LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à la société Mr Bricolage du désistement de son pourvoi incident ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 octobre 2014), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 7 janvier 2014, pourvois n° D 12-17. 416, Z 12-18. 079 et C 12-18. 266), que les sociétés Home décor Champigny, Home décor bricolage Nogent et Home décor Epinay, qui avaient pour filiales les sociétés Epi services et Ellemo, aux droits de laquelle vient la société Maison du 13ème (le groupe HDB) et pour associés MM. Y..., Z... et A... et Mme B... (les associés cédants), étaient liées par un contrat de franchise stipulant, en cas de cession à un tiers des titres représentant le capital desdites sociétés, un droit de préemption au bénéfice du franchiseur, la société B3 services, devenue la société Mr Bricolage ; que soutenant que ces titres avaient été cédés le 28 mai 2001 à la société Bricorama France (la société Bricorama), en violation du droit de préemption qu'elle avait exercé le 28 décembre 2000, la société B3 services a assigné les associés cédants et les sociétés du groupe HDB pour faire constater la fraude et obtenir l'attribution à son profit des titres et actifs des sociétés cédées ; qu'un premier arrêt du 14 mai 2003 a constaté la validité et le caractère définitif de la préemption sans se prononcer sur la validité de la cession, les cessionnaires n'étant pas dans la cause ; que la société B3 services ayant engagé une nouvelle procédure en y associant ces derniers, par un arrêt devenu irrévocable, du 15 novembre 2006, la cour d'appel a dit que son précédent arrêt était définitif et opposable à toutes les parties, notamment aux cessionnaires, que la disparition des sociétés cédées, à la suite d'une opération de fusion-absorption réalisée par la société Bricorama, rendant impossible la substitution de la société Mr Bricolage dans les droits de l'acquéreur, il y avait lieu de faire application des dispositions de l'article 1142 du code civil, que l'indemnité due à la société Mr Bricolage en compensation du préjudice résultant de la violation de la clause de préemption lui serait versée, in solidum, par la société Bricorama et les associés cédants et qu'il y avait lieu d'ordonner une expertise sur le montant des dommages-intérêts à allouer en réparation des préjudices résultant de la violation du contrat de franchise et des actes de concurrence déloyale exercés au détriment de la société Mr Bricolage ; que l'expert ayant déposé son rapport, la société Mr Bricolage a repris ses demandes indemnitaires ;

Sur le premier moyen, pris en ses huit premières branches :

Attendu que les sociétés Bricorama et Ellemo, MM. Y..., A... et Z... et Mmes B... et C... font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à la société Mr Bricolage la somme de 5 100 000 euros à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1°/ que le chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006 ayant « dit que l'indemnité due à la société Mr Bricolage en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat de franchise lui sera versée in solidum par la société Bricorama France et par les cédants » ne faisait pas obstacle à une discussion sur l'existence, en l'espèce, d'un préjudice réparable, dès lors que ce chef de dispositif ne faisait, en soi, que préciser les modalités (condamnation in solidum) d'une réparation éventuelle à venir, sans aucunement trancher la question de l'existence certaine, en l'espèce, d'un préjudice réparable ; qu'en isolant la formule « préjudice résultant de la violation du contrat de franchise », sans la replacer dans le contexte du chef de dispositif dont elle était extraite, pour considérer que le principe de « l'existence » et de la « réparation » du préjudice qu'aurait subi la société Mr Bricolage aurait été acquis, et pour en déduire que ni l'existence du préjudice, ni le principe d'une réparation ne pourraient être discutés à ce stade de la procédure, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ;

2°/ que si les motifs d'un jugement sont dépourvus d'autorité de chose jugée, leur lecture peut servir à éclairer la portée de l'autorité de la chose jugée attachée au chef de dispositif auquel ils se rapportent ; qu'au cas présent, la société Bricorama avait expliqué que la portée exacte du chef de dispositif relatif aux modalités du paiement d'une indemnité éventuelle était éclairée par les motifs correspondant audit chef, aux termes desquels les exposants devraient à la société Mr Bricolage « réparation des préjudices qui ont pu en résulter pour l'acquéreur évincé », faisant ainsi clairement apparaître que l'existence du préjudice réparable n'était qu'éventuelle ; qu'en se retranchant derrière l'autorité de chose jugée de la formule « préjudice résultant de la violation du contrat de franchise », sans prendre en considération, comme elle y était invitée, les motifs correspondants à l'entier chef de dispositif dont elle était extraite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 480 du code de procédure civile ;

3°/ qu'il en va d'autant plus ainsi que l'existence d'un préjudice donné ne peut être arrêtée qu'après avoir, au préalable, déterminé la nature du préjudice éventuellement réparable, compte tenu du fait générateur retenu ; qu'au cas présent, la société Bricorama avait fait valoir que l'arrêt mixte du 15 novembre 2006 ne pouvait avoir arrêté le principe de l'existence d'un préjudice résultant de la violation du contrat de franchise, dès lors que, dans cet arrêt, la cour d'appel n'avait pas défini, par un chef de dispositif doté de l'autorité de la chose jugée, la nature du préjudice réparable ; que dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a elle-même constaté que l'arrêt du 15 novembre 2006 n'avait pas déterminé, dans un chef de dispositif doté de l'autorité de l'autorité de la chose jugée, la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice éventuellement réparable ; qu'en retenant que l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait définitivement arrêté l'existence d'un préjudice subi par la société Mr Bricolage au cas d'espèce, tout en affirmant par ailleurs que cet arrêt mixte n'aurait arrêté ni la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice réparable consécutivement à la méconnaissance du droit dont était titulaire B3 services, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;

4°/ que l'existence d'un préjudice donné ne peut être arrêtée qu'après avoir, au préalable, déterminé la nature du préjudice éventuellement réparable, compte tenu du fait générateur retenu ; qu'au cas présent, la société Bricorama avait fait valoir que l'arrêt mixte du 15 novembre 2006 ne pouvait avoir arrêté le principe de l'existence d'un préjudice résultant de la violation du contrat de franchise, dès lors que, dans cet arrêt, la cour n'avait pas défini, par un chef de dispositif doté de l'autorité de la chose jugée, la nature du préjudice réparable ; que dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a elle-même constaté que l'arrêt du 15 novembre 2006 n'avait pas déterminé, dans un chef de dispositif doté de l'autorité de l'autorité de la chose jugée, la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice éventuellement réparable ; qu'en retenant que l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait définitivement arrêté l'existence d'un préjudice subi par la société Mr Bricolage au cas d'espèce, tout en affirmant par ailleurs que cet arrêt mixte n'aurait arrêté ni la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice réparable consécutivement à la méconnaissance du droit dont était titulaire B3 services, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles 1147 et 1149 du code civil ;

5°/ que l'arrêt du 15 novembre 2006, qui a dit simplement « opposable » l'arrêt du 14 mai 2003 à l'ensemble des parties, a surtout, comme le relève à plusieurs reprises l'arrêt attaqué, retenu que le fait générateur de responsabilité retenu à la charge des exposants aurait consisté, en l'espèce, dans la « violation du contrat de franchise », autrement dit, dans la violation de la clause de préférence contenue dans ledit contrat de franchise ; qu'en affirmant que le fait générateur de responsabilité aurait consisté non dans la violation du « contrat de franchise » ou de la clause contenue audit pacte, autrement dit, comme le soutenait l'exposante, de la clause de préférence contenue dans ledit contrat, mais dans une violation de la « préemption » de l'offre d'achat de la société Bricorama par la société Mr Bricolage, autrement dit, selon la cour d'appel, d'une « vente parfaite », la cour d'appel a dénaturé le chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;

6°/ que l'acceptation par le bénéficiaire d'un pacte de préférence d'une offre d'achat formulée par un tiers, acceptation par laquelle le bénéficiaire préempte ladite offre, n'emporte pas la formation du contrat projeté (vente) et laisse au promettant la liberté de conclure ou non définitivement la vente avec le bénéficiaire ; qu'au cas présent, la société Bricorama avait longuement attiré l'attention des juges du fond sur la circonstance que l'exercice de son droit de préemption par la société B3 portait sur une « offre d'achat », émanant d'un tiers au pacte de préférence (Bricorama), et non sur une « offre de vente » formulée par le promettant (les sociétés du groupe « HDB ») ; qu'en retenant que la « préemption » valide et définitive de l'offre d'achat de la société Bricorama par Mr Bricolage, le 28 décembre 2000, rendait la vente parfaite, pour en déduire que le préjudice réparable ne pouvait être analysé en une « perte de chance de contracter », sans rechercher, comme elle y était invitée par la société Bricorama France si la circonstance que la préemption avait pour objet une « offre d'achat » formulée par un tiers au pacte de préférence et non une « offre de vente » formulée directement par le promettant (les sociétés franchisées) n'était pas de nature à faire obstacle à la formation d'une vente parfaite à la date du 28 décembre 2000, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1134, et 1583 du code civil ;

