LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à M. X... de sa reprise d'instance en qualité d'administrateur judiciaire de la société Festi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 décembre 2014), que MM. Y..., Z... et A... ont acquis en 2003 le capital de la société Festi, spécialisée dans le commerce d'articles de fête et disposant de points de vente à l'enseigne « Festi », implantés dans le nord de la France ; qu'elle a été reprise en 2007 par la société Cahema, constituée entre, d'un côté, MM. Y..., Z..., A... (le groupe majoritaire), de l'autre, les sociétés Etoile ID et Picardie investissement (les investisseurs) ; que, le 29 juin 2007, a été conclu un pacte d'associés comportant à la charge des trois premiers une clause de non-concurrence ; que M. Y..., directeur général de la société Cahema, détenait une participation majoritaire dans le capital de la société Anamag, prestataire informatique de la société Festi ; que M. B..., associé minoritaire et gérant de la société Anamag, était également le président de la société Calidon, créée en février 2009 pour exercer dans le département des Bouches du Rhône une activité de vente d'articles de fête à l'enseigne « CréaFêtes » ; qu'en juin 2009, M. Y... a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la société Cahema, au motif d'un conflit d'intérêts résultant de sa participation au capital de la société Anamag ; que reprochant à MM. Y..., Z..., B... ainsi qu'aux sociétés Anamag et Calidon des actes de concurrence déloyale, les sociétés Cahema et Festi les ont assignés en réparation de leurs préjudices ainsi qu'en interdiction d'exercice de toute activité concurrente ; que la société Anamag a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 28 mars 2011 et 1er juin 2011, Mme C... étant désignée mandataire judiciaire et liquidateur ; que la société Festi a été mise en redressement judiciaire le 22 octobre 2015, M. X... étant désigné administrateur judiciaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font grief à l'arrêt de dire irrecevables leurs demandes relatives au pacte d'associés du 29 juin 2007 alors, selon le moyen, qu'est privée de tout fondement la décision de justice affectée d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé dans les motifs de sa décision que les sociétés Cahema et Festi étaient recevables à invoquer, sur le fondement délictuel, la violation par MM. Y... et Z... de l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007, et a déclaré infirmer le jugement entrepris sur ce point ; que la cour d'appel a néanmoins, dans son dispositif, confirmé le jugement entrepris, en ce compris par conséquent le chef de dispositif ayant « dit les demandes des sociétés Cahema et Festi relatives au pacte [d'associés], irrecevables » ; qu'en l'état de cette contradiction entre les motifs de l'arrêt, desquels il résultait que les demandes des sociétés Cahema et Festi étaient recevables, et le chef de dispositif confirmant le jugement dont appel qui avait jugé lesdites demandes irrecevables, l'arrêt attaqué se trouve entaché d'une violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que sous le couvert d'une contradiction entre motifs et dispositif, le moyen ne tend qu'à dénoncer une erreur matérielle qui, pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 462 du code de procédure civile, ne donne pas lieu à ouverture à cassation ; que le moyen est irrecevable ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence et en interdiction faite à MM. Y..., Z... et B... ainsi qu'aux sociétés Anamag et Calidon d'exercer toute activité concurrente aux leurs alors, selon le moyen :

1°/ que le caractère proportionné d'une clause de non-concurrence doit s'apprécier de manière concrète au regard des intérêts du créancier qu'elle a pour objet de préserver ; qu'en l'espèce, les sociétés Cahema et Festi faisaient valoir que l'application à l'ensemble du territoire français de la clause stipulée à l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007, aux termes de laquelle MM. Y..., A... et Z... s'étaient engagés « à ne pas, sur le territoire de la France, pendant quatre (4) ans à compter de la signature des présentes, louer leurs services en tant que salarié ou exercer des fonctions de gérance, de direction, d'administration ou de surveillance ou d'animation dans une entreprise concurrente à la société, sauf avec l'accord préalable écrit des investisseurs », était justifiée par l'objectif des sociétés Cahema et Festi, rappelé en préambule du pacte d'associés, qui consistait à développer le groupe au niveau national afin d'en faire le leader français sur ce secteur du marché ; que, pour annuler la clause précitée, la cour d'appel a considéré que si sa durée (quatre ans) n'était pas excessive, en revanche, il en allait différemment du champ d'application territorial étendu à la France entière, dans la mesure où les fonds de commerce du groupe Festi n'étaient présents que dans le nord de la France, de sorte qu'il n'aurait existé selon la cour aucune situation de concurrence effective avec Créa Fêtes basée dans les Bouches du Rhône ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui incombait d'apprécier le caractère proportionné de l'engagement de non-concurrence souscrit par MM. Y..., A... et Z... au regard de l'objectif de développement national du groupe auquel ces derniers avaient adhéré, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ qu'en retenant, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que « le plan de développement de Festi établi en 2007 par Etoile ID concernait d'ailleurs le seul nord de la France (courrier Etoile ID à M. Z... [lire : M. A...] du 5 avril 2007) », quand le courrier en question ne comportait aucune mention ni allusion en ce sens, la cour d'appel a dénaturé ce document, violant ainsi l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;

3°/ qu'en l'absence de stipulation expresse, le champ d'application dans le temps et dans l'espace d'une clause de non-concurrence doit s'apprécier au regard de la volonté commune des parties, qu'il incombe aux juges du fond de rechercher ; que, pour annuler la clause de l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007 aux termes de laquelle MM. A... et Z... s'étaient engagés « à ne pas, directement ou indirectement, notamment par personne interposée ou au travers d'une société ou autre entité, prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente de celle de la société », la cour d'appel a considéré que celle-ci, faute d'être limitée dans le temps et l'espace, était insuffisamment précise ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions des sociétés Cahema et Festi si la commune intention des parties n'avait pas été de soumettre cette clause aux mêmes limitations dans le temps et dans l'espace que celles régissant l'autre obligation de non-concurrence également stipulée à l'article 6. 2 du pacte d'associés, qui s'appliquait pendant une durée de quatre ans et sur le territoire français, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que la clause de non-concurrence contenait deux interdictions, celle de prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente, et celle d'exercer des fonctions dans l'entreprise concurrente, et relevé que l'activité visée concernait la commercialisation d'articles de fête telle qu'exercée par la société Festi, l'arrêt relève que la première interdiction, qui n'est limitée ni dans le temps ni dans l'espace, doit être annulée ; qu'il ajoute que, s'agissant de la seconde, son champ territorial étendu à la France entière est excessif, dès lors que les fonds de commerce du groupe Festi, implantés dans la partie nord de la France et sans activité de vente sur internet, ne s'adressent qu'à une clientèle de proximité ; que de ces constatations et appréciations, rendant inopérant le grief de la troisième branche, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé la lettre du 5 avril 2007 à laquelle elle ne s'est pas référée, a exactement déduit qu'il y avait lieu d'annuler la clause de non-concurrence, manifestement disproportionnée aux intérêts des sociétés Cahema et Festi ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que le mandataire social est tenu de plein droit à une obligation de loyauté à l'égard de la société ; qu'en l'espèce, les sociétés Cahema et Festi, qui soulignaient que l'exercice de toute activité concurrente était interdite à M. Y... et à M. Z... en vertu du devoir de loyauté qui s'imposait à eux en leur qualité de mandataires sociaux, faisaient valoir que M. Y..., pendant l'exercice de son mandat, avait manqué à son obligation de loyauté en participant notamment financièrement au rachat et à son cautionnement, et au développement du fonds de commerce concurrent « Créa Fêtes » ; que les sociétés Cahema et Festi soutenaient en particulier qu'au cours de l'assemblée générale de la société Cahema qui s'était tenue le 24 juin 2009, M. Y... avait expressément reconnu avoir « investi financièrement, à titre personnel, dans ce fonds de commerce [Créa Fêtes] » lequel était une « enseigne concurrente de la filiale Festi » ; qu'en se bornant à affirmer qu'« aucun élément ne permet [tait] d'établir que M. Y... aurait enfreint son obligation générale de loyauté en qualité d'associé au sein de Cahema et de mandataire social au sein de Cahema et Festi », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas du procès-verbal de l'assemblée générale de la société Cahema du 24 juin 2009 une reconnaissance par M. Y... d'un investissement financier dans une entreprise concurrente des sociétés dont il était le mandataire social, ce qui constituait un manquement à son obligation de loyauté à leur égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

2°/ que l'obligation de loyauté à laquelle est de plein droit tenu le mandataire d'une société lui interdit de dissimuler l'exercice par ses soins d'activités le plaçant en situation de conflit d'intérêts avec la société qu'il dirige ; qu'en l'espèce, les sociétés Cahema et Festi faisaient valoir que M. Y... se trouvait en situation de conflit d'intérêts dans la mesure où en vertu de la convention d'assistance, de management et de gestion qu'il avait conclue avec la société Cahema et en sa qualité de mandataire social de la société Cahema, il était amené à assurer les relations de la société Festi avec les prestataires informatiques de cette dernière, en particulier la société Anamag dont il détenait par ailleurs la majorité du capital sans avoir informé la société de cette participation ; qu'en se bornant à retenir que les allégations des sociétés appelantes selon lesquelles M. Y..., lié par une convention d'assistance, de management et de gestion à la société Cahema, aurait fourni à Anamag les moyens de se développer à moindre frais, n'étaient appuyées d'aucun élément probant, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel des sociétés Cahema et Festi, si le fait pour M. Y... de détenir une participation majoritaire dans le capital de la société Anamag, avec laquelle il était par ailleurs amené à traiter tant en sa qualité de mandataire social des sociétés Cahema et Festi qu'en vertu de la convention de management, ne constituait pas une situation de conflit d'intérêts caractérisant un manquement de M. Y... à son devoir de loyauté envers les sociétés Cahema et Festi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

