le montant est compris entre une et trois fois celui des droits fraudés ou compromis, que pour autant qu'il a recherché et déterminé le montant de ces droits avec exactitude ; que l'administration des douanes avait chiffré le montant des recettes brutes correspondant aux appareils gérés par la société Fun games, qui n'en était pas le fabricant, à la somme de 54 717 euros ; qu'en condamnant, néanmoins, celle-ci au paiement de deux pénalités proportionnelles de 161 292 euros, correspondant à l'ensemble des recettes réalisées au titre des droits fraudés et des pénalités proportionnelles acquises grâce aux bornes Fun web, quel que soit leur exploitant, la cour d'appel a violé le principe et les textes susvisés " ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour infirmer le jugement en ce qu'il a relaxé les prévenus pour certaines des infractions à la législation sur les jeux, le confirmer pour les autres infractions de cette nature retenues par les juges du premier degré, annuler le jugement en ses dispositions fiscales, déclarer les prévenus coupables d'infractions à la législation sur les contributions indirectes et les condamner notamment à une pénalité fiscale, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que le fonctionnement des appareils litigieux incitait le joueur, dans la perspective d'un accès aux jeux présenté comme gratuit, à effectuer un versement d'argent constitutif d'un enjeu, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables et a fixé le montant de la pénalité proportionnelle en se fondant sur celui des droits éludés calculé à partir des recettes qu'elle a constatées, a justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;

Mais sur le moyen unique de cassation, proposé pour l'administration des douanes et des droits indirects, pris de la violation des articles1791 et 1804 B du code général des impôts, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, refus de statuer fait ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables d'infractions fiscales (défaut de déclaration de recettes et défaut de paiement de l'impôt) puis les a condamnés à des amendes et à des pénalités proportionnelles mais a refusé de les condamner au paiement des impôts fraudés ;

" aux motifs qu'il résulte, par ailleurs, des articles 1800 et 1804 B du CGI que l'administration est en droit, en sus des pénalités fiscales, d'obtenir le paiement des sommes fraudées, cela, selon la jurisprudence de la chambre criminelle à titre de réparation civile (Crim. 15 octobre 1979 Bull. n° 279) ; que le tribunal qui est entré en voie de relaxe sur les infractions à la législation sur les contributions indirectes a, par ailleurs, de façon qui peut paraître contradictoire, reçu le Directeur général des droits indirects en sa constitution de partie civile et renvoyé (sic) « l'affaire sur les intérêts civils concernant la fiscalité à une audience ultérieure en précisant qu'il statuerait à cette occasion à la fois sur la fiscalité éludée et sur les amendes et pénalités fiscales » ; que dans la mesure où le parquet n'est pas habilité à contester les dispositions civiles d'un jugement correctionnel, la cour ne peut, sur les seuls appels des prévenus, aggraver sur l'action civile, en l'absence de la partie civile concernée, le sort de ces derniers ; qu'il sera, à cet égard, rappelé que si la contradiction signalée ci-dessus, paraissant entachée le dispositif du jugement, ouvre droit, en application de l'article 520 du code de procédure pénale, à une éventuelle évocation en permettant à la cour d'appel de remplir la mission des premiers juges, l'évocation ne saurait cependant, lorsque les premiers juges ont statué au fond, comme c'est le cas ici faire échec aux principes qui, découlant des articles 509 et 515 du code de procédure pénale, régissent l'effet dévolutif de l'appel (cf. Crim. 27 mai 1988 Bull. n° 229 Crim. 4 octobre 2011 Bull. n° 190 et en dernier lieu Crim. 6 janvier 2015 6 janvier 2015 pourvoi n° 13-88. 036 en cours de publication) ; que ce point a été mis dans les débats et l'administration des douanes qui n'a pas estimé utile de prendre des écritures en cause d'appel a fait savoir par son représentant présent à l'audience de la cour qu'elle n'avait effectivement pas relevé appel sur l'action civile alors qu'il existait une contradiction manifeste dans le dispositif du jugement qui ne pouvait pas, après avoir relaxé les prévenus sur l'action fiscale, renvoyer l'affaire à une audience ultérieure sur les intérêts civils ;
" alors que si en cas d'annulation du jugement suivi d'une évocation les juges du second degré ne peuvent se prononcer sur une demande, sur laquelle il n'a pas été statué en première instance, dès lors que la partie à laquelle cette omission fait grief n'a pas formé appel, en revanche, les juges du second degré sont tenus de statuer sur la demande formulée en première instance, dès lors que les premiers juges ont réservé cette demande en renvoyant son examen à une audience ultérieure, peu important que la partie ayant formulé cette demande n'ait pas formé appel ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les textes susvisés " ;

Vu l'article 520 du code de procédure pénale ;

Attendu qu'il résulte de cet article, dont les dispositions ne sont pas limitatives, que la cour d'appel est tenue dans tous les cas, sauf celui d'incompétence, d'évoquer et de statuer au fond ;

Attendu qu'après avoir annulé le jugement sur l'action fiscale et évoqué, la cour d'appel, qui a constaté que l'administration des douanes et des droits indirects, comparante, n'était pas appelante et que le ministère public ne pouvait contester les intérêts civils, a dit ne pouvoir statuer sur l'action civile, sauf à aggraver le sort des prévenus ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que l'évocation prononcée en vertu des dispositions de l'article 520 du code de procédure pénale permet à la cour d'appel de remplir directement la mission des premiers juges dans la limite de sa saisine par les actes d'appel, que saisie des dispositions pénales, fiscales et civiles du jugement par les appels des prévenus et du ministère public, après annulation du jugement sur l'action fiscale et évocation, les juges qui devaient statuer, tant sur l'action fiscale que sur l'action civile soutenue par l'administration, ont méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

I-Sur les pourvois de M. X..., la société Le Star, la société Distriloisir, la société Vidéo Kit, M. Christophe Y..., en qualité de mandataire judiciare de la société Fun games automatic, MM. Z... et A... ;

Les REJETTE ;

II-Sur le pourvoi de l'administration des douanes et des droits indirects ;

CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, en date du 10 mars 2015, mais en ses seules dispositions relatives aux intérêts civils, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit septembre deux mille seize ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.

ECLI:FR:CCASS:2016:CR03927