7°/ que la cour d'appel a retenu que Mr Bricolage aurait « fait valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise » et qui seraient issus d'une « vente parfaite » qui aurait été conclue, le 28 décembre 2000, entre les associés des sociétés HDB et B3 services ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'elle avait par ailleurs relevé, pour considérer à tort que l'existence d'un préjudice ne pourrait plus être discutée à ce stade de la procédure, que la faute identifiée par l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait résulté dans « la violation du contrat de franchise » ou de la « clause » contenue dans ledit pacte, la cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°/ qu'une fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, autrement dit, tant que le juge n'a pas définitivement vidé sa saisine ; qu'au cas présent, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Mr Bricolage en raison du caractère intuitu personae du contrat de franchise, la cour d'appel a considéré que cette fin de non-recevoir se heurterait à l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 15 novembre 2006 qui aurait, selon la cour d'appel, reconnu l'existence du préjudice ; qu'en considérant ainsi que la circonstance que la cour d'appel ait définitivement statué sur un élément du bien fondé de la demande ferait obstacle à l'invocation d'une fin de non-recevoir, cependant que la cour d'appel n'avait pas définitivement statué sur le bien fondé de la demande dont elle était saisie, la cour d'appel, qui a méconnu la règle selon laquelle une fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, a violé l'article 123 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt du 15 novembre 2006 ayant constaté l'existence d'une violation de la clause de préemption figurant au contrat de franchise et ordonné une expertise pour apprécier le montant du préjudice subi par le bénéficiaire de cette clause, la cour d'appel a pu, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée par cet arrêt, retenir qu'il en résultait, d'abord, que la recevabilité de l'action de la société Mr Bricolage, qui avait ainsi été admise, ne pouvait plus être contestée, ensuite, que l'existence d'un préjudice était acquise en son principe ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé qu'il avait été jugé par l'arrêt du 14 mai 2003 que la préemption exercée le 28 décembre 2000 était valide et définitive, de sorte que le préjudice réparable ne pouvait s'analyser en une perte de la chance de contracter, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite et qui n'avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la sixième branche, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses cinquième et huitième branches, qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le premier moyen, pris en sa neuvième branche, et sur les deuxième et troisième moyens, réunis :

Attendu que les sociétés Bricorama et Ellemo, MM. Y..., A... et Z... et Mmes B... et C... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'au cas présent, la société Mr Bricolage avait, sur la base du rapport d'expertise judiciaire, demandé la réparation de deux chefs de préjudice distincts, ayant trait, d'une part, à la privation de la valeur des parts des sociétés « HDB » ou/ et des actifs desdites sociétés, d'autre part, à l'entrave qui aurait été apportée à son développement ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société Mr Bricolage avait invoqué l'entrave à son développement comme un chef de préjudice distinct de celui de la perte de la valeur des parts, revenus ou/ et actifs des sociétés « HDB » ; qu'en considérant néanmoins que la société Mr Bricolage aurait subi un préjudice unique qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit de ces biens et de développer son réseau » et en allouant à la défenderesse la somme globale et unique de 5 000 000 euros en réparation du préjudice unique identifié par elle, mais sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'une détermination globale et forfaitaire d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts laisse nécessairement subsister une perte ou un profit pour la victime ; qu'au cas présent, la société Mr Bricolage avait saisi la cour d'appel de demandes de réparation distinctes ayant trait, d'une part, à la perte supposée des revenus que lui aurait procuré la détention des parts, d'autre part, à l'entrave au développement de l'enseigne Mr Bricolage ; que la cour d'appel, tout en constatant par ailleurs que ces deux chefs de préjudice faisaient l'objet de demandes distinctes de la part de Mr Bricolage, a alloué à la société Mr Bricolage une somme globale de 5 000 000 euros en réparation de ces deux chefs de préjudice distincts ; qu'en octroyant ainsi une somme globale, et en réalité forfaitaire, pour réparer des chefs de préjudice dont elle a elle-même constaté qu'ils faisaient l'objet de demandes distinctes, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

3°/ que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'une détermination globale et forfaitaire d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts laisse nécessairement subsister une perte ou un profit pour la victime ; qu'au cas présent, la société Mr Bricolage avait saisi la cour d'appel de demandes de réparation distinctes ayant trait, d'une part, à la perte supposée des revenus que lui aurait procuré la détention des parts, d'autre part, à l'entrave au développement de l'enseigne Mr Bricolage (conclusions adverses, chef de dispositif) ; que la cour d'appel, tout en constatant par ailleurs que ces deux chefs de préjudice faisaient l'objet de demandes distinctes de la part de Mr Bricolage, a alloué à la société Mr Bricolage une somme globale de 5 000 000 euros en réparation de ces deux chefs de préjudice distincts ; qu'en octroyant ainsi une somme globale, et en réalité forfaitaire, pour réparer des chefs de préjudice dont elle a elle-même constaté qu'ils faisaient l'objet de demandes distinctes, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

4°/ que l'évaluation du préjudice doit être appréciée dans le chef de la victime qui le subit à la date où il s'est produit, au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, il est constant que la société Mr Bricolage venait aux droits de la société B3, laquelle avait initié la procédure dirigée contre Bricorama, suite à la fusion-absorption de B3 par Mr Bricolage en 2003 ; que la cour d'appel a retenu que la cession des parts des sociétés HDB à Bricorama et non à B3 services aurait causé un préjudice qualifié par elle de « perte de chance » ; qu'en retenant alors, au stade de la caractérisation puis de l'évaluation du préjudice, que le préjudice de « perte de chance » qu'elle a décidé d'indemniser aurait été subi par Mr Bricolage, cependant que l'existence et l'évaluation du préjudice ainsi qualifié auraient dû être appréciés dans le chef de la société B3 services, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

5°/ que l'évaluation du préjudice doit être appréciée dans le chef de la victime qui le subit à la date où il s'est produit, au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, il est constant que la société Mr Bricolage venait aux droits de la société B3, laquelle avait initié la procédure dirigée contre Bricorama, suite à la fusion-absorption de B3 par Mr Bricolage en 2003 ; que la cour d'appel a retenu que la cession des parts des sociétés HDB à Bricorama et non à B3 services aurait causé un préjudice qualifié par elle de « perte de chance » ; qu'en retenant alors, au stade de la caractérisation puis de l'évaluation du préjudice, que le préjudice de « perte de chance » qu'elle a décidé d'indemniser aurait été subi par Mr Bricolage, cependant que l'existence et l'évaluation du préjudice ainsi qualifié auraient dû être appréciés dans le chef de la société B3 services, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

6°/ qu'il est constant que la cession qui aurait, selon la cour d'appel, dû intervenir au profit de B3, en 2001, avait pour objet les « parts » des sociétés HDB et non les « biens et les actifs » des sociétés du groupe HDB ; qu'en considérant cette distinction comme indifférente au stade de l'évaluation du préjudice qualifié par elle de « perte de chance […] de tirer profit de ces biens et de développer son réseau », aux motifs que « la société B3 services devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB », cependant qu'en cas de réalisation de la vente à son profit, B3 n'aurait été titulaire que des « parts » des sociétés HDB et non de leurs actifs, de sorte que son préjudice devait être analysé comme un préjudice de société mère, la cour d'appel a violé les articles 1382, ensemble l'article 1842 du code civil et le principe d'autonomie des personnes morales ;

7°/ qu'il est constant que la cession qui aurait, selon la cour d'appel, dû intervenir au profit de B3, en 2001, avait pour objet les « parts » des sociétés HDB et non les « biens et les actifs » des sociétés du groupe HDB ; qu'en considérant cette distinction comme indifférente au stade de l'évaluation du préjudice qualifié par elle de « perte de chance […] de tirer profit de ces biens et de développer son réseau », aux motifs que « la société B3 services devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB », cependant qu'en cas de réalisation de la vente à son profit, B3 n'aurait été titulaire que des « parts » des sociétés HDB et non de leurs actifs, de sorte que son préjudice devait être analysé comme un préjudice de société mère, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil, ensemble l'article 1842 du code civil et le principe d'autonomie des personnes morales ;

8°/ que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'il en résulte que le préjudice doit être estimé à la date où il s'est produit au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exactement retenu que la cession du groupe « HDB » au profit de la société Bricorama en 2001 aurait causé à « Mr Bricolage » un préjudice qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit » des parts sociales et de « développer son réseau » ; que la cour d'appel a exactement déduit de la nature du préjudice identifiée par elle (perte de chance) et de la circonstance que cette perte s'était produite en 2001, que la demande d'indemnisation d'un « préjudice persistant » formulée par Mr Bricolage pour la période postérieure à la date butoir retenue par l'expert (2006) était sans fondement ; qu'en retenant pour base de son évaluation de la « perte de chance » les évaluations de l'expert, qui était au contraire parti du postulat que le préjudice avait « persisté » postérieurement à 2001, en intégrant à son analyse tous les résultats, revenus, et chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe « HDB » postérieurement à 2001, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;

9°/ que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'il en résulte que le préjudice doit être estimé à la date où il s'est produit au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exactement retenue que la cession du groupe « HDB » au profit de la société Bricorama en 2001 aurait causé à « Mr Bricolage » un préjudice qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit » des parts sociales et de « développer son réseau » ; que la cour d'appel a exactement déduit de la nature du préjudice identifiée par elle (perte de chance) et de la circonstance que cette perte s'était produite en 2001, que la demande d'indemnisation d'un « préjudice persistant » formulée par Mr Bricolage pour la période postérieure à la date butoir retenue par l'expert (2006) était sans fondement ; qu'en retenant pour base de son évaluation de la « perte de chance » les évaluations de l'expert, qui était au contraire parti du postulat que le préjudice avait « persisté » postérieurement à 2001, en intégrant à son analyse tous les résultats, revenus, et chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe « HDB » postérieurement à 2001, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