3°/ que l'obligation de loyauté à laquelle est de plein droit tenu le mandataire d'une société lui interdit de dissimuler l'exercice par ses soins d'activités le plaçant en situation de conflit d'intérêts avec la société qu'il dirige ; qu'il était stipulé à l'article 6. 1 du pacte d'associés du 29 juin 2007 : « le groupe majoritaire déclare ne détenir et s'engage à ne détenir aucun brevet susceptible de revendiquer un quelconque droit sur un procédé, dispositif ou logiciel que la société pourrait mettre en oeuvre dans le cadre de ses activités » ; que les sociétés Cahema et Festi faisaient grief à M. Y... de ne pas avoir déclaré, lors de la conclusion de ce pacte, l'acquisition en mai 2007 par la société Anamag, dont M. Y... était actionnaire, du progiciel ultérieurement utilisé par la société Festi pour les besoins de son activité, sous licence accordée par la société Anamag, et à M. Y... de ne pas avoir divulgué sa participation à hauteur de 70 % dans le capital de la société Anamag, qui détenait des informations confidentielles sur la société Festi ; que pour écarter ce moyen, la cour d'appel a retenu que l'acquisition du progiciel par la société Anamag était antérieure au pacte d'associés, ce qui aurait privé les sociétés Cahema et Festi de la faculté de l'acheter elles-mêmes, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à M. Y... de ne pas les avoir averties de cette acquisition, lors de la conclusion du pacte, et qu'il pouvait tout au plus être reproché à M. Y... de n'avoir pas déclaré que la société dont il détient 70 % du capital avait déjà acheté le logiciel en question, mais que ce manquement était sans lien avec l'activité de la société Calidon ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait pour M. Y... d'avoir dissimulé que la société Anamag dont il était actionnaire majoritaire détenait un logiciel nécessaire aux besoins de l'activité de la société Festi, ne caractérisait pas un comportement déloyal de sa part, susceptible d'engager sa responsabilité civile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles 1382 du même code, L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

4°/ que les décisions de justice doivent être motivées en fait et en droit ; qu'en affirmant péremptoirement, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que les sociétés Cahema et Festi avaient eu connaissance de l'augmentation de la participation de M. Y... dans le capital de la société Anamag, sans indiquer de quelle pièce ou élément du dossier elle tirait cet élément de fait, expressément contesté par les sociétés Cahema et Festi, la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que M. Y... n'a violé aucune obligation de non-concurrence ; qu'il ajoute que l'intéressé n'a pris aucune participation au capital de la société Calidon, dont il s'est seulement porté caution, et que sa prise de participation au capital de la société Anamag ne saurait lui être reprochée dès lors que cette société exerce une activité différente de celle de la société Festi ; qu'il relève, ensuite, que l'achat des droits du progiciel par la société Anamag est antérieur au pacte d'associés et qu'il ne peut être reproché à M. Y... de ne pas avoir averti les sociétés Cahema et Festi de cette opération lors de la conclusion du pacte et de les avoir privées de la faculté de les acheter elles-mêmes ; que de ces constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la quatrième branche, la cour d'appel, qui a effectué les recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'engagent la responsabilité de leur auteur les agissements qui ont eu pour effet de désorganiser le fonctionnement d'une entreprise concurrente ; qu'au cas d'espèce, les sociétés Cahema et Festi faisaient valoir que M. Y... avait été à l'origine du départ, respectivement au mois de janvier et mai 2010, de M. D..., directeur du magasin Festi de O'Parinor et superviseur de l'ensemble des magasins de la région parisienne, ainsi que de M. E..., adjoint du directeur du magasin de O'Parinor, qui avaient ensuite été embauchés par M. Y... pour travailler dans le magasin « Fiesta et compagnie » (Créa Fêtes), et soulignaient que le débauchage de ces deux salariés, sans aucun investissement de recrutement ou de formation, avait désorganisé ce magasin au potentiel important et dont la fragilité était accentuée par son ouverture récente ; que pour rejeter les demandes indemnitaires des sociétés Cahema et Festi, la cour d'appel s'est contentée de retenir qu'il ne pouvait être reproché à M. Y... d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant, lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société Festi ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le débauchage concomitant de deux salariés occupant des postes stratégiques dans un magasin de la société Festi, n'avait pas nécessairement entraîné une désorganisation de cette dernière, ce qui la rendait répréhensible même en l'absence de manoeuvres déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu que la concurrence déloyale par débauchage de personnel suppose la démonstration concrète de la désorganisation de l'entreprise concurrente et ne saurait résulter « nécessairement » de l'embauche de deux salariés ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que la connaissance par une société d'informations confidentielles sur un concurrent doit s'apprécier en la personne de ses représentants légaux ou de fait ; qu'en l'espèce, les sociétés Cahema et Festi faisaient valoir que M. B..., gérant de la société Anamag et également président et associé unique de la société Calidon, et M. Y... avaient accès à ces informations stratégiques relatives à l'activité de Festi, nécessaires pour permettre la mise en place et le développement d'une activité concurrente ; qu'en jugeant que la transmission des informations confidentielles sur la société Festi par la société Anamag à la société concurrente Calidon n'était pas rapportée, sans rechercher si la preuve de cette connaissance ne résultait pas nécessairement du fait que M. B..., dirigeant de la société Calidon, était également le gérant de la société Anamag, de sorte qu'il était réputé connaître les informations dont disposait cette société sur la société Festi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu que c'est souverainement que la cour d'appel a retenu qu'aucune preuve ne venait corroborer l'assertion selon laquelle la société Anamag aurait permis à la société Calidon, par l'intermédiaire de M. Y... qui n'en était ni le salarié ni l'associé, d'avoir accès à des informations confidentielles concernant la société Festi, ni que ces informations auraient été transmises ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le sixième moyen :

Attendu que les sociétés Cahema et Festi font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à la condamnation de M. B... à leur payer la somme de 39 606, 51 euros HT au titre des surfacturations alors, selon le moyen, que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, les sociétés Cahema et Festi versaient aux débats un rapport réalisé par la société Adéo, comportant un comparatif des prix des services informatiques facturés à la société Festi par la société Anamag, dirigée par M. B... et dont le capital était majoritairement détenu par M. Y..., faisant état de facturations à des prix largement supérieurs aux prix du marché ; que les sociétés Cahema et Festi en déduisaient que ce système de surfacturation avait permis le financement de l'activité du fonds concurrent « Fiesta compagnie », par la société Calidon dont M. B... était le gérant ; que, pour rejeter les demandes des sociétés Festi et Cahema à ce titre, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « les factures et tableaux versés aux débats ne démontr [ai] ent pas cette surfacturation » ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner, fût-ce sommairement, le rapport établi par la société Adéo solutions établissant la réalité des surfacturations pratiquées par la société Anamag, ni répondre au moyen faisant valoir que ces surfacturations avaient permis de financer une activité concurrente à celle de la société Festi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que sous le couvert d'un grief infondé de violation de l'article 455 du code de procédure civile, le moyen ne tend qu'à remettre en cause, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments de preuve contradictoirement débattus ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Cahema et Festi et M. X..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de cette dernière, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cahema à payer à MM. Y..., B... et Z... ainsi qu'à la société Calidon la somme globale de 2 000 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Cahema et autres

PREMIER MOYEN DE CASSATION

-Sur les demandes relatives au pacte d'associés au 29 juin 2007-

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de commerce de PARIS du 1er mars 2013, ayant notamment dit irrecevables les demandes des sociétés CAHEMA et FESTI relatives au pacte d'associés du 29 juin 2007, et D'AVOIR rejeté toutes les demandes des sociétés CAHEMA et FESTI,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'irrecevabilité des demandes présentées par les sociétés Festi et Cahema ; que les sociétés appelantes soutiennent, contrairement aux intimés, qu'elles peuvent invoquer la violation, par MM. Y... et Z..., du pacte d'associés, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, et sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que M. Y... prétend que les sociétés Cahema et Festi ne peuvent se prévaloir de l'inexécution contractuelle prétendument commise par lui, car elles ne sont pas créancières de l'obligation stipulée à l'article 6. 2 du Pacte d'Associés et mise à sa charge ; que les sociétés appelantes prétendent que l'engagement de non-concurrence de Messieurs A..., Z... et Y..., membres du groupe majoritaire, figurant à l'article 6-2 du Pacte d'associés n'a pas été respecté : « Messieurs Patrick A..., Philippe Z... s'engagent expressément et irrévocablement à consacrer l'essentiel de leur temps de travail et Monsieur Thierry Y... l'essentiel de ses efforts à la Société, et à ne pas, directement ou indirectement, notamment par personne interposée ou au travers d'une société ou autre entité, prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente de celle de la Société, et à ne pas, sur le territoire de la France, et pendant quatre (4) ans à compter de la signature des présentes, louer leurs services en tant que salarié ou exercer des fonctions de gérance, de direction, d'administration ou de surveillance ou d'animation dans une entreprise concurrente à la Société, sauf avec l'accord préalable écrit des Investisseurs » ; que l'objet de l'opération, énoncée dans le préambule, consiste à « constituer un groupe structuré leader en France sur la distribution de produits de la fête aux particuliers, encore insuffisamment développé en France » ; que la société Cahema n'est pas qualifiée de « partie » dans le pacte d'associés du 29 juin 2007, mais y est mentionnée comme la « Société », « intervenante » ; que l'article 26 du pacte mentionne qu'elle est intervenue « afin que l'ensemble des dispositions du pacte lui soit opposable et qu'elle puisse en tant que de besoin : effectuer toutes formalités requises par la loi, assurer à l'égard de tous les associés actuels ou futurs la bonne exécution du Pacte. La Société est désignée gardien du Pacte, mandataire commun de l'ensemble des Parties pour veiller au respect des dispositions contenues dans le présent Pacte » ; que, bien que signataire du Pacte, elle n'a que la qualité d'intervenante et il n'est pas établi qu'elle soit créancière de l'obligation de non concurrence, seuls les Investisseurs (les deux investisseurs Etoile ID et Picardie Investissement) ayant le droit de libérer Messieurs A..., Z... et Y... de l'obligation de non-concurrence mise à leur charge, leur accord préalable permettant à ceux-ci de s'en dispenser ; que, de plus, M. Y... soulève à juste titre que M. A..., président de Cahema avait lui-même reconnu que le pacte était négocié dans l'intérêt exclusif du groupe investisseur ; en conséquence, que la société Cahema, comme la société Festi a fortiori, celle-ci n'étant même pas signataire, ni intervenante au contrat, sont irrecevables à invoquer la violation de l'article 6. 2 sur le fondement de la responsabilité contractuelle ; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point ; en revanche, que tiers au pacte, elles sont recevables à invoquer un manquement contractuel sur le fondement de la responsabilité délictuelle, dès lors que ce manquement leur a causé un dommage ; que la société Festi, filiale de la holding Cahema, exploite un réseau de 25 magasins à enseigne Festi dont l'activité principale est la vente d'articles de produits dans le domaine de la fête, des jeux et des loisirs récréatifs ; qu'elle prétend avoir été victime, comme sa holding, d'actes de concurrence déloyale du fait du non-respect de la clause de non concurrence ; qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés Cahema et Festi sont recevables à invoquer la violation de l'article 6. 2 sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point »

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « Sur la recevabilité des demandes de CAHEMA et FESTI que CAHEMA et FESTI ont assigné Monsieur Philippe Z... en intervention forcée par assignation contenant les faits reprochés ; que celle-ci est ainsi régulière ; qu'elles ont également assigné Me Isabelle C... en qualité de mandataire judiciaire de la société ANAMAG en redressement judiciaire à la date de l'assignation ; cependant que la société ANAMAG fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire depuis le 1er juin 2011 et que la procédure n'a pas été régularisée à l'encontre du liquidateur ; le tribunal dira les demandes recevables mais seulement à l'encontre de Monsieur Z.... Que le pacte d'associés du 29 juin 2007 a été conclu entre le « Groupe Investisseur », composé des sociétés Etoile ID et Picardie Investissement, et le « Groupe Majoritaire », composé de Messieurs Patrick A..., Philippe Z... et Thierry Y..., les sociétés CAHEMA et FESTI n'intervenant à l'acte que comme tiers ; que les demandes des sociétés CAHEMA et FESTI relatives à ce pacte sont ainsi irrecevables » ;

ALORS QU'est privée de tout fondement la décision de justice affectée d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a jugé dans les motifs de sa décision (p. 7, 4ème et 5ème §) que les sociétés CAHEMA et FESTI étaient recevables à invoquer, sur le fondement délictuel, la violation par Messieurs Y... et Z... de l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007, et a déclaré infirmer le jugement entrepris sur ce point ; que la Cour d'appel a néanmoins, dans son dispositif, confirmé le jugement entrepris, en ce compris par conséquent le chef de dispositif ayant « dit les demandes des sociétés CAHEMA et FESTI relatives au pacte [d'associés], irrecevables » (jugement, p. 16) ; qu'en l'état de cette contradiction entre les motifs de l'arrêt, desquels il résultait que les demandes des sociétés CAHEMA et FESTI étaient recevables, et le chef de dispositif confirmant le jugement dont appel qui avait jugé lesdites demandes irrecevables, l'arrêt attaqué se trouve entaché d'une violation de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

-Sur la validité de la clause de non-concurrence-

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ajoutant au jugement, déclaré nulle la clause de non-concurrence contenue dans le pacte d'associés du 29 juin 2007, D'AVOIR débouté les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires, de leurs demandes tendant à voir interdire à Monsieur Y..., Monsieur Z..., Monsieur B... et aux sociétés ANAMAG et CALIDON d'exercer toute activité concurrente à celle des sociétés FESTI et CAHEMA, et D'AVOIR en conséquence condamné les sociétés CAHEMA et FESTI aux dépens de première instance et d'appel, et à payer diverses sommes aux défendeurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la validité de la clause de non-concurrence prévue par l'article 6. 2 du pacte d'associés que les sociétés appelantes soutiennent que la clause de non concurrence est valide et s'applique pendant la durée du contrat, hypothèse non visée dans la jurisprudence produite par la partie adverse ; que son application à la totalité du territoire n'est pas excessive ; que MM. Y..., B..., Z... et la société Calidon exposent qu'elle est irrégulière, car trop vague dans son objet, et insuffisamment délimitée dans le temps et l'espace ; que la clause de non-concurrence contient deux interdictions : l'interdiction de prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente d'une part, et l'interdiction d'exercer des fonctions dans une entreprise concurrente d'autre part ; que si les intimées soutiennent que la nature de l'activité concurrente de la société serait trop générale, il convient de souligner que l'activité concernée est celle qui ressort du pacte d'associés, à savoir celle de la commercialisation d'articles de fête et d'articles de loisirs créatifs, telle qu'exercée par Festi ; que la clause s'applique sur l'intégralité du territoire national et pour une durée de quatre ans à compter de la signature du pacte, sauf pour l'interdiction faite aux associés du groupe majoritaire de prendre des participations dans des sociétés holding, qui n'est délimitée ni dans le temps ni dans l'espace ; que cette obligation, insuffisamment délimitée sera donc annulée ; que s'agissant de la deuxième obligation, si la durée ne semble pas manifestement excessive, cette clause s'appliquant durant la vie du contrat et non après le départ des associés, le champ territorial, étendu à la France entière, est excessif ; que les fonds de commerce du groupe Festi sont implantés dans la partie nord de la France et n'exercent pas de ventes par internet ; qu'elles ne s'adressent, par conséquent qu'à une clientèle de proximité ; que l'interdiction faite aux associés d'exercer des fonctions dans une entreprise concurrente sur toute la France n'est nullement nécessaire à la préservation des intérêts de Cahema ou de Festi et est donc manifestement excessive au regard de la défense des intérêts des investisseurs de la société Cahema ; qu'il y a donc lieu d'annuler cette clause de non concurrence » ;

1°) ALORS QUE le caractère proportionné d'une clause de non-concurrence doit s'apprécier de manière concrète au regard des intérêts du créancier qu'elle a pour objet de préserver ; qu'en l'espèce, les sociétés exposantes faisaient valoir que l'application à l'ensemble du territoire français de la clause stipulée à l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007, aux termes de laquelle Messieurs Y..., A... et Z... s'étaient engagés « à ne pas, sur le territoire de la France, pendant quatre (4) ans à compter de la signature des présentes, louer leurs services en tant que salarié ou exercer des fonctions de gérance, de direction, d'administration ou de surveillance ou d'animation dans une entreprise concurrente à la société, sauf avec l'accord préalable écrit des investisseurs », était justifiée par l'objectif des sociétés CAHEMA et FESTI, rappelé en préambule du pacte d'associés, qui consistait à développer le groupe au niveau national afin d'en faire le leader français sur ce secteur du marché (leurs conclusions d'appel, p. 27) ; que, pour annuler la clause précitée, la Cour d'appel a considéré que si sa durée (quatre ans) n'était pas excessive, en revanche, il en allait différemment du champ d'application territorial étendu à la FRANCE entière, dans la mesure où les fonds de commerce du groupe FESTI n'étaient présents que dans le nord de la FRANCE, de sorte qu'il n'aurait existé selon la Cour aucune situation de concurrence effective avec CREA FÊTES basée dans les BOUCHES-DU-RHONE ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui incombait d'apprécier le caractère proportionné de l'engagement de non-concurrence souscrit par Messieurs Y..., A... et Z... au regard de l'objectif de développement national du groupe auquel ces derniers avaient adhéré, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QU'en retenant, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que « le plan de développement de FESTI établi en 2007 par ETOILE ID concernait d'ailleurs le seul nord de la France (courrier ETOILE ID à Monsieur Z... [lire : Monsieur A...] du 5 avril 2007) », quand le courrier en question ne comportait aucune mention ni allusion en ce sens, la Cour d'appel a dénaturé ce document, violant ainsi l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;

3°) ALORS QU'en l'absence de stipulation expresse, le champ d'application dans le temps et dans l'espace d'une clause de non-concurrence doit s'apprécier au regard de la volonté commune des parties, qu'il incombe aux juges du fond de rechercher ; que, pour annuler la clause de l'article 6. 2 du pacte d'associés du 29 juin 2007 aux termes de laquelle Messieurs Patrick A..., Philippe Z... s'étaient engagés « à ne pas, directement ou indirectement, notamment par personne interposée ou au travers d'une société ou autre entité, prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente de celle de la société », la Cour d'appel a considéré que celle-ci, faute d'être limitée dans le temps et l'espace, était insuffisamment précise ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions des sociétés CAHEMA et FESTI (not. P. 20 ; p. 23) si la commune intention des parties n'avait pas été de soumettre cette clause aux mêmes limitations dans le temps et dans l'espace que celles régissant l'autre obligation de non-concurrence également stipulée à l'article 6. 2 du pacte d'associés, qui s'appliquait pendant une durée de quatre ans et sur le territoire français, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