10°/ que, dans leurs conclusions, les sociétés Bricorama et Ellemo, MM. Y..., A... et Z... et Mmes B... et C... attiraient l'attention de la cour d'appel sur le caractère discutable de la méthode employée par l'expert qui, au lieu de déterminer les perspectives de gains supposées de Mr Bricolage, au cas où elle serait devenue titulaire des parts sociales des sociétés du « groupe HDB » telles qu'elles pouvaient être évaluées en se plaçant dans le contexte du début des années 2000, s'était contentée de procéder, en se plaçant à la date de rédaction de son rapport (2006), par voie de capitalisation, en reconstruisant, sur la base des résultats des sociétés HDB placées sous l'égide de Bricorama, les revenus qui aurait dû être ceux, selon l'approche de l'expert, de la société Mr Bricolage en cas d'exécution correcte du « pacte de préférence » ; qu'en s'abstenant d'intégrer à son analyse ce moyen, cependant qu'elle relevait elle-même la spécificité du préjudice réparable, la perte de chance, qui devait être apprécié à la date où cette chance avait été perdue, ce dont la cour d'appel a exactement déduit qu'elle privait d'objet la demande d'indemnisation du préjudice « persistant » formulée par Mr Bricolage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

11°/ que, dans leurs conclusions, la socité Bricorama France et autres attiraient l'attention de la cour d'appel sur le caractère discutable de la méthode employée par l'expert qui, au lieu de déterminer les perspectives de gains supposées de Mr Bricolage, au cas où elle serait devenue titulaire des parts sociales des sociétés du « groupe HDB » telles qu'elles pouvaient être évaluées en se plaçant dans le contexte du début des années 2000, s'était contentée de procéder, en se plaçant à la date de rédaction de son rapport (2006), par voie de capitalisation, en reconstruisant, sur la base des résultats des sociétés HDB placées sous l'égide de Bricorama, les revenus qui aurait dû être ceux, selon l'approche de l'expert, de la société Mr Bricolage en cas d'exécution correcte du « pacte de préférence » ; qu'en s'abstenant d'intégrer à son analyse ce moyen, cependant qu'elle relevait elle-même la spécificité du préjudice réparable, la perte de chance, qui devait être apprécié à la date où cette chance avait été perdue, ce dont la cour a exactement déduit qu'elle privait d'objet la demande d'indemnisation du préjudice « persistant » formulée par Mr Bricolage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil ;

12°/ que dans son rapport d'expertise, l'expert n'avait, à aucun moment, pris en considération la circonstance que le résultat de la gestion des sociétés « HDB » par la société Mr Bricolage aurait été affecté d'incertitude, ni pris en considération les différents éléments d'appréciation énoncés par la cour d'appel, puisqu'il a au contraire considéré que la gestion de ces sociétés par Mr Bricolage aurait eu les mêmes résultats que ceux effectivement obtenus par Bricorama ; qu'en affirmant que l'expert aurait prétendument intégré à son analyse les différentes « incertitudes » mises en évidence par la société Bricorama dans ses conclusions d'appel, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la société B3 services avait fait l'objet d'une fusion-absorption par la société DSA bricolage, laquelle a été ultérieurement liquidée avec transmission universelle de son patrimoine à la société Mr Bricolage, faisant ainsi ressortir que cette dernière venait aux droits de la première, l'arrêt retient que la société B3 services aurait dû devenir « titulaire » des actifs du groupe HDB, qui, exploitant trois magasins, possédait une valeur remarquable en termes économiques, financiers, fonciers et concurrentiels ; qu'en l'état de ces appréciations, la cour d'appel a pu retenir que la société Mr Bricolage était fondée à invoquer un préjudice né de la perte de la chance de tirer profit des biens acquis et de se développer ;