-Sur le devoir de loyauté-

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires, et D'AVOIR en conséquence condamné les sociétés CAHEMA et FESTI aux dépens de première instance et d'appel, et à payer diverses sommes aux défendeurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les actes de concurrence déloyale : que les sociétés appelantes soutiennent que MM. Y..., B... et Z... ont mis en place, par l'intermédiaire des sociétés Anamag et Calidon, une concurrence fautive en acquérant un fonds de commerce concurrent et en apportant à ce fonds de commerce des moyens, un savoir-faire et des connaissances qu'ils avaient acquis grâce à leur fonction et à leur contrôle au sein des sociétés Cahema et Festi ou pour le compte de ces sociétés ; qu'elles font grief au jugement déféré de n'avoir pas pris en considération l'enchaînement des faits dans leur ensemble et d'avoir indûment isolé chaque pratique ; Mais que l'action en concurrence déloyale ne repose pas sur une présomption de responsabilité, mais sur une faute ; que la preuve par faisceau d'indices, dont chacun serait insuffisant en soi, mais dont la réunion seule caractériserait une pratique, est irrecevable ; Sur l'acquisition du fonds de commerce : que la société Calidon, dont l'activité est « la distribution et commercialisation d'articles de fête, loisirs créatifs, jeux, jouets, décoration, cadeaux et papeterie » aurait, selon les appelantes, été créée pour permettre à Monsieur B..., également gérant et actionnaire d'Anamag aux côtés de Monsieur Y..., d'acheter un fonds de commerce, dont le nom est CréaFêtes, situé dans la zone commerciale de Plan de Campagne dans les Bouches-du-Rhône et ayant une activité identique à celle de Festi, c'est-à-dire la distribution d'articles de fête et de loisirs créatifs ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur B... aurait financé l'achat du fonds de commerce grâce à une surfacturation pratiquée par une autre de ses sociétés, la société Cordatus, pour des formations professionnelles dispensées au sein de Festi, à compter du mois de février 2007 ; Sur l'implication de Monsieur Y... : que Monsieur Y... aurait été à l'initiative de l'achat par la société Calidon du fonds de commerce Crea Fêtes et le bénéficiaire de cette acquisition ; qu'il aurait investi dans cette société, et se serait porté caution personnelle au profit de Calidon pour son achat Mais considérant que Monsieur Y... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur irrégularité ; qu'au surplus, il n'a pris aucune participation dans la société Calidon, dont l'objet est identique à la société Festi, s'étant simplement porté caution ; que sa prise de participation au capital de la société Anamag ne saurait lui être reprochée, cette société n'exerçant pas la même activité que Festi ; qu'il n'a, au surplus, exercé aucune activité dans une société concurrente ; que si, dans une attestation de Monsieur F..., rapportant les propos de Monsieur G..., celui-ci indique avoir appris de Monsieur G... que Monsieur Y... finançait deux enseignes, au nord et au sud, ces assertions sont vagues et non assorties de preuves ; que l'attestation de Monsieur H..., selon laquelle Monsieur Y... se serait présenté comme un ancien acheteur de la société Créa Fêtes et aurait demandé en septembre 2009 à obtenir le catalogue pour monter un commerce à Toulon ne démontre pas un acte de concurrence déloyale mais, à supposer ce témoignage fiable, une tentative d'ouvrir un commerce à Toulon, ce qui ne constitue pas une faute civile ; que si une ancienne salariée de la société CréaFêtes a témoigné avoir aperçu Monsieur Y... dans le magasin de Plan de Campagne avant son rachat par Calidon, cette circonstance n'est pas davantage démonstrative de son implication financière personnelle dans l'achat de ce fonds de commerce ; que s'il a également recruté d'anciens salariés de Festi pour travailler au sein du magasin CreaFêtes, Monsieur Fabien D..., qui était directeur du magasin Festi de O'Parinor et Monsieur Johann E..., qui était adjoint au directeur du magasin Festi de O'Parinor, ces deux salariés ayant démissionné respectivement les 20 janvier et 18 mai 2010, il ne peut lui être reproché d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société Festi ; Sur l'implication de Monsieur B... et de la société Calidon : qu'il ne peut être reproché à Monsieur B... et à la société Calidon d'avoir embauché deux anciens salariés de la société Festi, ceux-ci étant libres de toute attache avec cette société et aucune preuve que Monsieur B... ou la société Calidon se seraient livrés à des manoeuvres déloyales, de concert avec Monsieur Y..., n'étant rapportée ; Sur l'implication de Monsieur Z... : que Monsieur Z... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur nullité ; mais, à titre surabondant, que Monsieur Z... n'exerce aucune activité dans une société concurrente de Festi, ni ne détient de participation dans une société concurrente ; que si Monsieur Z... dispose d'une carte de visite à son nom du magasin Fiesta Compagnie de Plan de Campagne, la date de cette carte est inconnue, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle corresponde à la période d'application de la clause de non concurrence ; que son authenticité n'est pas établie, ne comportant pas le numéro de portable de M. Z..., et son nom semblant apposé par tampon encreur ; qu'il aurait été aperçu travaillant dans le magasin, début 2010, selon une attestation de Monsieur I..., fournisseur ; mais que cette attestation, du 17 juin 2010, fait état d'un témoignage indirect, Monsieur I... rapportant les propos de son agent commercial ; que fin 2010, son nom aurait été indiqué par le responsable des approvisionnements de la société Calidon, à un fournisseur s'étant rendu au magasin à la demande de M. A..., président de Cahema, ainsi qu'il ressort d'un message électronique du 18 novembre 2010 ; que ces deux témoignages, indirect pour le premier, suscité par Cahema pour le second, ne sauraient à eux seuls rapporter la preuve que M Z... aurait contrevenu à l'obligation de non concurrence, à la supposer valide ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'il ait participé de manière déloyale à l'achat du fonds de commerce CréaFêtes, dans le but de concurrencer Festi et Cahema ; Sur l'utilisation des informations obtenues par l'intermédiaire de la société Anamag aux fins de concurrence déloyale : que la société Anamag est le prestataire de services informatiques des sociétés Cahema et Festi ; que ses prestations étaient de trois ordres : octroi d'une licence pour le progiciel utilisé dans les magasins Festi, service de hotline, maintenance informatique ; que grâce à son rôle de prestataire informatique, la société Anamag, détenue majoritairement par Monsieur Y..., avait un accès permanent aux informations commerciales sensibles et confidentielles des deux sociétés et les aurait utilisées au profit du développement de l'activité concurrente de Fiesta Compagnie ; Sur l'implication de Monsieur Y... : que Monsieur Y... qui détenait 40 % du capital social de la société Anamag avant la création de Cahema, a acquis le 10 avril 2008, des actions supplémentaires d'Anamag, portant sa participation dans cette société à 70 % ; que l'augmentation de 40 à 70 % de sa participation au capital social d'Anamag a eu pour effet de faire entrer les prestations de services informatiques assurées par Anamag dans le champ des conventions réglementées au sens de l'alinéa 3 de l'article L225-38 du code de commerce ; que cet article prévoit : « sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire de cette entreprise » ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur Y... était propriétaire de l'entreprise avec 70 % de son capital depuis le 10 avril 2008 ; que contrairement aux dispositions de l'article 225-40 alinéa 1er du code de commerce, Monsieur Y... n'a pas informé le conseil d'administration de Cahema de l'augmentation de sa participation dans Anamag et n'a donc pas pu bénéficier de l'autorisation requise (PV de constat du 10 juillet 2009 de Maître J... réalisé lors de l'assemblée générale de Festi) ; que le fait que Monsieur Z... en ait été informé ne constitue en rien l'information préalable qui doit être faite au conseil d'administration ; qu'il aurait cherché à dissimuler cette information ; qu'actionnaire majoritaire, Monsieur Y... s'est comporté en véritable gérant de fait de la société ; que la société Anamag aurait été l'instrument de la concurrence fautive à l'égard des sociétés appelantes car elle aurait fourni le moyen d'accéder aux informations commerciales et confidentielles de ces sociétés ; qu'elle avait accès à des données confidentielles extrêmement sensibles de la société Festi sur le plan commercial, financier et stratégique : tarifs, stock, chiffres clés, données diverses ; que Monsieur B..., gérant d'Anamag et président/ associé unique de Calidon et Monsieur Y... avaient accès à ces informations stratégiques relatives à l'activité de Festi, nécessaires pour permettre la mise en place et le développement d'une activité concurrente ; Mais qu'à supposer que les prestations informatiques assurées par Anamag constituent des conventions réglementées, et que le défaut d'information du conseil d'administration constitue une faute, cette faute est commise à l'égard des associés de Cahema, mais aucun lien de causalité n'est établi entre cette faute et l'activité de la société Calidon ; que M. Z..., directeur général de Festi, était informé par message électronique du 5 janvier 2008 de l'augmentation de capital et de sa répartition ; qu'il est encore soutenu qu'Anamag aurait permis à Calidon, par l'intermédiaire de M. Y..., d'avoir accès à des informations confidentielles de Festi ; Mais qu'aucune preuve ne corrobore cette assertion ; qu'en toute hypothèse, M. Y... détenait déjà 40 % des actions et la seule circonstance d'en détenir 70 % ne changeait pas sa situation à l'égard de la détention d'informations confidentielles ; que M. Y... n'était ni salarié, ni associé de Calidon ; qu'aucune transmission fautive d'informations confidentielles n'est au surplus établie ; qu'il est allégué que Monsieur K... a cédé à la société Anamag le progiciel utilisé par Festi dans ses magasins, le 9 mai 2007 ; que Monsieur Y... et Monsieur Z... ont laissé Anamag acquérir les droits relatifs à ce progiciel quelques semaines avant la signature du pacte d'associés du 29 juin 2007, sans avertir les sociétés Festi et Cahema, cette défaillance étant contraire à l'article 6. 1 du pacte d'associés ; que Monsieur Y... aurait fait une déclaration erronée à la date du pacte d'associés, puisque détenant depuis quelques semaines seulement le progiciel utilisé par Festi, il ne l'a pas déclaré, contrairement à l'article 6. 1 prévoyant : « le groupe majoritaire déclare ne détenir et s'engage à ne détenir aucun brevet susceptible de revendiquer un quelconque droit sur un procédé, dispositif ou logiciel que la société pourrait mettre en oeuvre dans le cadre de ses activités » ; Mais que l'achat des droits du progiciel par Anamag est antérieur au pacte d'associés ; qu'il ne peut donc être reproché à M. Y... de ne pas avoir averti les sociétés Cahema et Festi de cette vente, lors de la conclusion du pacte, ce qui les aurait privées de la faculté de les acheter elles-mêmes ; qu'il pourrait tout au plus être reproché à M. Y... de n'avoir pas déclaré que la société dont il détient 70 % du capital avait déjà acheté le logiciel ; que, là encore, le lien de causalité entre ce défaut de déclaration et l'activité de la société Calidon fait défaut ; de plus, que si les sociétés appelantes soutiennent que Monsieur Y... était lié par une convention d'assistance, de management et de gestion à la société Cahema, qui lui imposait des obligations et qu'à ce titre, il aurait fourni à Anamag les moyens de se développer à moindre frais, ces allégations ne sont appuyées d'aucun élément probant ; enfin, qu'aucun élément ne permet d'établir que M. Y... aurait enfreint son obligation générale de loyauté en qualité d'associé au sein de Cahema et de mandataire social au sein de Cahema et Festi » ;

ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande en réparation pour concurrence déloyale : que l'action en concurrence déloyale doit conduire à la démonstration d'une faute et d'un préjudice directement causé par celle-ci ; qu'il appartient aux demanderesses d'établir les faits reprochés ; qu'un tiers à un contrat peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer son exécution défectueuse dès lors qu'il démontre que la faute lui a causé un dommage ; que si le Pacte d'associés (article 6-1) stipulait l'engagement de Messieurs A..., Y... et Z... que tous les droits de propriété industrielle ou intellectuelle soient conclus clans l'intérêt de CAHEMA ou de sa filiale FESTI, les prestations de maintenance effectuées par ANAMAG pour FESTI ne peuvent s'analyser en un droit de propriété intellectuelle détenu par CAHEMA, peu important d'ailleurs à ce titre le prix auquel ces prestations étaient facturées à FESTI, la surfacturation des matériels et prestations n'étant au demeurant pas démontrée ; qu'ANAMAG, qui exerce une activité de maintenance informatique, a acquis le progiciel en cause le 9 mai 2007, soit avant la conclusion du Pacte d'associés et la constitution de la société CAHEMA intervenue le 18 juillet 2007 ; qu'elle n'avait pas à connaître les obligations souscrites dans le cadre du Pacte d'associés ni les autres engagements de Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI ; que les prestations fournies par ANAMAG à FESTI ainsi que l'augmentation de la participation de Monsieur Y... au capital d'ANAMAG (70 %) étaient connues des signataires du Pacte ainsi que des sociétés CAHEMA et FESTI ; que Monsieur Y... connaissait la situation d'ANAMAG pour avoir déjà procédé à un audit de cette société mais que cette connaissance ne suffit pas à établir la violation du Pacte d'associés ; que la faute de Monsieur Y... n'est ainsi pas démontrée ; que Monsieur Philippe Z... ne détient aucune participation dans ANAMAG ; qu'aucune faute n'est rapportée à son encontre ; que si les sociétés FESTI et CALIDON exercent une activité similaire, ce n'est pas le cas de CAHEMA, société holding ; que seules FESTI et CALIDON se trouvent en situation de concurrence, l'une étant implantée dans le nord de la France avec 25 points de vente et l'autre au sud avec un unique point de vente ; que leur activité de commercialisation aux particuliers d'articles de fête et de loisirs créatifs cible une clientèle de proximité, les acheteurs d'articles de fête ne se déplaçant pas à plusieurs centaines de kilomètres pour ce type de produits ; que leur situation de concurrence est donc purement théorique ; que le plan de développement de FESTI établi en 2007 par ETOILE ID concernait d'ailleurs le seul nord de la France (courrier ETOILE ID à Monsieur Z... du 5 avril 2007) : que l'acquisition par la société CALIDON de la société « Créa Fêtes », devenue « Fiesta et Compagnie » n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale ; que Monsieur B... n'avait pas à connaître les engagements souscrits par Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI et n'était pas partie au Pacte d'associés ; que les demanderesses ne démontrent pas la faute de Monsieur B... dans la surfacturation alléguée des prestations par ANAMAG ; que Monsieur Y... s'est porté caution de l'emprunt souscrit pour l'acquisition du fonds de commerce mais que cet engagement ne suffit pas à établir une faute constitutive de concurrence déloyale, aucune autre faute n'étant valablement démontrée par les demanderesses ; Le tribunal déboutera les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre des défenderesses » ;

1°) ALORS QUE le mandataire social est tenu de plein droit à une obligation de loyauté à l'égard de la société ; qu'en l'espèce, les sociétés CAHEMA et FESTI, qui soulignaient que l'exercice de toute activité concurrente était interdite à Monsieur Y... et à Monsieur Z... en vertu du devoir de loyauté qui s'imposait à eux en leur qualité de mandataires sociaux (leurs conclusions d'appel, p. 18, 3ème à 5ème §), faisaient valoir que Monsieur Y..., pendant l'exercice de son mandat, avait manqué à son obligation de loyauté en participant notamment financièrement au rachat et à son cautionnement, et au développement du fonds de commerce concurrent « CREA FÊTES » ; que les exposantes soutenaient en particulier qu'au cours de l'assemblée générale de la société CAHEMA qui s'était tenue le 24 juin 2009, Monsieur Y... avait expressément reconnu avoir « investi financièrement, à titre personnel, dans ce fonds de commerce [CREA FÊTES] » lequel était une « enseigne concurrente de la filiale Festi » ; qu'en se bornant à affirmer qu'« aucun élément ne permet [tait] d'établir que M. Y... aurait enfreint son obligation générale de loyauté en qualité d'associé au sein de CAHEMA et de mandataire social au sein de CAHEMA et FESTI », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas du procès-verbal de l'assemblée générale de la société CAHEMA du 24 juin 2009 une reconnaissance par Monsieur Y... d'un investissement financier dans une entreprise concurrente des sociétés dont il était le mandataire social, ce qui constituait un manquement à son obligation de loyauté à leur égard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE l'obligation de loyauté à laquelle est de plein droit tenu le mandataire d'une société lui interdit de dissimuler l'exercice par ses soins d'activités le plaçant en situation de conflit d'intérêts avec la société qu'il dirige ; qu'en l'espèce, les sociétés CAHEMA et FESTI faisaient valoir que Monsieur Y... se trouvait en situation de conflit d'intérêts dans la mesure où en vertu de la convention d'assistance, de management et de gestion qu'il avait conclue avec la société CAHEMA et en sa qualité de mandataire social de la société CAHEMA, il était amené à assurer les relations de la société FESTI avec les prestataires informatiques de cette dernière, en particulier la société ANAMAG dont il détenait par ailleurs la majorité du capital sans avoir informé la société de cette participation ; qu'en se bornant à retenir que les allégations des sociétés appelantes selon lesquelles Monsieur Y..., lié par une convention d'assistance, de management et de gestion à la société CAHEMA, aurait fourni à ANAMAG les moyens de se développer à moindre frais, n'étaient appuyées d'aucun élément probant, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel des exposantes, si le fait pour Monsieur Y... de détenir une participation majoritaire dans le capital de la société ANAMAG, avec laquelle il était par ailleurs amené à traiter tant en sa qualité de mandataire social des sociétés CAHEMA et FESTI qu'en vertu de la convention de management, ne constituait pas une situation de conflit d'intérêts caractérisant un manquement de Monsieur Y... à son devoir de loyauté envers les sociétés CAHEMA et FESTI, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE l'obligation de loyauté à laquelle est de plein droit tenu le mandataire d'une société lui interdit de dissimuler l'exercice par ses soins d'activités le plaçant en situation de conflit d'intérêts avec la société qu'il dirige ; qu'il était stipulé à l'article 6. 1 du pacte d'associés du 29 juin 2007 : « le groupe majoritaire déclare ne détenir et s'engage à ne détenir aucun brevet susceptible de revendiquer un quelconque droit sur un procédé, dispositif ou logiciel que la société pourrait mettre en oeuvre dans le cadre de ses activités » ; que les sociétés CAHEMA et FESTI faisaient grief à Monsieur Y... de ne pas avoir déclaré, lors de la conclusion de ce pacte, l'acquisition en mai 2007 par la société ANAMAG, dont Monsieur Y... était actionnaire, du progiciel ultérieurement utilisé par la société FESTI pour les besoins de son activité, sous licence accordée par la société ANAMAG (leurs conclusions d'appel, p. 42-44), et à Monsieur Y... de ne pas avoir divulgué sa participation à hauteur de 70 % dans le capital de la société ANAMAG, qui détenait des informations confidentielles sur la société FESTI ; que pour écarter ce moyen, la Cour d'appel a retenu que l'acquisition du progiciel par la société ANAMAG était antérieure au pacte d'associés, ce qui aurait privé les sociétés CAHEMA et FESTI de la faculté de l'acheter elles-mêmes (p. 11, 3ème §), de sorte qu'il ne pouvait être reproché à Monsieur Y... de ne pas les avoir averties de cette acquisition, lors de la conclusion du pacte, et qu'il pouvait tout au plus être reproché à Monsieur Y... de n'avoir pas déclaré que la société dont il détient 70 % du capital avait déjà acheté le logiciel en question, mais que ce manquement était sans lien avec l'activité de la société CALIDON (p. 11, 4ème §) ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait pour Monsieur Y... d'avoir dissimulé que la société ANAMAG dont il était actionnaire majoritaire détenait un logiciel nécessaire aux besoins de l'activité de la société FESTI, ne caractérisait pas un comportement déloyal de sa part, susceptible d'engager sa responsabilité civile, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, ensemble les articles 1382 du même code, L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