Et attendu, en second lieu, que c'est souverainement et sans méconnaître le principe de la contradiction que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a, au terme d'une décision motivée analysant les conclusions de l'expert sans les dénaturer, apprécié le montant du préjudice subi par la société Mr Bricolage au titre de la perte de la chance de se développer, laquelle nécessitait la prise en compte des effets ultérieurs de la faute retenue ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que les sociétés Bricorama et Ellemo, MM. Y..., A... et Z... et Mmes B... et C... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que le préjudice doit être apprécié et évalué à la date où il s'est produit dans le chef de la victime qui l'a subi ; qu'au cas présent, il est constant que la société Mr Bricolage agissait en qualité de successeur de la société « B3 », dont le droit de préemption aurait été méconnu et en la personne de laquelle devait être appréciée l'existence d'un éventuel préjudice de concurrence déloyale ; qu'en retenant l'existence d'un préjudice de concurrence déloyale au regard de la situation de Mr Bricolage, en sa qualité de société mère de « B3 » puis de société absorbante de ladite société « B3 », cependant qu'il convenait d'apprécier l'existence et d'évaluer le préjudice de concurrence déloyale éventuelle au regard de la société B3 services, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de ses conclusions que la société Mr Bricolage demandait l'indemnisation d'un préjudice résultant de la perte de représentation de l'enseigne, de l'image, et de la dévalorisation de la marque ; que l'arrêt retient que l'acquisition des parts sociales par la société Bricorama l'a privée de toute présence de la marque B3 puis de la sienne sur les secteurs géographiques concernés et relève que la société Bricorama admet elle-même avoir eu un intérêt stratégique à l'acquisition d'un magasin exploité à Nogent qui lui permettait d'acquérir une position très favorable dans ce secteur, ainsi qu'à celle de biens immobiliers à Champigny et Epinay ; qu'en l'état de ces appréciations, la cour d'appel a pu retenir que la société Mr Bricolage avait subi un préjudice propre de concurrence déloyale ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Bricorama France et Maison du 13ème ainsi que MM. Y..., A... et Z... et Mmes B... et C... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Mr Bricolage et rejette leur demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Bricorama France, Ellemo, MM. Y..., A..., Z... et Mmes B... et C....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA France, la société ELLEMO, Alain Y..., Jean-Bernard A..., Hélène B..., Véronique C... et Yves Z... à payer à la société MR BRICOLAGE la somme de 5. 100. 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs que « sur l'existence d'un préjudice subi par la société MR BRICOLAGE : sur la perte de chance ; qu'il résulte de la décision définitive de la cour d'appel de Paris du 15 novembre 2006 que l'existence d'un préjudice « résultant de la violation du contrat de franchise » subi par la société MR BRICOLAGE est acquise dans son principe, de même que la réparation de ce préjudice par une « indemnité … en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat » ; que sur les remises en cause du droit à réparation de MR BRICOLAGE et de l'existence même du préjudice ; qu'au soutien de ses prétentions, la société BRICORAMA invoque des moyens pour certains nouveaux, ce que l'article 564 du code de procédure civile ne saurait interdire, qui concernent soit le droit de la société MR BRICOLAGE d'obtenir réparation, soit la limite de la réparation à laquelle elle peut prétendre ; que la cour avait, par arrêt du 14 mai 2003, constaté « la validité et le caractère définitif de la préemption » opérée le 28 décembre 2000 par la société B3 de la totalité des titres sociaux composant le capital de chacune des sociétés ; qu'elle avait, par arrêt du 15 novembre 2006, dit que l'arrêt du 14 mai 2003 était opposable à la société BRICORAMA ; que par ailleurs, le principe de l'existence d'un préjudice était reconnu par l'arrêt définitif de cette cour du 15 novembre 2006 ; qu'il s'en suit que la société BRICORAMA ne peut remettre en cause le « caractère définitif de la préemption » constaté par la cour par arrêt du 15 mai 2003 ; que le caractère intuitu personae du contrat de franchise, moyen supplémentaire invoqué par la société BRICORAMA au soutien de sa demande pour faire échec aux prétentions de MR BRICOLAGE permet, selon la société BRICORAMA, de contester la recevabilité de la demande et de contester le principe de l'existence du préjudice ; que toutefois, MR BRICOLAGE peut tout à fait opposer l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 15 novembre 2006 qui a reconnu l'existence du préjudice et, superfétatoirement, soutenir que poursuivant l'action de la société B3 dans les droits de laquelle elle se trouve, elle cherche à « obtenir le respect des droits issus de la préemption […] opérée en décembre 2000 », faisant valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise, mais de la violation de ses droits issus de la préemption ; qu'il est soutenu par la société BRICORAMA que le contrat de franchise limitait forfaitairement en son article 16 les sommes dues en cas de non-respect du contrat, de sorte que la réparation due est limitée et qu'en l'espèce, le contrat de franchise prenant fin le 31 décembre 2000, le préjudice est nul ; que ce moyen, certes nouveau, tend à limiter les prétentions adverses et ne se heurte nullement à l'irrecevabilité précisée par l'article 564 du code de procédure civile, qu'il apparaît toutefois que sans méconnaître la « force obligatoire des contrats », ces dispositions relatives aux conséquences financières de la résiliation du contrat de franchise en raison de la faute du franchisé ne peuvent être utilement invoquées, alors que la cour n'est pas saisie des conséquences de la résiliation du contrat de franchise ; qu'ainsi, l'existence du préjudice a été admise et qu'il reste à la cour d'en déterminer la nature, les composantes et de l'apprécier ; que sur la détermination du préjudice ; que la société BRICORAMA soutient que le préjudice ne peut être envisagé qu'au regard de la qualité de « société mère » de la société B3 SERVICES devenue MR BRICOLAGE et non comme « successeur à quelque titre des contrats de franchise » ; que toutefois, comme le souligne la société MR BRICOLAGE, la société B3 SERVICES devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB de sorte qu'il n'y a pas lieu d'opérer la distinction selon les qualités que suggère la société BRICORAMA ; que la société BRICORAMA soutient que les sociétés franchisées pouvaient ne pas contracter si la société B3 leur faisait savoir qu'elle entendait se prévaloir de sa priorité et que l'arrêt du 14 mai 2003 ne peut lui être opposé sur ce point ; qu'il apparaît toutefois que, par des termes clairs et précis du dispositif de l'arrêt définitif du 15 novembre 2006, la cour a dit opposable à la société BRICORAMA l'arrêt du 14 mai 2003 ; qu'en discutant les conséquences de la violation du « pacte de préférence », la société BRICORAMA entend remettre en cause le dispositif de cette décision, ce qu'elle ne peut faire ; que la société MR BRICOLAGE peut demander la réparation du préjudice qu'elle a pu subir en raison de la violation de la « préemption » qu'elle avait faite et qui rendait la vente parfaite selon les termes des arrêts de 2003 et 2006, de sorte que le vendeur ne pouvait contracter avec un tiers ; qu'en effet, sauf à contredire les précédentes décisions, la société BRICORAMA ne peut soutenir que les cédants étaient, après la notification qui leur avait été faite par B3 Services par courrier du 28 décembre 2000, encore en mesure de renoncer à contracter de sorte que le préjudice invoqué par MR BRICOLAGE devrait être analysé en une perte de chance d'acquérir les biens dont il convient d'apprécier le caractère raisonnable ; qu'en revanche, si, à la suite du courrier porté à la connaissance des sociétés du groupe HDB le 28 décembre 2000, il a été considéré par la cour que la vente était parfaite, il s'en suit que la non-réalisation de la vente au profit de MR BRICOLAGE a causé une perte de chance à celle-ci de tirer profit de ces biens et développer son réseau ; qu'enfin, il ne saurait être tiré de la mission donnée à l'expert aucun argument sur les éventuelles composantes du préjudice subi par MR BRICOLAGE du fait de la violation de ses droits ; que la cour entendait avoir différents éléments d'information afin de se déterminer ultérieurement en toute connaissance de cause sur les demandes, mais qu'elle n'avait nullement déterminé les éléments constitutifs du préjudice ; que sur son évaluation ; que la société MR BRICOLAGE exposait que « le groupe HDB possédait une valeur remarquable en termes économiques, financiers, fonciers et concurrentiels », soulignant l'intérêt stratégique de ces biens ; qu'elle soutient avoir subi un préjudice important en ne percevant pas les résultats d'exploitation des trois magasins, les commissions, les loyers par la mise en location des sites immobiliers, en ne pouvant réaliser de plus-values, en ne pouvant se développer ; que c'est la perte de chance de tirer profit des biens acquis et de se développer qui est retenue ; que, comme le remarque la société BRICORAMA dans ses écritures, la « chance de tirer profit revêt un certain degré de certitude lorsqu'on est propriétaire d'un bien » ; que la perte de chance a ici un caractère raisonnable ; que le marché du bricolage est dynamique ; que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des gains théoriques possibles, des résultats de gestion de la société BRICORAMA et de la gestion qu'aurait pu envisager MR BRICOLAGE, eu égard au mode d'exploitation qui aurait pu être retenu (franchise ou intégration), en tenant compte également des effets de la concurrence sur le secteur, de l'installation à proximité de grandes surfaces de bricolage, ce qui a un impact sur le chiffre d'affaires, des politiques de développement des groupes TABUR puis MR BRICOLAGE ; que la société BRICORAMA minimise le préjudice en expliquant que l'opération n'a pas été rentable et se livre à divers calculs en critiquant les méthodes de l'expert ; qu'il apparaît pourtant que l'opération présentait un intérêt réel tant sur le plan économique que sur le plan commercial pour chacune des enseignes en raison de la faiblesse de l'offre de surfaces commerciales en région parisienne ; qu'ainsi, prenant pour base les termes du rapport critiqué par la société BRICORAMA, mais tenant compte des diverses incertitudes qui déterminent les perspectives de gains et de développement, ce que le rapport de l'expert traduit parfaitement et ce que les critiques de la société BRICORAMA relèvent, la cour, qui apprécie souverainement le montant du préjudice sans être tenue d'en préciser les éléments de calcul évaluera à la somme de 5. 000. 000 € la perte de chance subie par MR BRICOLAGE en raison de la violation de la clause ; que le préjudice étant une perte de chance, les demandes d'actualisation et de fixation du préjudice « persistant » faites par MR BRICOLAGE n'ont pas d'objet ; que sur les autres préjudices dont la société MR BRICOLAGE demande l'indemnisation ; que l'entrave dans son développement a été invoquée par MR BRICOLAGE ; que la cour a cependant considéré que l'appelante avait subi une perte de chance de se développer, laquelle a été prise en compte dans l'évaluation du préjudice ci-dessus » (pp. 9 à 12) ;

1° Alors que le chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006 ayant « dit que l'indemnité due à la société MR BRICOLAGE en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat de franchise lui sera versée in solidum par la société BRICORAMA France et par les cédants » (p. 15) ne faisait pas obstacle à une discussion sur l'existence, en l'espèce, d'un préjudice réparable, dès lors que ce chef de dispositif ne faisait, en soi, que préciser les modalités (condamnation in solidum) d'une réparation éventuelle à venir, sans aucunement trancher la question de l'existence certaine, en l'espèce, d'un préjudice réparable ; qu'en isolant la formule « préjudice résultant de la violation du contrat de franchise », sans la replacer dans le contexte du chef de dispositif dont elle était extraite, pour considérer que le principe de « l'existence » et de la « réparation » du préjudice qu'aurait subi la société BRICOLAGE aurait été acquis, et pour en déduire que ni l'existence du préjudice, ni le principe d'une réparation ne pourraient être discutés à ce stade de la procédure, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ;

2° Alors que si les motifs d'un jugement sont dépourvus d'autorité de chose jugée, leur lecture peut servir à éclairer la portée de l'autorité de la chose jugée attachée au chef de dispositif auquel ils se rapportent ; qu'au cas présent, la société BRICORAMA avait expliqué que la portée exacte du chef de dispositif relatif aux modalités du paiement d'une indemnité éventuelle était éclairée par les motifs correspondant audit chef, aux termes desquels les exposants devraient à la société MR BRICOLAGE « réparation des préjudices qui ont pu en résulter pour l'acquéreur évincé » (arrêt du 15 novembre 2006, p. 12, al. 4), faisant ainsi clairement apparaître que l'existence du préjudice réparable n'était qu'éventuelle (conclusions d'appel de l'exposante, p. 15) ; qu'en se retranchant derrière l'autorité de chose jugée de la formule « préjudice résultant de la violation du contrat de franchise », sans prendre en considération, comme elle y était invité, les motifs correspondants à l'entier chef de dispositif dont elle était extraite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 480 du code de procédure civile ;

3° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que l'existence d'un préjudice donné ne peut être arrêtée qu'après avoir, au préalable, déterminé la nature du préjudice éventuellement réparable, compte tenu du fait générateur retenu ; qu'au cas présent, la société BRICORAMA avait fait valoir que l'arrêt mixte du 15 novembre 2006 ne pouvait avoir arrêté le principe de l'existence d'un préjudice résultant de la violation du contrat de franchise, dès lors que, dans cet arrêt, la cour n'avait pas défini, par un chef de dispositif doté de l'autorité de la chose jugée, la nature du préjudice réparable ; que dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a elle-même constaté que l'arrêt du 15 novembre 2006 n'avait pas déterminé, dans un chef de dispositif doté de l'autorité de l'autorité de la chose jugée, la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice éventuellement réparable (arrêt, p. 10, al. 6 et p. 11, al. 4) ; qu'en retenant que l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait définitivement arrêté l'existence d'un préjudice subi par la société MR BRICOLAGE au cas d'espèce, tout en affirmant par ailleurs que cet arrêt mixte n'aurait arrêté ni la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice réparable consécutivement à la méconnaissance du droit dont était titulaire B3 SERVICES, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;

4° Alors que l'existence d'un préjudice donné ne peut être arrêtée qu'après avoir, au préalable, déterminé la nature du préjudice éventuellement réparable, compte tenu du fait générateur retenu ; qu'au cas présent, la société BRICORAMA avait fait valoir que l'arrêt mixte du 15 novembre 2006 ne pouvait avoir arrêté le principe de l'existence d'un préjudice résultant de la violation du contrat de franchise, dès lors que, dans cet arrêt, la cour n'avait pas défini, par un chef de dispositif doté de l'autorité de la chose jugée, la nature du préjudice réparable ; que dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a elle-même constaté que l'arrêt du 15 novembre 2006 n'avait pas déterminé, dans un chef de dispositif doté de l'autorité de l'autorité de la chose jugée, la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice éventuellement réparable (arrêt, p. 10, al. 6 et p. 11, al. 4) ; qu'en retenant que l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait définitivement arrêté l'existence d'un préjudice subi par la société MR BRICOLAGE au cas d'espèce, tout en affirmant par ailleurs que cet arrêt mixte n'aurait arrêté ni la nature, ni les éléments constitutifs du préjudice réparable consécutivement à la méconnaissance du droit dont était titulaire B3 SERVICES, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles 1147 et 1149 du code civil ;

5° Alors que l'arrêt du 15 novembre 2006, qui a dit simplement « opposable » l'arrêt du 14 mai 2003 à l'ensemble des parties, a surtout, comme le relève à plusieurs reprises l'arrêt attaqué (p. 9, avant-dernier al., p. 12, in fine – p. 13, in limine), retenu que le fait générateur de responsabilité retenu à la charge des exposants aurait consisté, en l'espèce, dans la « violation du contrat de franchise », autrement dit, dans la violation de la clause de préférence contenue dans ledit contrat de franchise ; qu'en affirmant que le fait générateur de responsabilité aurait consisté non dans la violation du « contrat de franchise » ou de la clause contenue audit pacte, autrement dit, comme le soutenait l'exposante, de la clause de préférence contenue dans ledit contrat, mais dans une violation de la « préemption » de l'offre d'achat de la société BRICORAMA par la société MR BRICOLAGE, autrement dit, selon la cour, d'une « vente parfaite » (arrêt, p. 10, in fine-p. 11, in limine et al. 3), la cour a dénaturé le chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;

6° Alors que l'acceptation par le bénéficiaire d'un pacte de préférence d'une offre d'achat formulée par un tiers, acceptation par laquelle le bénéficiaire préempte ladite offre, n'emporte pas la formation du contrat projeté (vente) et laisse au promettant la libert-é de conclure ou non définitivement la vente avec le bénéficiaire ; qu'au cas présent, la société BRICORAMA avait longuement attiré l'attention des juges du fond sur la circonstance que l'exercice de son droit de préemption par la société B3 portait sur une « offre d'achat », émanant d'un tiers au pacte de préférence (BRICORAMA), et non sur une « offre de vente » formulée par le promettant (les sociétés du groupe « HDB ») ; qu'en retenant que la « préemption » valide et définitive de l'offre d'achat de la société BRICORAMA par MR BRICOLAGE, le 28 décembre 2000, rendait la vente parfaite, pour en déduire que le préjudice réparable ne pouvait être analysé en une « perte de chance de contracter », sans rechercher, comme elle y était invitée par l'exposante (conclusions des exposants, p. 36 et pp. 40-41), si la circonstance que la préemption avait pour objet une « offre d'achat » formulée par un tiers au pacte de préférence et non une « offre de vente » formulée directement par le promettant (les sociétés franchisées) n'était pas de nature à faire obstacle à la formation d'une vente parfaite à la date du 28 décembre 2000, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1134, et 1583 du code civil ;

7° Alors en tout état de cause que la cour d'appel a retenu que MR BRICOLAGE aurait « [fait] valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise » (arrêt, p. 10, al. 4, in fine) et qui seraient issus d'une « vente parfaite » qui aurait été conclue, le 28 décembre 2000, entre les associés des sociétés HDB et B3 SERVICES (arrêt, p. 11, in limine) ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'elle avait par ailleurs relevé, pour considérer à tort que l'existence d'un préjudice ne pourrait plus être discutée à ce stade de la procédure, que la faute identifiée par l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait résulté dans « la violation du contrat de franchise » (arrêt, p. 9, avant-dernier al.) ou de la « clause » contenue dans ledit pacte (p. 11, dernier al. et p. 12, al. 1), la cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8° Alors qu'une fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, autrement dit, tant que le juge n'a pas définitivement vidé sa saisine ; qu'au cas présent, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société MR BRICOLAGE en raison du caractère intuitu personae du contrat de franchise, la cour d'appel a considéré que cette fin de non-recevoir se heurterait à l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 15 novembre 2006 qui aurait, selon la cour d'appel, reconnu l'existence du préjudice ; qu'en considérant ainsi que la circonstance que la cour d'appel ait définitivement statué sur un élément du bien fondé de la demande ferait obstacle à l'invocation d'une fin de non-recevoir, cependant que la cour d'appel n'avait pas définitivement statué sur le bien fondé de la demande dont elle était saisie, la cour d'appel, qui a méconnu la règle selon laquelle une fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, a violé l'article 123 du code de procédure civile ;