4°) ALORS ENFIN QUE les décisions de justice doivent être motivées en fait et en droit ; qu'en affirmant péremptoirement, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que les sociétés CAHEMA et FESTI avaient eu connaissance de l'augmentation de la participation de Monsieur Y... dans le capital de la société ANAMAG, sans indiquer de quelle pièce ou élément du dossier elle tirait cet élément de fait, expressément contesté par les sociétés exposantes (leurs conclusions d'appel, p. 38, avant-dernier §), la Cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires, de leurs demandes tendant à voir interdire à Monsieur Y..., Monsieur Z..., Monsieur B... et aux sociétés ANAMAG et COLIDON d'exercer toute activité concurrente à celle des sociétés FESTI et CAHEMA, et D'AVOIR en conséquence condamné les sociétés CAHEMA et FESTI aux dépens de première instance et d'appel, et à payer diverses sommes aux défendeurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les actes de concurrence déloyale :
que les sociétés appelantes soutiennent que MM. Y..., B... et Z... ont mis en place, par l'intermédiaire des sociétés Anamag et Calidon, une concurrence fautive en acquérant un fonds de commerce concurrent et en apportant à ce fonds de commerce des moyens, un savoir-faire et des connaissances qu'ils avaient acquis grâce à leur fonction et à leur contrôle au sein des sociétés Cahema et Festi ou pour le compte de ces sociétés ; qu'elles font grief au jugement déféré de n'avoir pas pris en considération l'enchaînement des faits dans leur ensemble et d'avoir indûment isolé chaque pratique ; Mais que l'action en concurrence déloyale ne repose pas sur une présomption de responsabilité, mais sur une faute ; que la preuve par faisceau d'indices, dont chacun serait insuffisant en soi, mais dont la réunion seule caractériserait une pratique, est irrecevable ; Sur l'acquisition du fonds de commerce : que la société Calidon, dont l'activité est « la distribution et commercialisation d'articles de fête, loisirs créatifs, jeux, jouets, décoration, cadeaux et papeterie » aurait, selon les appelantes, été créée pour permettre à Monsieur B..., également gérant et actionnaire d'Anamag aux côtés de Monsieur Y..., d'acheter un fonds de commerce, dont le nom est CréaFêtes, situé dans la zone commerciale de Plan de Campagne dans les Bouches-du-Rhône et ayant une activité identique à celle de Festi, c'est-à-dire la distribution d'articles de fête et de loisirs créatifs ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur B... aurait financé l'achat du fonds de commerce grâce à une surfacturation pratiquée par une autre de ses sociétés, la société Cordatus, pour des formations professionnelles dispensées au sein de Festi, à compter du mois de février 2007 ; Sur l'implication de Monsieur Y... : que Monsieur Y... aurait été à l'initiative de l'achat par la société Calidon du fonds de commerce CreaFêtes et le bénéficiaire de cette acquisition ; qu'il aurait investi dans cette société, et se serait porté caution personnelle au profit de Calidon pour son achat Mais considérant que Monsieur Y... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur irrégularité ; qu'au surplus, il n'a pris aucune participation dans la société Calidon, dont l'objet est identique à la société Festi, s'étant simplement porté caution ; que sa prise de participation au capital de la société Anamag ne saurait lui être reprochée, cette société n'exerçant pas la même activité que Festi ; qu'il n'a, au surplus, exercé aucune activité dans une société concurrente ; que si, dans une attestation de Monsieur F..., rapportant les propos de Monsieur G..., celui-ci indique avoir appris de Monsieur G... que Monsieur Y... finançait deux enseignes, au nord et au sud, ces assertions sont vagues et non assorties de preuves ; que l'attestation de Monsieur H..., selon laquelle Monsieur Y... se serait présenté comme un ancien acheteur de la société Créa Fêtes et aurait demandé en septembre 2009 à obtenir le catalogue pour monter un commerce à Toulon ne démontre pas un acte de concurrence déloyale mais, à supposer ce témoignage fiable, une tentative d'ouvrir un commerce à Toulon, ce qui ne constitue pas une faute civile ; que si une ancienne salariée de la société Créa Fêtes a témoigné avoir aperçu Monsieur Y... dans le magasin de Plan de Campagne avant son rachat par Calidon, cette circonstance n'est pas davantage démonstrative de son implication financière personnelle dans l'achat de ce fonds de commerce ; que s'il a également recruté d'anciens salariés de Festi pour travailler au sein du magasin CreaFêtes, Monsieur Fabien D..., qui était directeur du magasin Festi de O'Parinor et Monsieur Johann E..., qui était adjoint au directeur du magasin Festi de O'Paiinor, ces deux salariés ayant démissionné respectivement les 20 janvier et 18 mai 2010, il ne peut lui être reproché d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société Festi ; Sur l'implication de Monsieur B... et de la société Calidon : qu'il ne peut être reproché à Monsieur B... et à la société Calidon d'avoir embauché deux anciens salariés de la société Festi, ceux-ci étant libres de toute attache avec cette société et aucune preuve que Monsieur B... ou la société Calidon se seraient livrés à des manoeuvres déloyales, de concert avec Monsieur Y..., n'étant rapportée ; Sur l'implication de Monsieur Z... : que Monsieur Z... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur nullité ; mais, à titre surabondant, que Monsieur Z... n'exerce aucune activité dans une société concurrente de Festi, ni ne détient de participation dans une société concurrente ; que si Monsieur Z... dispose d'une carte de visite à son nom du magasin Fiesta Compagnie de Plan de Campagne, la date de cette carte est inconnue, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle corresponde à la période d'application de la clause de non concurrence ; que son authenticité n'est pas établie, ne comportant pas le numéro de portable de M. Z..., et son nom semblant apposé par tampon encreur ; qu'il aurait été aperçu travaillant dans le magasin, début 2010, selon une attestation de Monsieur I..., fournisseur ; mais que cette attestation, du 17 juin 2010, fait état d'un témoignage indirect, Monsieur I... rapportant les propos de son agent commercial ; que fin 2010, son nom aurait été indiqué par le responsable des approvisionnements de la société Calidon, à un fournisseur s'étant rendu au magasin à la demande de M. A..., président de Cahema, ainsi qu'il ressort d'un message électronique du 18 novembre 2010 ; que ces deux témoignages, indirect pour le premier, suscité par Cahema pour le second, ne sauraient à eux seuls rapporter la preuve que M Z... aurait contrevenu à l'obligation de non concurrence, à la supposer valide ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'il ait participé de manière déloyale à l'achat du fonds de commerce CréaFêtes, dans le but de concurrencer Festi et Cahema » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur la demande en réparation pour concurrence déloyale : que l'action en concurrence déloyale doit conduire à la démonstration d'une faute et d'un préjudice directement causé par celle-ci ; qu'il appartient aux demanderesses d'établir tes faits reprochés ; qu'un tiers à un contrat peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer son exécution défectueuse dès lors qu'il démontre que la faute lui a causé un dommage ; que si le Pacte d'associés (article 6-1) stipulait l'engagement de Messieurs A..., Y... et Z... que tous les droits de propriété industrielle ou intellectuelle soient conclus clans l'intérêt de CAHEMA ou de sa filiale FESTI, les prestations de maintenance effectuées par ANAMAG pour FESTI ne peuvent s'analyser en un droit de propriété intellectuelle détenu par CAHEMA, peu important d'ailleurs à ce titre le prix auquel ces prestations étaient facturées à FESTI, la surfacturation des matériels et prestations n'étant au demeurant pas démontrée ; qu'ANAMAG, qui exerce une activité de maintenance informatique, a acquis le progiciel en cause le 9 mai 2007, soit avant la conclusion du Pacte d'associés et la constitution de la société CAHEMA intervenue le 18 juillet 2007 ; qu'elle n'avait pas à connaître les obligations souscrites dans te cadre du Pacte d'associés ni les autres engagements de Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI ; que les prestations fournies par ANAMAG à FESTI ainsi que l'augmentation de la participation de Monsieur Y... au capital d'ANAMAG (70 %) étaient connues des signataires du Pacte ainsi que des sociétés CAHEMA et FESTI ; que Monsieur Y... connaissait la situation d'ANAMAG pour avoir déjà procédé à un audit de cette société mais que cette connaissance ne suffit pas à établir la violation du Pacte d'associés ; que la faute de Monsieur Y... n'est ainsi pas démontrée ; que Monsieur Philippe Z... ne détient aucune participation dans ANAMAG ; qu'aucune faute n'est rapportée à son encontre ; que si les sociétés FESTI et CALIDON exercent une activité similaire, ce n'est pas le cas de CAHEMA, société holding ; que seules FESTI et CALIDON se trouvent en situation de concurrence, l'une étant implantée dans le nord de la France avec 25 points de vente et l'autre au sud avec un unique point de vente ; que leur activité de commercialisation aux particuliers d'articles de fête et de loisirs créatifs cible une clientèle de proximité, les acheteurs d'articles de fête ne se déplaçant pas à plusieurs centaines de kilomètres pour ce type de produits ; que leur situation de concurrence est donc purement théorique ; que le plan de développement de FESTI établi en 2007 par ETOILE ID concernait d'ailleurs le seul nord de la France (courrier ETOILE ID à Monsieur Z... du 5 avril 2007) : que l'acquisition par la société CALIDON de la société « Créa Fêtes », devenue « Fiesta et Compagnie » n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale ; que Monsieur B... n'avait pas à connaître les engagements souscrits par Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI et n'était pas partie au Pacte d'associés ; que les demanderesses ne démontrent pas la faute de Monsieur B... dans la surfacturation alléguée des prestations par ANAMAG ; que Monsieur Y... s'est porté caution de l'emprunt souscrit pour l'acquisition du fonds de commerce mais que cet engagement ne suffit pas à établir une faute constitutive de concurrence déloyale, aucune autre faute n'étant valablement démontrée par les demanderesses ; Le tribunal déboutera les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre des défenderesses » ;

ALORS QU'engagent la responsabilité de leur auteur les agissements qui ont eu pour effet de désorganiser le fonctionnement d'une entreprise concurrente ; qu'au cas d'espèce, les sociétés CAHEMA et FESTI faisaient valoir que Monsieur Y... avait été à l'origine du départ, respectivement au mois de janvier et mai 2010, de Monsieur D..., Directeur du magasin FESTI de O'PARINOR et superviseur de l'ensemble des magasins de la région parisienne, ainsi que de Monsieur E..., adjoint du Directeur du magasin de O'PARINOR, qui avaient ensuite été embauchés par Monsieur Y... pour travailler dans le magasin « FIESTA ET COMPAGNIE » (CREA FÊTES) (leurs conclusions d'appel, p. 32, 4ème à 7ème §), et soulignaient que le débauchage de ces deux salariés, sans aucun investissement de recrutement ou de formation (p. 32, dernier §), avait désorganisé ce magasin au potentiel important et dont la fragilité était accentuée par son ouverture récente (p. 33) ; que pour rejeter les demandes indemnitaires des sociétés CAHEMA et FESTI, la Cour d'appel s'est contentée de retenir qu'il ne pouvait être reproché à Monsieur Y... d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant, lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société FESTI ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le débauchage concomitant de deux salariés occupant des postes stratégiques dans un magasin de la société FESTI, n'avait pas nécessairement entraîné une désorganisation de cette dernière, ce qui la rendait répréhensible même en l'absence de manoeuvres déloyales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires, de leurs demandes tendant à voir interdire à Monsieur Y..., Monsieur Z..., Monsieur B... et aux sociétés ANAMAG et COLIDON d'exercer toute activité concurrente à celle des sociétés FESTI et CAHEMA, et D'AVOIR en conséquence condamné les sociétés CAHEMA et FESTI aux dépens de première instance et d'appel, et à payer diverses sommes aux défendeurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les actes de concurrence déloyale : que les sociétés appelantes soutiennent que MM. Y..., B... et Z... ont mis en place, par l'intermédiaire des sociétés Anamag et Calidon, une concurrence fautive en acquérant un fonds de commerce concurrent et en apportant à ce fonds de commerce des moyens, un savoir-faire et des connaissances qu'ils avaient acquis grâce à leur fonction et à leur contrôle au sein des sociétés Cahema et Festi ou pour le compte de ces sociétés ; qu'elles font grief au jugement déféré de n'avoir pas pris en considération l'enchaînement des faits dans leur ensemble et d'avoir indûment isolé chaque pratique ; Mais que l'action en concurrence déloyale ne repose pas sur une présomption de responsabilité, mais sur une faute ; que la preuve par faisceau d'indices, dont chacun serait insuffisant en soi, mais dont la réunion seule caractériserait une pratique, est irrecevable ; Sur l'acquisition du fonds de commerce : que la société Calidon, dont l'activité est « la distribution et commercialisation d'articles de fête, loisirs créatifs, jeux, jouets, décoration, cadeaux et papeterie » aurait, selon les appelantes, été créée pour permettre à Monsieur B..., également gérant et actionnaire d'Anamag aux côtés de Monsieur Y..., d'acheter un fonds de commerce, dont le nom est CréaFêtes, situé dans la zone commerciale de Plan de Campagne dans les Bouches-du-Rhône et ayant une activité identique à celle de Festi, c'est-à-dire la distribution d'articles de fête et de loisirs créatifs ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur B... aurait financé l'achat du fonds de commerce grâce à une surfacturation pratiquée par une autre de ses sociétés, la société Cordatus, pour des formations professionnelles dispensées au sein de Festi, à compter du mois de février 2007 ; Sur l'implication de Monsieur Y... : que Monsieur Y... aurait été à l'initiative de l'achat par la société Calidon du fonds de commerce CreaFêtes et le bénéficiaire de cette acquisition ; qu'il aurait investi dans cette société, et se serait porté caution personnelle au profit de Calidon pour son achat Mais considérant que Monsieur Y... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur irrégularité ; qu'au surplus, il n'a pris aucune participation dans la société Calidon, dont l'objet est identique à la société Festi, s'étant simplement porté caution ; que sa prise de participation au capital de la société Anamag ne saurait lui être reprochée, cette société n'exerçant pas la même activité que Festi ; qu'il n'a, au surplus, exercé aucune activité dans une société concurrente ; que si, dans une attestation de Monsieur F..., rapportant les propos de Monsieur G..., celui-ci indique avoir appris de Monsieur G... que Monsieur Y... finançait deux enseignes, au nord et au sud, ces assertions sont vagues et non assorties de preuves ; que l'attestation de Monsieur H..., selon laquelle Monsieur Y... se serait présenté comme un ancien acheteur de la société Créa Fêtes et aurait demandé en septembre 2009 à obtenir le catalogue pour monter un commerce à Toulon ne démontre pas un acte de concurrence déloyale mais, à supposer ce témoignage fiable, une tentative d'ouvrir un commerce à Toulon, ce qui ne constitue pas une faute civile ; que si une ancienne salariée de la société Créa Fêtes a témoigné avoir aperçu Monsieur Y... dans le magasin de Plan de Campagne avant son rachat par Calidon, cette circonstance n'est pas davantage démonstrative de son implication financière personnelle dans l'achat de ce fonds de commerce ; que s'il a également recruté d'anciens salariés de Festi pour travailler au sein du magasin Crea Fêtes, Monsieur Fabien D..., qui était directeur du magasin Festi de O'Parinor et Monsieur Johann E..., qui était adjoint au directeur du magasin Festi de O'Paiinor, ces deux salariés ayant démissionné respectivement les 20 janvier et 18 mai 2010, il ne peut lui être reproché d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société Festi ; Sur l'implication de Monsieur B... et de la société Calidon : qu'il ne peut être reproché à Monsieur B... et à la société Calidon d'avoir embauché deux anciens salariés de la société Festi, ceux-ci étant libres de toute attache avec cette société et aucune preuve que Monsieur B... ou la société Calidon se seraient livrés à des manoeuvres déloyales, de concert avec Monsieur Y..., n'étant rapportée ; Sur l'implication de Monsieur Z... : que Monsieur Z... n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur nullité ; mais, à titre surabondant, que Monsieur Z... n'exerce aucune activité dans une société concurrente de Festi, ni ne détient de participation dans une société concurrente ; que si Monsieur Z... dispose d'une carte de visite à son nom du magasin Fiesta Compagnie de Plan de Campagne, la date de cette carte est inconnue, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle corresponde à la période d'application de la clause de non concurrence ; que son authenticité n'est pas établie, ne comportant pas le numéro de portable de M. Z..., et son nom semblant apposé par tampon encreur ; qu'il aurait été aperçu travaillant dans le magasin, début 2010, selon une attestation de Monsieur I..., fournisseur ; mais que cette attestation, du 17 juin 2010, fait état d'un témoignage indirect, Monsieur I... rapportant les propos de son agent commercial ; que fin 2010, son nom aurait été indiqué par le responsable des approvisionnements de la société Calidon, à un fournisseur s'étant rendu au magasin à la demande de M. A..., président de Cahema, ainsi qu'il ressort d'un message électronique du 18 novembre 2010 ; que ces deux témoignages, indirect pour le premier, suscité par Cahema pour le second, ne sauraient à eux seuls rapporter la preuve que M Z... aurait contrevenu à l'obligation de non concurrence, à la supposer valide ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'il ait participé de manière déloyale à l'achat du fonds de commerce Créa Fêtes, dans le but de concurrencer Festi et Cahema ; Sur l'utilisation des informations obtenues par l'intermédiaire de la société Anamag aux fins de concurrence déloyale : que la société Anamag est le prestataire de services informatiques des sociétés Cahema et Festi ; que ses prestations étaient de trois ordres : octroi d'une licence pour le progiciel utilisé dans les magasins Festi, service de hotline, maintenance informatique ; que grâce à son rôle de prestataire informatique, la société Anamag, détenue majoritairement par Monsieur Y..., avait un accès permanent aux informations commerciales sensibles et confidentielles des deux sociétés et les aurait utilisées au profit du développement de l'activité concurrente de Fiesta Compagnie ; Sur l'implication de Monsieur Y... : que Monsieur Y... qui détenait 40 % du capital social de la société Anamag avant la création de Cahema, a acquis le 10 avril 2008, des actions supplémentaires d'Anamag, portant sa participation dans cette société à 70 % ; que l'augmentation de 40 à 70 % de sa participation au capital social d'Anamag a eu pour effet de faire entrer les prestations de services informatiques assurées par Anamag dans le champ des conventions réglementées au sens de l'alinéa 3 de l'article L. 225-38 du code de commerce ; que cet article prévoit : « sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire de cette entreprise » ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur Y... était propriétaire de l'entreprise avec 70 % de son capital depuis le 10 avril 2008 ;
que contrairement aux dispositions de l'article L. 225-40 alinéa 1er du code de commerce, Monsieur Y... n'a pas informé le conseil d'administration de Cahema de l'augmentation de sa participation dans Anamag et n'a donc pas pu bénéficier de l'autorisation requise (PV de constat du 10 juillet 2009 de Maître J... réalisé lors de l'assemblée générale de Fiesta) ; que le fait que Monsieur Z... en ait été informé ne constitue en rien l'information préalable qui doit être faite au conseil d'administration ; qu'il aurait cherché à dissimuler cette information ; qu'actionnaire majoritaire, Monsieur Y... s'est comporté en véritable gérant de fait de la société ; que la société Anamag aurait été l'instrument de la concurrence fautive à l'égard des sociétés appelantes car elle aurait fourni le moyen d'accéder aux informations commerciales et confidentielles de ces sociétés ; qu'elle avait accès à des données confidentielles extrêmement sensibles de la société Festi sur le plan commercial, financier et stratégique : tarifs, stock, chiffres clés, données diverses ; que Monsieur B..., gérant d'Anamag et président/ associé unique de Calidon et Monsieur Y... avaient accès à ces informations stratégiques relatives à l'activité de Festi, nécessaires pour permettre la mise en place et le développement d'une activité concurrente ; Mais qu'à supposer que les prestations informatiques assurées par Anamag constituent des conventions réglementées, et que le défaut d'information du conseil d'administration constitue une faute, cette faute est commise à l'égard des associés de Cahema, mais aucun lien de causalité n'est établi entre cette faute et l'activité de la société Calidon ; que M. Z..., directeur général de Festi, était informé par message électronique du 5 janvier 2008 de l'augmentation de capital et de sa répartition ; qu'il est encore soutenu qu'Anamag aurait permis à Calidon, par l'intermédiaire de M. Y..., d'avoir accès à des informations confidentielles de Festi ; Mais qu'aucune preuve ne corrobore cette assertion ; qu'en toute hypothèse, M. Y... détenait déjà 40 % des actions et la seule circonstance d'en détenir 70 % ne changeait pas sa situation à l'égard de la détention d'informations confidentielles ; que M. Y... n'était ni salarié, ni associé de Calidon ; qu'aucune transmission fautive d'informations confidentielles n'est au surplus établie ; qu'il est allégué que Monsieur K... a cédé à la société Anamag le progiciel utilisé par Festi dans ses magasins, le 9 mai 2007 ; que Monsieur Y... et Monsieur Z... ont laissé Anamag acquérir les droits relatifs à ce progiciel quelques semaines avant la signature du pacte d'associés du 29 juin 2007, sans avertir les sociétés Festi et Cahema, cette défaillance étant contraire à l'article 6. 1 du pacte d'associés ; que Monsieur Y... aurait fait une déclaration erronée à la date du pacte d'associés, puisque détenant depuis quelques semaines seulement le progiciel utilisé par Festi, il ne l'a pas déclaré, contrairement à l'article 6. 1 prévoyant : « le groupe majoritaire déclare ne détenir et s'engage à ne détenir aucun brevet susceptible de revendiquer un quelconque droit sur un procédé, dispositif ou logiciel que la société pourrait mettre en oeuvre dans le cadre de ses activités » ; Mais que l'achat des droits du progiciel par Anamag est antérieur au pacte d'associés ; qu'il ne peut donc être reproché à M. Y... de ne pas avoir averti les sociétés Cahema et Festi de cette vente, lors de la conclusion du pacte, ce qui les aurait privées de la faculté de les acheter elles-mêmes ; qu'il pourrait tout au plus être reproché à M. Y... de n'avoir pas déclaré que la société dont il détient 70 % du capital avait déjà acheté le logiciel ; que, là encore, le lien de causalité entre ce défaut de déclaration et l'activité de la société Calidon fait défaut ; de plus, que si les sociétés appelantes soutiennent que Monsieur Y... était lié par une convention d'assistance, de management et de gestion à la société Cahema, qui lui imposait des obligations et qu'à ce titre, il aurait fourni à Anamag les moyens de se développer à moindre frais, ces allégations ne sont appuyées d'aucun élément probant ; enfin, qu'aucun élément ne permet d'établir que M. Y... aurait enfreint son obligation générale de loyauté en qualité d'associé au sein de Cahema et de mandataire social au sein de Cahema et Festi ; Sur l'implication de Monsieur B... et de la société Calidon : que Monsieur B... et la société Calidon ne sauraient être poursuivis pour tierce complicité des pratiques reprochées à Monsieur Y..., celui-ci n'étant convaincu d'aucun pratique de concurrence déloyale ; qu'au surplus, aucune preuve ne démontre qu'ils auraient été au courant du contenu du pacte d'associés ni de l'obligation déclarative pesant sur Monsieur Y... du fait de l'augmentation de sa participation dans le capital d'Anamag ; Sur les pratiques de surfacturation : que, selon les appelantes, les prestations délivrées par la société Anamag auraient généré des dépenses inutiles : que des surfacturations auraient été constatées sur du matériel, ainsi que sur des licences d'utilisation ; que le budget informatique aurait doublé en 2008 par rapport à 2007 ; Mais que les factures et tableaux versés aux débats ne démontrent pas cette surfacturation ; qu'il y a donc lieu de rejeter les demandes des appelantes contre Monsieur B... et la société Calidon de ce chef ; en définitive, qu'il y donc lieu de confirmer le jugement entrepris ; que l'équité commande de mettre à la charge des sociétés Cahema et Festi, in solidum, les frais irrépétibles encourus par les intimés ; qu'il y a lieu de les condamner, in solidum, à payer à chacun d'entre eux la somme de 15 000 euros » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « Sur la demande en réparation pour concurrence déloyale que l'action en concurrence déloyale doit conduire à la démonstration d'une faute et d'un préjudice directement causé par celle-ci ; qu'il appartient aux demanderesses d'établir tes faits reprochés ; qu'un tiers à un contrat peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer son exécution défectueuse dès lors qu'il démontre que la faute lui a causé un dommage ; que si le Pacte d'associés (article 6-1) stipulait l'engagement de Messieurs A..., Y... et Z... que tous les droits de propriété industrielle ou intellectuelle soient conclus clans l'intérêt de CAHEMA ou de sa filiale FESTI, les prestations de maintenance effectuées par ANAMAG pour FESTI ne peuvent s'analyser en un droit de propriété intellectuelle détenu par CAHEMA, peu important d'ailleurs à ce titre le prix auquel ces prestations étaient facturées à FESTI, la surfacturation des matériels et prestations n'étant au demeurant pas démontrée ; qu'ANAMAG, qui exerce une activité de maintenance informatique, a acquis le progiciel en cause le 9 mai 2007, soit avant la conclusion du Pacte d'associés et la constitution de la société CAHEMA intervenue le 18 juillet 2007 ; qu'elle n'avait pas à connaître les obligations souscrites dans te cadre du Pacte d'associés ni les autres engagements de Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI ; que les prestations fournies par ANAMAG à FESTI ainsi que l'augmentation de la participation de Monsieur Y... au capital d'ANAMAG (70 %) étaient connues des signataires du Pacte ainsi que des sociétés CAHEMA et FESTI ; que Monsieur Y... connaissait la situation d'ANAMAG pour avoir déjà procédé à un audit de cette société mais que cette connaissance ne suffit pas à établir la violation du Pacte d'associés ; que la faute de Monsieur Y... n'est ainsi pas démontrée ; que Monsieur Philippe Z... ne détient aucune participation dans ANAMAG ; qu'aucune faute n'est rapportée à son encontre ; que si les sociétés FESTI et CALIDON exercent une activité similaire, ce n'est pas le cas de CAHEMA, société holding ; que seules FESTI et CALIDON se trouvent en situation de concurrence, l'une étant implantée dans le nord de la France avec 25 points de vente et l'autre au sud avec un unique point de vente ; que leur activité de commercialisation aux particuliers d'articles de fête et de loisirs créatifs cible une clientèle de proximité, les acheteurs d'articles de fête ne se déplaçant pas à plusieurs centaines de kilomètres pour ce type de produits ; que leur situation de concurrence est donc purement théorique ; que le plan de développement de FESTI établi en 2007 par ETOILE ID concernait d'ailleurs le seul nord de la France (courrier ETOILE ID à Monsieur Z... du 5 avril 2007) : que l'acquisition par la société CALIDON de la société « Créa Fêtes », devenue « Fiesta et Compagnie » n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale ; que Monsieur B... n'avait pas à connaître les engagements souscrits par Monsieur Y... en sa qualité de mandataire social de CAHEMA et FESTI et n'était pas partie au Pacte d'associés ; que les demanderesses ne démontrent pas la faute de Monsieur B... dans la surfacturation alléguée des prestations par ANAMAG ; que Monsieur Y... s'est porté caution de l'emprunt souscrit pour l'acquisition du fonds de commerce mais que cet engagement ne suffit pas à établir une faute constitutive de concurrence déloyale, aucune autre faute n'étant valablement démontrée par les demanderesses ; Le tribunal déboutera les sociétés CAHEMA et FESTI de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre des défenderesses ; Sur l'article 700 et les dépens que les défenderesses ont dû pour faire valoir leurs droits engager des frais irrépétibles qu'il serait inéquitable de laisser é leur charge, le tribunal condamnera in solidum les sociétés CAHEMA et FESTI à verser à :- Monsieur Y... la somme de 10. 000 EUR-Monsieur B... la somme de 5. 000 EUR-Monsieur Z... la somme de 5. 000 EUR ; que CAHEMA et FESTI succombent, le tribunal mettre les dépens in solidum à leur charge » ;