9° Alors que le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'au cas présent, la société MR BRICOLAGE avait, sur la base du rapport d'expertise judiciaire, demandé la réparation de deux chefs de préjudice distincts, ayant trait, d'une part, à la privation de la valeur des parts des sociétés « HDB » ou/ et des actifs desdites sociétés, d'autre part, à l'entrave qui aurait été apportée à son développement ; que la cour d'appel a ellemême constaté que la société MR BRICOLAGE avait invoqué l'entrave à son développement comme un chef de préjudice distinct de celui de la perte de la valeur des parts, revenus ou/ et actifs des sociétés « HDB » (arrêt, p. 12, al. 3) ; qu'en considérant néanmoins que la société MR BRICOLAGE aurait subi un préjudice unique qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit de ces biens et de développer son réseau » et en allouant à la défenderesse la somme globale et unique de 5. 000. 000 € en réparation du préjudice unique identifié par elle, mais sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA France, la société ELLEMO, Alain Y..., Jean-Bernard A..., Hélène B..., Véronique C... et Yves Z... à payer à la société MR BRICOLAGE la somme de 5. 100. 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs que « sur l'existence d'un préjudice subi par la société MR BRICOLAGE : sur la perte de chance ; qu'il résulte de la décision définitive de la cour d'appel de Paris du 15 novembre 2006 que l'existence d'un préjudice « résultant de la violation du contrat de franchise » subi par la société MR BRICOLAGE est acquise dans son principe, de même que la réparation de ce préjudice par une « indemnité … en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat » ; que sur les remises en cause du droit à réparation de MR BRICOLAGE et de l'existence même du préjudice ; qu'au soutien de ses prétentions, la société BRICORAMA invoque des moyens pour certains nouveaux, ce que l'article 564 du code de procédure civile ne saurait interdire, qui concernent soit le droit de la société MR BRICOLAGE d'obtenir réparation, soit la limite de la réparation à laquelle elle peut prétendre ; que la cour avait, par arrêt du 14 mai 2003, constaté « la validité et le caractère définitif de la préemption » opérée le 28 décembre 2000 par la société B3 de la totalité des titres sociaux composant le capital de chacune des sociétés ; qu'elle avait, par arrêt du 15 novembre 2006, dit que l'arrêt du 14 mai 2003 était opposable à la société BRICORAMA ; que par ailleurs, le principe de l'existence d'un préjudice était reconnu par l'arrêt définitif de cette cour du 15 novembre 2006 ; qu'il s'en suit que la société BRICORAMA ne peut remettre en cause le « caractère définitif de la préemption » constaté par la cour par arrêt du 15 mai 2003 ; que le caractère intuitu personae du contrat de franchise, moyen supplémentaire invoqué par la société BRICORAMA au soutien de sa demande pour faire échec aux prétentions de MR BRICOLAGE permet, selon la société BRICORAMA, de contester la recevabilité de la demande et de contester le principe de l'existence du préjudice ; que toutefois, MR BRICOLAGE peut tout à fait opposer l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 15 novembre 2006 qui a reconnu l'existence du préjudice et, superfétatoirement, soutenir que poursuivant l'action de la société B3 dans les droits de laquelle elle se trouve, elle cherche à « obtenir le respect des droits issus de la préemption […] opérée en décembre 2000 », faisant valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise, mais de la violation de ses droits issus de la préemption ; qu'il est soutenu par la société BRICORAMA que le contrat de franchise limitait forfaitairement en son article 16 les sommes dues en cas de non-respect du contrat, de sorte que la réparation due est limitée et qu'en l'espèce, le contrat de franchise prenant fin le 31 décembre 2000, le préjudice est nul ; que ce moyen, certes nouveau, tend à limiter les prétentions adverses et ne se heurte nullement à l'irrecevabilité précisée par l'article 564 du code de procédure civile, qu'il apparaît toutefois que sans méconnaître la « force obligatoire des contrats », ces dispositions relatives aux conséquences financières de la résiliation du contrat de franchise en raison de la faute du franchisé ne peuvent être utilement invoquées, alors que la cour n'est pas saisie des conséquences de la résiliation du contrat de franchise ; qu'ainsi, l'existence du préjudice a été admise et qu'il reste à la cour d'en déterminer la nature, les composantes et de l'apprécier ; que sur la détermination du préjudice ; que la société BRICORAMA soutient que le préjudice ne peut être envisagé qu'au regard de la qualité de « société mère » de la société B3 SERVICES devenue MR BRICOLAGE et non comme « successeur à quelque titre des contrats de franchise » ; que toutefois, comme le souligne la société MR BRICOLAGE, la société B3 SERVICES devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB de sorte qu'il n'y a pas lieu d'opérer la distinction selon les qualités que suggère la société BRICORAMA ; que la société BRICORAMA soutient que les sociétés franchisées pouvaient ne pas contracter si la société B3 leur faisait savoir qu'elle entendait se prévaloir de sa priorité et que l'arrêt du 14 mai 2003 ne peut lui être opposé sur ce point ; qu'il apparaît toutefois que, par des termes clairs et précis du dispositif de l'arrêt définitif du 15 novembre 2006, la cour a dit opposable à la société BRICORAMA l'arrêt du 14 mai 2003 ; qu'en discutant les conséquences de la violation du « pacte de préférence », la société BRICORAMA entend remettre en cause le dispositif de cette décision, ce qu'elle ne peut faire ; que la société MR BRICOLAGE peut demander la réparation du préjudice qu'elle a pu subir en raison de la violation de la « préemption » qu'elle avait faite et qui rendait la vente parfaite selon les termes des arrêts de 2003 et 2006, de sorte que le vendeur ne pouvait contracter avec un tiers ; qu'en effet, sauf à contredire les précédentes décisions, la société BRICORAMA ne peut soutenir que les cédants étaient, après la notification qui leur avait été faite par B3 Services par courrier du 28 décembre 2000, encore en mesure de renoncer à contracter de sorte que le préjudice invoqué par MR BRICOLAGE devrait être analysé en une perte de chance d'acquérir les biens dont il convient d'apprécier le caractère raisonnable ; qu'en revanche, si, à la suite du courrier porté à la connaissance des sociétés du groupe HDB le 28 décembre 2000, il a été considéré par la cour que la vente était parfaite, il s'en suit que la non-réalisation de la vente au profit de MR BRICOLAGE a causé une perte de chance à celle-ci de tirer profit de ces biens et développer son réseau ; qu'enfin, il ne saurait être tiré de la mission donnée à l'expert aucun argument sur les éventuelles composantes du préjudice subi par MR BRICOLAGE du fait de la violation de ses droits ; que la cour entendait avoir différents éléments d'information afin de se déterminer ultérieurement en toute connaissance de cause sur les demandes, mais qu'elle n'avait nullement déterminé les éléments constitutifs du préjudice ; que sur son évaluation ; que la société MR BRICOLAGE exposait que « le groupe HDB possédait une valeur remarquable en termes économiques, financiers, fonciers et concurrentiels », soulignant l'intérêt stratégique de ces biens ; qu'elle soutient avoir subi un préjudice important en ne percevant pas les résultats d'exploitation des trois magasins, les commissions, les loyers par la mise en location des sites immobiliers, en ne pouvant réaliser de plus-values, en ne pouvant se développer ; que c'est la perte de chance de tirer profit des biens acquis et de se développer qui est retenue ; que, comme le remarque la société BRICORAMA dans ses écritures, la « chance de tirer profit revêt un certain degré de certitude lorsqu'on est propriétaire d'un bien » ; que la perte de chance a ici un caractère raisonnable ; que le marché du bricolage est dynamique ; que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des gains théoriques possibles, des résultats de gestion de la société BRICORAMA et de la gestion qu'aurait pu envisager MR BRICOLAGE, eu égard au mode d'exploitation qui aurait pu être retenu (franchise ou intégration), en tenant compte également des effets de la concurrence sur le secteur, de l'installation à proximité de grandes surfaces de bricolage, ce qui a un impact sur le chiffre d'affaires, des politiques de développement des groupes TABUR puis MR BRICOLAGE ; que la société BRICORAMA minimise le préjudice en expliquant que l'opération n'a pas été rentable et se livre à divers calculs en critiquant les méthodes de l'expert ; qu'il apparaît pourtant que l'opération présentait un intérêt réel tant sur le plan économique que sur le plan commercial pour chacune des enseignes en raison de la faiblesse de l'offre de surfaces commerciales en région parisienne ; qu'ainsi, prenant pour base les termes du rapport critiqué par la société BRICORAMA, mais tenant compte des diverses incertitudes qui déterminent les perspectives de gains et de développement, ce que le rapport de l'expert traduit parfaitement et ce que les critiques de la société BRICORAMA relèvent, la cour, qui apprécie souverainement le montant du préjudice sans être tenue d'en préciser les éléments de calcul évaluera à la somme de 5. 000. 000 € la perte de chance subie par MR BRICOLAGE en raison de la violation de la clause ; que le préjudice étant une perte de chance, les demandes d'actualisation et de fixation du préjudice « persistant » faites par MR BRICOLAGE n'ont pas d'objet ; que sur les autres préjudices dont la société MR BRICOLAGE demande l'indemnisation ; que l'entrave dans son développement a été invoquée par MR BRICOLAGE ; que la cour a cependant considéré que l'appelante avait subi une perte de chance de se développer, laquelle a été prise en compte dans l'évaluation du préjudice ci-dessus » (arrêt, pp. 11-12) ;

1° Alors que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'une détermination globale et forfaitaire d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts laisse nécessairement subsister une perte ou un profit pour la victime ; qu'au cas présent, la société MR BRICOLAGE avait saisi la cour d'appel de demandes de réparation distinctes ayant trait, d'une part, à la perte supposée des revenus que lui aurait procuré la détention des parts, d'autre part, à l'entrave au développement de l'enseigne MR BRICOLAGE (conclusions adverses, chef de dispositif) ; que la cour d'appel, tout en constatant par ailleurs que ces deux chefs de préjudice faisaient l'objet de demandes distinctes de la part de MR BRICOLAGE (arrêt, p. 12, al. 3), a alloué à la société MR BRICOLAGE une somme globale de 5. 000. 000 € en réparation de ces deux chefs de préjudice distincts ; qu'en octroyant ainsi une somme globale, et en réalité forfaitaire, pour réparer des chefs de préjudice dont elle a elle-même constaté qu'ils faisaient l'objet de demandes distinctes, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

2° Alors que l'évaluation du préjudice doit être appréciée dans le chef de la victime qui le subit à la date où il s'est produit, au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, il est constant que la société MR BRICOLAGE venait aux droits de la société B3, laquelle avait initié la procédure dirigée contre BRICORAMA, suite à la fusion-absorption de B3 par MR BRICOLAGE en 2003 ; que la cour d'appel a retenu que la cession des parts des sociétés HDB à BRICORAMA et non à B3 SERVICES aurait causé un préjudice qualifié par elle de « perte de chance » ; qu'en retenant alors, au stade de la caractérisation puis de l'évaluation du préjudice, que le préjudice de « perte de chance » qu'elle a décidé d'indemniser aurait été subi par MR BRICOLAGE, cependant que l'existence et l'évaluation du préjudice ainsi qualifié auraient dû être appréciés dans le chef de la société B3 SERVICES, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

3° Alors qu'il est constant que la cession qui aurait, selon la cour, dû intervenir au profit de B3, en 2001, avait pour objet les « parts » des sociétés HDB et non les « biens et les actifs » des sociétés du groupe HDB ; qu'en considérant cette distinction comme indifférente au stade de l'évaluation du préjudice qualifié par elle de « perte de chance […] de tirer profit de ces biens et de développer son réseau », aux motifs que « la société B3 Services devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB » (arrêt, p. 10, al. 6), cependant qu'en cas de réalisation de la vente à son profit, B3 n'aurait été titulaire que des « parts » des sociétés HDB et non de leurs actifs, de sorte que son préjudice devait être analysé comme un préjudice de société mère, la cour d'appel a violé les articles 1382, ensemble l'article 1842 du code civil et le principe d'autonomie des personnes morales ;

4° Alors que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'il en résulte que le préjudice doit être estimé à la date où il s'est produit au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exactement retenue que la cession du groupe « HDB » au profit de la société Bricorama en 2001 aurait causé à « MR BRICOLAGE » un préjudice qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit » des parts sociales et de « développer son réseau » ; que la cour a exactement déduit de la nature du préjudice identifiée par elle (perte de chance) et de la circonstance que cette perte s'était produite en 2001, que la demande d'indemnisation d'un « préjudice persistant » formulée par MR BRICOLAGE pour la période postérieure à la date butoir retenue par l'expert (2006) était sans fondement ; qu'en retenant pour base de son évaluation de la « perte de chance » les évaluations de l'expert, qui était au contraire parti du postulat que le préjudice avait « persisté » postérieurement à 2001, en intégrant à son analyse tous les résultats, revenus, et chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe « HDB » postérieurement à 2001, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;

5° Alors en tout état de cause que, dans leurs conclusions (p. 52 et ss), les exposants attiraient l'attention de la cour d'appel sur le caractère discutable de la méthode employée par l'expert qui, au lieu de déterminer les perspectives de gains supposées de MR BRICOLAGE, au cas où elle serait devenue titulaire des parts sociales des sociétés du « groupe HDB » telles qu'elles pouvaient être évaluées en se plaçant dans le contexte du début des années 2000, s'était contentée de procéder, en se plaçant à la date de rédaction de son rapport (2006), par voie de capitalisation, en reconstruisant, sur la base des résultats des sociétés HDB placées sous l'égide de BRICORAMA, les revenus qui aurait dû être ceux, selon l'approche de l'expert, de la société MR BRICOLAGE en cas d'exécution correcte du « pacte de préférence » ; qu'en s'abstenant d'intégrer à son analyse ce moyen, cependant qu'elle relevait elle-même la spécificité du préjudice réparable, la perte de chance, qui devait être apprécié à la date où cette chance avait été perdue, ce dont la cour a exactement déduit qu'elle privait d'objet la demande d'indemnisation du préjudice « persistant » formulée par MR BRICOLAGE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