ALORS QUE la connaissance par une société d'informations confidentielles sur un concurrent doit s'apprécier en la personne de ses représentants légaux ou de fait ; qu'en l'espèce, les sociétés CAHEMA et FESTI faisaient valoir que Monsieur B..., gérant de la société ANAMAG et également président et associé unique de la société CALIDON, et Monsieur Y... avaient accès à ces informations stratégiques relatives à l'activité de FESTI, nécessaires pour permettre la mise en place et le développement d'une activité concurrente ; qu'en jugeant que la transmission des informations confidentielles sur la société FESTI par la société ANAMAG à la société concurrente CALIDON n'était pas rapportée, sans rechercher si la preuve de cette connaissance ne résultait pas nécessairement du fait que Monsieur B..., dirigeant de la société CALIDON, était également le gérant de la société ANAMAG, de sorte qu'il était réputé connaître les informations dont disposait cette société sur la société FESTI, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés CAHEMA et FESTI de leur demande tendant à la condamnation de Monsieur B... à leur régler la somme de 39. 606, 51 € HT, à parfaire, ainsi qu'à la fixation de leur créance à ce titre au passif de la liquidation judiciaire de la société ANAMAG,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les pratiques de surfacturation que, selon les appelantes, les prestations délivrées par la société Anamag auraient généré des dépenses inutiles : que des surfacturations auraient été constatées sur du matériel, ainsi que sur des licences d'utilisation ; que le budget informatique aurait doublé en 2008 par rapport à 2007 ; Mais que les factures et tableaux versés aux débats ne démontrent pas cette surfacturation ; qu'il y a donc lieu de rejeter les demandes des appelantes contre Monsieur B... et la société Calidon de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « que les demanderesses ne démontrent pas la faute de Monsieur B... dans la surfacturation alléguée des prestations par ANAMAG » ;

ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, les sociétés CAHEMA et FESTI versaient aux débats un rapport réalisé par la société ADEO, comportant un comparatif des prix des services informatiques facturés à la société FESTI par la société ANAMAG, dirigée par Monsieur B... et dont le capital était majoritairement détenu par Monsieur Y..., faisant état de facturations à des prix largement supérieurs aux prix du marché ; que les exposantes en déduisaient que ce système de surfacturatio n'avait permis le financement de l'activité du fonds concurrent « FIESTA COMPAGNIE », par la société CALIDON dont Monsieur B... était le gérant ; que, pour rejeter les demandes des exposantes à ce titre, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « les factures et tableaux versés aux débats ne démontr [ai] ent pas cette surfacturation » ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner, fût-ce sommairement, le rapport établi par la société ADEO SOLUTIONS établissant la réalité des surfacturations pratiquées par la société ANAMAG, ni répondre au moyen faisant valoir que ces surfacturations avaient permis de financer une activité concurrente à celle de la société FESTI, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.