6° Alors que dans son rapport d'expertise, l'expert n'avait, à aucun moment, pris en considération la circonstance que le résultat de la gestion des sociétés « HDB » par la société Mr BRICOLAGE aurait été affecté d'incertitude, ni pris en considération les différents éléments d'appréciation énoncés par la cour d'appel, puisqu'il a au contraire considéré que la gestion de ces sociétés par MR BRICOLAGE aurait eu les mêmes résultats que ceux effectivement obtenus par BRICORAMA ; qu'en affirmant que l'expert aurait prétendument intégré à son analyse les différentes « incertitudes » mises en évidence par la société BRICORAMA dans ses conclusions d'appel, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA France, la société ELLEMO, Alain Y..., Jean-Bernard A..., Hélène B..., Véronique C... et Yves Z... à payer à la société MR BRICOLAGE la somme de 5. 100. 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs que « sur l'existence d'un préjudice subi par la société MR BRICOLAGE : sur la perte de chance ; qu'il résulte de la décision définitive de la cour d'appel de Paris du 15 novembre 2006 que l'existence d'un préjudice « résultant de la violation du contrat de franchise » subi par la société MR BRICOLAGE est acquise dans son principe, de même que la réparation de ce préjudice par une « indemnité … en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat » ; que sur les remises en cause du droit à réparation de MR BRICOLAGE et de l'existence même du préjudice ; qu'au soutien de ses prétentions, la société BRICORAMA invoque des moyens pour certains nouveaux, ce que l'article 564 du code de procédure civile ne saurait interdire, qui concernent soit le droit de la société MR BRICOLAGE d'obtenir réparation, soit la limite de la réparation à laquelle elle peut prétendre ; que la cour avait, par arrêt du 14 mai 2003, constaté « la validité et le caractère définitif de la préemption » opérée le 28 décembre 2000 par la société B3 de la totalité des titres sociaux composant le capital de chacune des sociétés ; qu'elle avait, par arrêt du 15 novembre 2006, dit que l'arrêt du 14 mai 2003 était opposable à la société BRICORAMA ; que par ailleurs, le principe de l'existence d'un préjudice était reconnu par l'arrêt définitif de cette cour du 15 novembre 2006 ; qu'il s'en suit que la société BRICORAMA ne peut remettre en cause le « caractère définitif de la préemption » constaté par la cour par arrêt du 15 mai 2003 ; que le caractère intuitu personae du contrat de franchise, moyen supplémentaire invoqué par la société BRICORAMA au soutien de sa demande pour faire échec aux prétentions de MR BRICOLAGE permet, selon la société BRICORAMA, de contester la recevabilité de la demande et de contester le principe de l'existence du préjudice ; que toutefois, MR BRICOLAGE peut tout à fait opposer l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 15 novembre 2006 qui a reconnu l'existence du préjudice et, superfétatoirement, soutenir que poursuivant l'action de la société B3 dans les droits de laquelle elle se trouve, elle cherche à « obtenir le respect des droits issus de la préemption […] opérée en décembre 2000 », faisant valoir des droits qui ne sont pas issus du contrat de franchise, mais de la violation de ses droits issus de la préemption ; qu'il est soutenu par la société BRICORAMA que le contrat de franchise limitait forfaitairement en son article 16 les sommes dues en cas de non-respect du contrat, de sorte que la réparation due est limitée et qu'en l'espèce, le contrat de franchise prenant fin le 31 décembre 2000, le préjudice est nul ; que ce moyen, certes nouveau, tend à limiter les prétentions adverses et ne se heurte nullement à l'irrecevabilité précisée par l'article 564 du code de procédure civile, qu'il apparaît toutefois que sans méconnaître la « force obligatoire des contrats », ces dispositions relatives aux conséquences financières de la résiliation du contrat de franchise en raison de la faute du franchisé ne peuvent être utilement invoquées, alors que la cour n'est pas saisie des conséquences de la résiliation du contrat de franchise ; qu'ainsi, l'existence du préjudice a été admise et qu'il reste à la cour d'en déterminer la nature, les composantes et de l'apprécier ; que sur la détermination du préjudice ; que la société BRICORAMA soutient que le préjudice ne peut être envisagé qu'au regard de la qualité de « société mère » de la société B3 SERVICES devenue MR BRICOLAGE et non comme « successeur à quelque titre des contrats de franchise » ; que toutefois, comme le souligne la société MR BRICOLAGE, la société B3 SERVICES devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB de sorte qu'il n'y a pas lieu d'opérer la distinction selon les qualités que suggère la société BRICORAMA ; que la société BRICORAMA soutient que les sociétés franchisées pouvaient ne pas contracter si la société B3 leur faisait savoir qu'elle entendait se prévaloir de sa priorité et que l'arrêt du 14 mai 2003 ne peut lui être opposé sur ce point ; qu'il apparaît toutefois que, par des termes clairs et précis du dispositif de l'arrêt définitif du 15 novembre 2006, la cour a dit opposable à la société BRICORAMA l'arrêt du 14 mai 2003 ; qu'en discutant les conséquences de la violation du « pacte de préférence », la société BRICORAMA entend remettre en cause le dispositif de cette décision, ce qu'elle ne peut faire ; que la société MR BRICOLAGE peut demander la réparation du préjudice qu'elle a pu subir en raison de la violation de la « préemption » qu'elle avait faite et qui rendait la vente parfaite selon les termes des arrêts de 2003 et 2006, de sorte que le vendeur ne pouvait contracter avec un tiers ; qu'en effet, sauf à contredire les précédentes décisions, la société BRICORAMA ne peut soutenir que les cédants étaient, après la notification qui leur avait été faite par B3 Services par courrier du 28 décembre 2000, encore en mesure de renoncer à contracter de sorte que le préjudice invoqué par MR BRICOLAGE devrait être analysé en une perte de chance d'acquérir les biens dont il convient d'apprécier le caractère raisonnable ; qu'en revanche, si, à la suite du courrier porté à la connaissance des sociétés du groupe HDB le 28 décembre 2000, il a été considéré par la cour que la vente était parfaite, il s'en suit que la non-réalisation de la vente au profit de MR BRICOLAGE a causé une perte de chance à celle-ci de tirer profit de ces biens et développer son réseau ; qu'enfin, il ne saurait être tiré de la mission donnée à l'expert aucun argument sur les éventuelles composantes du préjudice subi par MR BRICOLAGE du fait de la violation de ses droits ; que la cour entendait avoir différents éléments d'information afin de se déterminer ultérieurement en toute connaissance de cause sur les demandes, mais qu'elle n'avait nullement déterminé les éléments constitutifs du préjudice ; que sur son évaluation ; que la société MR BRICOLAGE exposait que « le groupe HDB possédait une valeur remarquable en termes économiques, financiers, fonciers et concurrentiels », soulignant l'intérêt stratégique de ces biens ; qu'elle soutient avoir subi un préjudice important en ne percevant pas les résultats d'exploitation des trois magasins, les commissions, les loyers par la mise en location des sites immobiliers, en ne pouvant réaliser de plus-values, en ne pouvant se développer ; que c'est la perte de chance de tirer profit des biens acquis et de se développer qui est retenue ; que, comme le remarque la société BRICORAMA dans ses écritures, la « chance de tirer profit revêt un certain degré de certitude lorsqu'on est propriétaire d'un bien » ; que la perte de chance a ici un caractère raisonnable ; que le marché du bricolage est dynamique ; que la perte de chance doit être appréciée en tenant compte des gains théoriques possibles, des résultats de gestion de la société BRICORAMA et de la gestion qu'aurait pu envisager MR BRICOLAGE, eu égard au mode d'exploitation qui aurait pu être retenu (franchise ou intégration), en tenant compte également des effets de la concurrence sur le secteur, de l'installation à proximité de grandes surfaces de bricolage, ce qui a un impact sur le chiffre d'affaires, des politiques de développement des groupes TABUR puis MR BRICOLAGE ; que la société BRICORAMA minimise le préjudice en expliquant que l'opération n'a pas été rentable et se livre à divers calculs en critiquant les méthodes de l'expert ; qu'il apparaît pourtant que l'opération présentait un intérêt réel tant sur le plan économique que sur le plan commercial pour chacune des enseignes en raison de la faiblesse de l'offre de surfaces commerciales en région parisienne ; qu'ainsi, prenant pour base les termes du rapport critiqué par la société BRICORAMA, mais tenant compte des diverses incertitudes qui déterminent les perspectives de gains et de développement, ce que le rapport de l'expert traduit parfaitement et ce que les critiques de la société BRICORAMA relèvent, la cour, qui apprécie souverainement le montant du préjudice sans être tenue d'en préciser les éléments de calcul évaluera à la somme de 5. 000. 000 € la perte de chance subie par MR BRICOLAGE en raison de la violation de la clause ; que le préjudice étant une perte de chance, les demandes d'actualisation et de fixation du préjudice « persistant » faites par MR BRICOLAGE n'ont pas d'objet ; que sur les autres préjudices dont la société MR BRICOLAGE demande l'indemnisation ; que l'entrave dans son développement a été invoquée par MR BRICOLAGE ; que la cour a cependant considéré que l'appelante avait subi une perte de chance de se développer, laquelle a été prise en compte dans l'évaluation du préjudice ci-dessus » (arrêt, pp. 11-12) ;

1° Alors que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'une détermination globale et forfaitaire d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts laisse nécessairement subsister une perte ou un profit pour la victime ; qu'au cas présent, la société MR BRICOLAGE avait saisi la cour d'appel de demandes de réparation distinctes ayant trait, d'une part, à la perte supposée des revenus que lui aurait procuré la détention des parts, d'autre part, à l'entrave au développement de l'enseigne MR BRICOLAGE (conclusions adverses, chef de dispositif) ; que la cour d'appel, tout en constatant par ailleurs que ces deux chefs de préjudice faisaient l'objet de demandes distinctes de la part de MR BRICOLAGE (arrêt, p. 12, al. 3), a alloué à la société MR BRICOLAGE une somme globale de 5. 000. 000 € en réparation de ces deux chefs de préjudice distincts ; qu'en octroyant ainsi une somme globale, et en réalité forfaitaire, pour réparer des chefs de préjudice dont elle a elle-même constaté qu'ils faisaient l'objet de demandes distinctes, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

2° Alors que l'évaluation du préjudice doit être appréciée dans le chef de la victime qui le subit à la date où il s'est produit, au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, il est constant que la société MR BRICOLAGE venait aux droits de la société B3, laquelle avait initié la procédure dirigée contre BRICORAMA, suite à la fusion-absorption de B3 par MR BRICOLAGE en 2003 ; que la cour d'appel a retenu que la cession des parts des sociétés HDB à BRICORAMA et non à B3 SERVICES aurait causé un préjudice qualifié par elle de « perte de chance » ; qu'en retenant alors, au stade de la caractérisation puis de l'évaluation du préjudice, que le préjudice de « perte de chance » qu'elle a décidé d'indemniser aurait été subi par MR BRICOLAGE, cependant que l'existence et l'évaluation du préjudice ainsi qualifié auraient dû être appréciés dans le chef de la société B3 SERVICES, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

3° Alors qu'il est constant que la cession qui aurait, selon la cour, dû intervenir au profit de B3, en 2001, avait pour objet les « parts » des sociétés HDB et non les « biens et les actifs » des sociétés du groupe HDB ; qu'en considérant cette distinction comme indifférente au stade de l'évaluation du préjudice qualifié par elle de « perte de chance […] de tirer profit de ces biens et de développer son réseau », aux motifs que « la société B3 Services devait être titulaire des biens et actifs des sociétés du groupe HDB » (arrêt, p. 10, al. 6), cependant qu'en cas de réalisation de la vente à son profit, B3 n'aurait été titulaire que des « parts » des sociétés HDB et non de leurs actifs, de sorte que son préjudice devait être analysé comme un préjudice de société mère, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil, ensemble l'article 1842 du code civil et le principe d'autonomie des personnes morales ;

4° Alors que les dommages-intérêts alloués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice sans perte ni profit pour la victime ; qu'il en résulte que le préjudice doit être estimé à la date où il s'est produit au besoin en tenant compte du retard ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exactement retenue que la cession du groupe « HDB » au profit de la société Bricorama en 2001 aurait causé à « MR BRICOLAGE » un préjudice qui aurait consisté dans une « perte de chance de tirer profit » des parts sociales et de « développer son réseau » ; que la cour a exactement déduit de la nature du préjudice identifiée par elle (perte de chance) et de la circonstance que cette perte s'était produite en 2001, que la demande d'indemnisation d'un « préjudice persistant » formulée par MR BRICOLAGE pour la période postérieure à la date butoir retenue par l'expert (2006) était sans fondement ; qu'en retenant pour base de son évaluation de la « perte de chance » les évaluations de l'expert, qui était au contraire parti du postulat que le préjudice avait « persisté » postérieurement à 2001, en intégrant à son analyse tous les résultats, revenus, et chiffres d'affaires réalisés par les sociétés du groupe « HDB » postérieurement à 2001, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;

5° Alors en tout état de cause que, dans leurs conclusions (p. 52 et ss), les exposants attiraient l'attention de la cour d'appel sur le caractère discutable de la méthode employée par l'expert qui, au lieu de déterminer les perspectives de gains supposées de MR BRICOLAGE, au cas où elle serait devenue titulaire des parts sociales des sociétés du « groupe HDB » telles qu'elles pouvaient être évaluées en se plaçant dans le contexte du début des années 2000, s'était contentée de procéder, en se plaçant à la date de rédaction de son rapport (2006), par voie de capitalisation, en reconstruisant, sur la base des résultats des sociétés HDB placées sous l'égide de BRICORAMA, les revenus qui aurait dû être ceux, selon l'approche de l'expert, de la société MR BRICOLAGE en cas d'exécution correcte du « pacte de préférence » ; qu'en s'abstenant d'intégrer à son analyse ce moyen, cependant qu'elle relevait elle-même la spécificité du préjudice réparable, la perte de chance, qui devait être apprécié à la date où cette chance avait été perdue, ce dont la cour a exactement déduit qu'elle privait d'objet la demande d'indemnisation du préjudice « persistant » formulée par MR BRICOLAGE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil ;

6° Alors que dans son rapport d'expertise, l'expert n'avait, à aucun moment, pris en considération la circonstance que le résultat de la gestion des sociétés « HDB » par la société Mr BRICOLAGE aurait été affecté d'incertitude, ni pris en considération les différents éléments d'appréciation énoncés par la cour d'appel, puisqu'il a au contraire considéré que la gestion de ces sociétés par MR BRICOLAGE aurait eu les mêmes résultats que ceux effectivement obtenus par BRICORAMA ; qu'en affirmant que l'expert aurait prétendument intégré à son analyse les différentes « incertitudes » mises en évidence par la société BRICORAMA dans ses conclusions d'appel, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA France, la société ELLEMO, Alain Y..., Jean-Bernard A..., Hélène B..., Véronique C... et Yves Z... à payer à la société MR BRICOLAGE la somme de 5. 100. 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs que « sur les autres préjudices dont la société MR BRICOLAGE demande l'indemnisation ; que l'entrave dans son développement a été invoquée par MR BRICOLAGE ; que la cour a cependant considéré que l'appelante avait subi une perte de chance de se développer, laquelle a été prise en compte dans l'évaluation du préjudice cidessus ; que pour ce qui concerne la concurrence déloyale, MR BRICOLAGE expose subir un préjudice résultant de la perte de représentation de l'enseigne, de l'image et de la dévalorisation de la marque, et critique l'expert qui a refusé de chiffrer son préjudice ; que la société BRICORAMA conteste l'existence même d'un tel préjudice ; que l'expert a indiqué à plusieurs reprises dans son rapport et dans les réponses aux dires des parties que le préjudice de concurrence déloyale est apprécié par le biais de la perte de valeur de la marque, et qu'en l'espèce, « la dépréciation de la marque n'est pas seulement démontrée et constituée lorsque la société perd un euro de chiffre d'affaires ou lorsqu'elle ne le gagne pas », qu'il remarquait que l'existence du préjudice devait être établie pour ensuite qu'il soit procédé à son évaluation ; qu'il apparaît cependant que l'acquisition des parts sociales par la société BRICORAMA a privé la société MR BRICOLAGE de toute présence de la marque B3 puis de la sienne sur les secteurs géographiques concernés ; que la cour remarque que les sociétés MR BRICOLAGE et BRICORAMA reconnaissent toutes deux que « Le marché de la grande distribution du bricolage est un secteur extrêmement concurrentiel et la rivalité pour la prise de parts de marchés et des emplacements est rigoureuse. Chaque fois qu'une enseigne le peut, elle cherche à évincer les enseignes adverses des emplacements les plus représentatifs » ; que la société BRICORAMA ajoute même que « La concurrence s'opère quasi exclusivement pour la mobilité des enseignes » et indique avoir eu elle-même un intérêt stratégique à l'acquisition du magasin de Nogent qui lui permettait d'acquérir une position très favorable sur le secteur et à l'acquisition du foncier sur Champigny et Epinay ; que selon les éléments dont la cour dispose, le préjudice sera évalué à la somme de 100. 000 € » (arrêt, p. 12) ;

Alors que le préjudice doit être apprécié et évalué à la date où il s'est produit dans le chef de la victime qui l'a subi ; qu'au cas présent, il est constant que la société MR BRICOLAGE agissait en qualité de successeur de la société « B3 », dont le droit de préemption aurait été méconnu et en la personne de laquelle devait être appréciée l'existence d'un éventuel préjudice de concurrence déloyale ; qu'en retenant l'existence d'un préjudice de concurrence déloyale au regard de la situation de MR BRICOLAGE, en sa qualité de société mère de « B3 » puis de société absorbante de ladite société « B3 », cependant qu'il convenait d'apprécier l'existence et d'évaluer le préjudice de concurrence déloyale éventuelle au regard de la société B3 SERVICES, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil