LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Colas Centre-Ouest que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que, par acte du 27 juillet 2007, M. X... et ses deux filles ont cédé à la société Screg Ouest, aux droits de laquelle vient la société Colas Centre-Ouest (la société Colas), la totalité des actions de la société Texrod Holding, qui détenait plusieurs filiales et participations ; que cette cession a été assortie d'une garantie d'actif et de passif souscrite par M. X..., elle-même garantie par une caution de la société UBS ; que, se prévalant de la garantie d'actif et de passif, la société Colas a notifié à M. X... diverses réclamations qui, selon elle, caractérisaient l'inexactitude des déclarations faites au moment de la cession, puis l'a assigné le 29 septembre 2009 aux fins de le voir condamner à l'indemniser des préjudices en découlant, évalués provisoirement à la somme de 1 118 209,30 euros ; que par le premier arrêt attaqué, la cour d'appel a enjoint aux parties de conclure sur l'éventuelle perte de chance subie par M. X... du fait du non-respect par la société Colas de son devoir d'information et de communication dans le délai conventionnellement convenu ainsi que de l'obligation de laisser au garant la possibilité de gérer lui-même les litiges et que, par le second, elle a confirmé le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes de la société Colas concernant les notifications n° 1, 2, 17 et 18 ainsi qu'en ce qu'il avait ordonné à celle-ci de donner à la société UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire et la restitution à M. X... des sommes disponibles, sauf à préciser que cette restitution devait être effectuée sans intérêts après le versement de la somme de 475 995,45 euros due par ce dernier, puis, ajoutant au jugement, a condamné M. X... à payer à la société Colas diverses sommes au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16 et 18, rejetant les demandes de la société Colas relatives aux réclamations sur chantier ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :

Attendu que M. X... fait grief aux arrêts des 4 juillet 2013 et 5 juin 2014 de le condamner à payer à la société Colas diverses sommes au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18 et d'ordonner à cette société de donner à la société UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire et la restitution au profit de M. X... des sommes disponibles, sous déduction de la somme due par ce dernier à la société Colas, alors, selon le moyen :

1°/ que M. X... faisait valoir dans ses conclusions qu'il y avait lieu d'interpréter les stipulations des articles 9.3.1 et suivants de la garantie de passif à la lumière de l'article 11.5 du protocole du 27 juillet 2007, lequel prévoyait qu'« aucune des parties ne sera tenue d'exécuter les obligations qui découlent pour elle des présentes si l'une quelconque de ces obligations n'est pas réalisée de manière simultanée » ; qu'il soutenait que l'interprétation du contrat à la lumière de la commune intention des parties impliquait que la méconnaissance des obligations d'information de l'acheteur était sanctionnée non par une simple indemnisation du garant, mais par la déchéance pour le bénéficiaire du droit d'invoquer la garantie ; que pour condamner M. X... au paiement de diverses sommes au titre des notifications n° 2, 5, 6, 8, 12 et 15, la cour d'appel s'est bornée, dans son arrêt avant dire droit du 4 juillet 2013, à retenir que la méconnaissance des obligations de l'acheteur « pouvait éventuellement réduire le préjudice allégué par le garant et en contrepartie diminuer l'indemnisation sollicitée par l'acheteur », et, dans son arrêt du 5 juin 2014, à évaluer la perte de chance que cette méconnaissance de ses obligations par l'acheteur avait causée au garant ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a nullement répondu au moyen déterminant des écritures de M. X... qui soutenait qu'il résultait d'une réelle interprétation du contrat de garantie que la méconnaissance de ses obligations par l'acheteur était sanctionnée non par une simple indemnisation, mais par une déchéance de son droit en garantie, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que la cour d'appel a relevé que la notification n° 14 était fondée sur une méconnaissance prétendue de la clause 9.2.14 du contrat de garantie aux termes de laquelle « les comptes, tels qu'ils sont joints en annexe 9.2.14 donnent une image sincère, régulière et fidèle des sociétés, de leur patrimoine et de leur situation financière » ; que la cour d'appel a elle-même constaté que cette méconnaissance n'était aucunement établie en relevant que « la régularité et la sincérité des comptes clos au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 par les sociétés Techroba et Enrobex ne sont pas mises en cause et encore moins le travail des commissaires aux comptes des sociétés concernées » ; qu'en condamnant pourtant M. X... à payer à la société Colas une somme de 379 588,75 euros au titre de la notification n° 14 en retenant que des avoirs consentis par des filiales de la société Texrod « caractérisent une inexactitude de la présentation des sociétés cédées » quand la sincérité et la régularité des comptes, qu'elle avait elle-même relevées, impliquait nécessairement que la présentation des comptes était exacte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour condamner M. X... à verser à la société Colas une somme globale de 96 406,70 euros au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 15, 16 et 18, la cour d'appel a estimé que le seuil de déclenchement global de la garantie, fixé à 200 000 euros, était atteint dans la mesure où M. X... avait été condamné à verser au cessionnaire des titres une somme de 379 588,75 euros au titre de la notification n° 14 ; qu'en conséquence, la cassation à intervenir sur la deuxième branche, qui constatera le mal fondé de la condamnation prononcée au titre de la notification n° 14, entraînera par voie de conséquence la cassation de la condamnation au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 15, 16 et 18, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté que M. X... lui demandait de juger que le non-respect par la société Colas de ses obligations d'information du garant dans les délais convenus et de gestion des litiges faisait obstacle à ce qu'elle puisse invoquer le bénéfice de la garantie, cependant que la société Colas soutenait que la sanction prévue dans ce cas était seulement de diminuer le montant de l'indemnisation qui lui était due, la cour d'appel, dans son arrêt avant dire droit du 4 juillet 2013, a relevé que les parties n'avaient pas conclu avec précision sur l'éventuelle perte de chance subie par M. X... du fait des manquements de la société Colas à ses obligations, qui pouvait éventuellement réduire l'indemnisation sollicitée par celle-ci ; qu'elle a ainsi répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées ;

Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que l'émission, par des filiales de la société Texrod Holding, en 2007 mais antérieurement à la date de réalisation définitive de la cession des actions, d'avoirs venant en annulation de factures comptabilisées en 2006 et non provisionnés dans les comptes de cet exercice, caractérise une inexactitude de la présentation de la situation des sociétés cédées ; qu'en l'état de cette appréciation, la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, a pu juger qu'était justifiée l'application de la clause 9.2.14 de la garantie, qui certifiait que les comptes ayant servi de référence à la détermination du prix de cession donnaient une image sincère, régulière et fidèle des sociétés, de leur patrimoine et de leur situation financière puis décider, en conséquence, que M. X... devait être condamné à payer à la société Colas, au titre de la notification n° 14, la somme de 379 588,75 euros dont le calcul n'était pas discuté et qui était supérieure aux seuils tant unitaire que global de déclenchement de la garantie ;

Et attendu, enfin, que la deuxième branche ayant été rejetée, la troisième, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ;

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le pourvoi principal :

Sur le premier moyen, pris en ses septième, huitième et neuvième branches :

Attendu que la société Colas fait grief à l'arrêt du 5 juin 2014 de rejeter ses demandes en garantie concernant les notifications n° 1, 2, 17 et 18 alors, selon le moyen :

1°/ que les premiers juges ont rejeté la demande la société Colas au titre de la notification n° 18 au motif que, bien qu'entrant dans le périmètre de la garantie d'actif et de passif, elle ne satisfaisait pas au seuil unitaire prévu à l'article 9.5.2, du protocole ; que la cour d'appel a retenu la réclamation de la société Colas au titre de la notification n° 18, dont elle a du reste constaté que M. X... était d'accord pour la prendre en charge, et a condamné de ce chef ce dernier à payer à la société Colas la somme de 3 207 euros, somme supérieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie ; que dès lors en déclarant qu'il y avait lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté les demandes de la société Colas du chef de la notification n° 18, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que, s'agissant de la notification n° 2, la clause 9.7.2.1 du protocole du 27 juillet 2007, « gestion des litiges », liait l'engagement qui y était contracté par le garant « au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux réclamations de tiers et aux litiges en cours visés à l'annexe 9.2.4. « litiges en cours » » ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que par la notification n° 2 en date du 3 décembre 2007, la société Screg ouest a notifié à M. X..., en sa qualité de garant, un redressement de la Caisse des entreprises de travaux publics en date du 22 octobre 2007 pour un montant total de 41 244 euros, à laquelle M. X... n'a pas répondu, et que le 6 mai 2009, la société Screg Ouest a adressé à ce dernier le résultat final de ces investigations, représentant pour elle un préjudice de 22 221,04 euros ; que pour rejeter la demande de la société Colas au titre de la notification n° 2, la cour d'appel, qui n'a pas contesté que le redressement qui en était l'objet entrait dans le champ de la garantie prévue par le protocole, a estimé que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 1 361,05 euros, somme inférieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie, au regard de la chance que la société Screg Ouest, aurait fait perdre à M. X... en l'informant le 3 novembre d'un avis de vérification « daté du 18 octobre 2007 en vue d'une réunion le 6 novembre 2007 » et « de même pour le résultat des redressements », et en procédant sans réserve au règlement des redressements alors que les délais de recours étaient toujours en cours, de sorte que le garant, qui risquait de se voir opposer l'acquiescement, avait pratiquement perdu toute chance de voir aboutir favorablement une réclamation et avait ainsi été privé de la faculté de prendre en charge la gestion du contentieux en violation de l'article 9.7.2 du protocole, cette perte de chance devant être évaluée à 95 % du préjudice ; qu'en statuant ainsi sans constater que M. X... aurait répondu à la notification du 3 décembre 2007 pour manifester, qui plus est avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 2, la cour d'appel, qui ne contestait par ailleurs pas que les délais de réclamation étaient toujours ouverts après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

3°/ que, s'agissant encore de la notification n° 2, seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la société Colas faisait valoir dans ses conclusions d'appel, que M. X... ne démontrait pas que les contrôles étaient irréguliers dans leur principe ou dans leur montant et que leur issue en aurait été modifiée s'il avait personnellement pris en charge la gestion de la réclamation ; qu'en omettant purement et simplement de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification ait été trop tardive pour permettre à M. X... de prendre en charge la gestion de la réclamation visée dans la notification n° 2, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour M. X..., de voir aboutir favorablement sa réclamation, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;


Mais attendu, en premier lieu, que la contradiction invoquée par la septième branche vise en réalité les chefs du dispositif de l'arrêt qui, d'une part, confirment le jugement en ce qu'il a rejeté la réclamation n° 18 de la société Colas et, d'autre part, condamnent M. X... à payer la somme de 3 207 euros au titre de cette même réclamation ; qu'une telle contradiction pouvant, en application de l'article 461 du code de procédure civile, donner lieu à une requête en interprétation, ne peut ouvrir la voie de la cassation ;

Et attendu, en second lieu, que, s'agissant de la demande de la société Colas faisant l'objet de sa notification n° 2, l'arrêt relève que les faits litigieux n'ont pas été dénoncés à M. X... dans les délais contractuels et qu'en ayant procédé sans réserve au règlement des redressements, quand les délais de recours étaient toujours en cours, la société Colas a rendu illusoires les éventuelles réclamations qu'il pourrait soulever ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations que M. X..., privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2. de l'acte de cession des actions, avait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche inopérante invoquée à la huitième branche, et qui a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées, a caractérisé l'aléa affectant le préjudice invoqué par la société Colas et ainsi légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa septième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième et dixième branches :

Attendu que la société Colas fait grief à l'arrêt du 5 juin 2014 de condamner M. X... à lui payer, avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2009, les seules sommes de 22 595,55 euros au titre de la notification n° 5, 2 728,44 euros au titre de la notification n° 6, 4 486,65 euros au titre de la notification n° 8, 2 435,33 euros au titre de la notification n° 12, et 13 385,50 euros au titre de la notification n° 15 alors, selon le moyen :

1°/ que, s'agissant de la notification n° 5, la clause 9.7.2.1 du protocole du 27 juillet 2007, « gestion des litiges », liait l'engagement qui y était contracté par le garant « au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux réclamations de tiers et aux litiges en cours visés à l'annexe 9.2.4. « litiges en cours » » ; qu'en l'espèce, pour estimer que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 22 595,55 euros au titre de la notification n° 5 en date du 27 janvier 2008, portant sur un redressement fiscal concernant la société Techroba, filiale de la société Texrod Holding, ayant abouti à une mise en recouvrement du 6 juin 2008 pour les sommes de 44 625 euros et 6 286 euros, la cour d'appel a déclaré que M. X... n'avait été informé que fin janvier 2008 de la vérification de comptabilité concernant la société Techroba ayant débuté le 6 septembre 2007 et qu'il n'avait que jusqu'au 1er février 2008 pour présenter d'éventuelles observations et n'avait été informé que début avril 2008 du résultat des observations de la société Techrod présentées le 30 janvier 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements, M. X... n'ayant pas été avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs et la société Techroba ayant réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés, de sorte que M. X... aurait été privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et aurait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, et cette perte de chance devant être évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société Colas ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait des pièces versées aux débats que la société Screg Ouest avait, par courrier du 4 avril 2008, communiqué à M. X... la notification réponse de l'administration fiscale aux observations du contribuable en date du 1er avril 2008, dans laquelle il était fait état de la possibilité de soumettre le redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 4 avril 2008 et le courrier du 1er avril qui y était joint, et a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que, s'agissant encore de la notification n° 5, en estimant que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 22 595,55 euros au titre de la notification n° 5 en date du 27 janvier 2008, du fait que M. X... n'avait été informé que fin janvier 2008 de la vérification de comptabilité concernant la société Techroba ayant débuté le 6 septembre 2007 et qu'il n'avait que jusqu'au 1er février 2008 pour présenter d'éventuelles observations et n'avait été informé que début avril 2008 du résultat des observations de la société Techrod présentées le 30 janvier 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements, la société Techroba ayant réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés, de sorte que M. X... aurait été privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et aurait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, cette perte de chance devant être évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société Colas, sans constater que M. X... aurait répondu à un quelconque moment à la notification du 27 janvier 2008 et/ou aux courriers subséquents, pour manifester, avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 5, et sans expliquer en quoi le règlement effectué par la société Screg Ouest privait M. X... de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux et de faire aboutir une réclamation, la cour d'appel, qui ne contestait par ailleurs pas que les délais de réclamation étaient toujours ouverts après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

3°/ que, s'agissant toujours de la notification n° 5, seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la société Colas faisait valoir dans ses conclusions d'appel, que M. X... ne démontrait pas qu'il entendait faire valoir des observations techniques de nature à modifier le montant du redressement, autres que celles que la société Techroba avait elle-même formulées ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification ait été trop tardive pour permettre à M. X... de prendre en charge la gestion de la réclamation visée dans la notification n° 5, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour M. X..., de voir aboutir favorablement la réclamation qu'il aurait personnellement portée, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que, s'agissant de la notification n° 6, suivant la déclaration figurant dans la clause 9.2.6 du protocole du 27 juillet 2007, « il n'existe aucun contrat passé par la société et les filiales ou qui les oblige, et conférant à qui que ce soit (des collaborateurs ou des tiers) des avantages particuliers qui excéderaient ce qui est prévu par la loi, la convention collective appliquée, les accords collectifs du travail et les usages l'engageant, à l'exception de ce qui figure en Annexe 9.2.6.C » ; qu'en l'espèce, la notification n° 6 du 11 juin 2008 portait sur la non-révélation de l'existence d'avenants aux contrats de travail de trois principaux cadres de sociétés du groupe ayant pour objet de leur accorder des indemnités de licenciement anormalement élevées quelle que soit la cause du licenciement, la société Colas invoquant à ce titre notamment un préjudice de 191 734,46 euros après impôt, après paiement à M. Y... d'une indemnité contractuelle de licenciement de 257 556 euros brut, et de 5 456,88 euros correspondant aux sommes payées à M. Z... au titre de son intéressement ; que pour estimer que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 2 728,44 euros au titre de la notification n° 6, la cour d'appel a notamment rejeté sa demande de paiement de la somme de 191 734,46 euros correspondant à l'indemnité de licenciement de M. Y..., la cour d'appel estimant à cet égard que M. X... n'avait été informé que le 30 mars 2009 de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de M. Y... en décembre 2008, alors qu'une transaction était intervenue le 13 janvier 2009 au profit de ce dernier et que ce licenciement résultait d'une décision unilatérale de l'acquéreur et non d'une procédure diligentée par ce cadre de la société Texrod Holding, ce qui n'était pas un événement au sens de la convention ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, au regard des stipulations de la clause 9.2.6 du protocole, la non divulgation des avenants conclus avec les salariés susvisés, dont M. Y..., ne constituait pas, en soi, un événement au sens du protocole, qui avait causé un préjudice à la société Colas en lui imposant des contraintes financières excessives en cas de rupture du contrat de travail, négociée ou non, la cour d'appel, qui ne contestait pas le caractère anormal ou excessif des indemnités prévues par les avenants ni leur non-divulgation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5°/ que, dans la notification n° 8 du 7 mai 2008 relative à une proposition de rectification émanant de la direction générale des finances publiques concernant la société Béton service Berry, société du groupe Texrod Holding, et reçue le 29 avril 2008, il était demandé à M. X... de formuler des observations au plus tard le 25 mai suivant, la société Colas invoquant de ce chef un préjudice de 89 733 euros correspondant à la fois à la diminution d'actif qu'elle avait été tenue d'opérer à hauteur de 58 500 euros (clause 9.2.14(i) du protocole) et à l'impôt sur les sociétés (clause 9.2.14(ii) du protocole) ; que pour estimer que la société Colas ne pouvait prétendre de ce chef qu'à la somme de 4 486,65 euros, la cour d'appel a estimé que la société Screg Ouest avait adressé le 25 août 2009 au conseil de M. X... la copie des avis de mise en recouvrement des sociétés Techroba et Béton services Berry alors qu'elle avait procédé au règlement des sommes redressées le 13 novembre 2008, de sorte que M. X... avait perdu une chance, qu'elle a évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société Colas, de faire aboutir favorablement son éventuelle réclamation contentieuse ; qu'en statuant ainsi, sans constater que M. X... aurait répondu à un quelconque moment à la notification du 7 mai 2008 pour manifester, avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 8, et sans expliquer en quoi le règlement effectué par la société Screg Ouest privait M. X... de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux et de faire aboutir une réclamation, la cour d'appel, qui ne constatait de surcroît pas que M. X... était privé de toute possibilité de contestation après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

6°/ que, s'agissant de la même notification n° 8, seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société Colas faisait valoir que M. X... se contentait de reprocher à la société Screg Ouest de ne pas avoir respecté les délais d'information et de notification et de l'avoir privé de la possibilité de prendre en charge personnellement le litige sans expliquer en quoi ce comportement lui aurait causé le moindre préjudice, M. X... n'ayant adressé aucun élément sur le fond alors qu'il en avait encore la possibilité et n'étant pas en mesure de démontrer que les arguments qu'il auraient éventuellement développés auraient modifié l'issue des contrôles ayant fait l'objet de la notification ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification n° 8 ait été trop tardive pour permettre à M. X... de prendre en charge la gestion de la réclamation qui y était visée, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour M. X..., de voir aboutir favorablement sa réclamation, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que la notification n° 12 du 5 décembre 2008 portait sur le paiement des honoraires d'avocats de 4 919,87 euros, afférents à la procédure prise en charge par la société Colas à la suite de la contestation, par un salarié de la société Techroba, de son licenciement pour faute grave intervenu antérieurement à la signature du protocole du 27 juillet 2007 et contesté par le salarié par deux courriers également antérieurs à la signature du protocole, le salarié ayant, le 11 février 2008, saisi le conseil des prud'hommes d'une demande indemnitaire dont il a été débouté par un jugement confirmé en appel ; que tout en considérant que cette notification procédait d'un événement au sens du protocole, la cour d'appel a retenu l'existence d'un préjudice se montant à la seule somme de 2 435,33 euros, du fait que M. X... n'avait été informé de ce litige prud'homal que 10 mois après la saisine par le salarié du conseil des prud'hommes de Lens, ce qui aurait entraîné pour celui-ci une perte de chance devant être évaluée à 75 % du préjudice invoqué par la société Colas ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur la chance prétendument perdue par M. X... qui, même s'il avait lui-même pris en charge la procédure, aurait eu des frais d'avocat à régler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

8°/ que la notification n° 15 du 30 mars 2009 portait sur un avenant à un contrat de bail conclu avec la société BSB, filiale de la société Texrod Holding, ne figurant pas dans les pièces annexées au protocole, en violation de la clause 9.2.17, et qui modifiait substantiellement la date du terme du bail, pour la fixer au 31 décembre 2010 au lieu du 19 mai 2015, de sorte que la société Colas invoquait un préjudice d'un montant total de 267 710 euros, se décomposant en 248 209 euros au titre de la perte d'exploitation due à l'arrêt d'exploitation de la centrale située sur le terrain objet du bail dont la durée avait été écourtée de six ans et demi, et 19 501 euros au titre du coût de remise en état du site ; que pour estimer que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à la somme de 13 385,50 euros au titre de la notification n° 15, la cour d'appel a cependant considéré, d'une part, qu'il n'était « pas discuté qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la société BSB avait une activité déficitaire et que sa situation est redevenue largement profitable après l'arrêt du site de Saint-Germain-du-Puy », d'autre part, que les documents versés aux débats pour justifier des frais de remise en état émanent toutes de l'acquéreur et de ses sociétés filiales, si bien que ce chef de préjudice n'était pas « totalement justifié », et enfin que M. X... n'avait pas été tenu informé en temps utile de ces difficultés, si bien qu'il aurait subi une perte de chance, devant être évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société Colas ; qu'en affirmant qu'il n'était pas discuté qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la société BSB avait une activité déficitaire et que sa situation était redevenue largement profitable après l'arrêt du site concerné par le bail litigieux, cependant que la société Colas se bornait à communiquer les chiffres d'affaires et résultats d'exploitation globaux de la société BSB, sans nullement faire de lien spécifique entre ces chiffres et la fermeture du site, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que, s'agissant de la notification n° 5, l'arrêt constate que la vérification de comptabilité de la société Techroba, filiale de la société Texrod Holding, a débuté le 6 septembre 2007, que M. X... n'en a été informé que fin janvier 2008, qu'il n'a eu que jusqu'au 1er février 2008 pour présenter d'éventuelles observations, qu'il n'a été informé du résultat des observations de la société Techroba, présentées le 30 janvier 2008, que début avril 2008, sans être avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs, et que la société vérifiée a réglé les montants réclamés par l'administration fiscale avant que les délais de recours contentieux aient expiré ; qu'en déduisant de ces constatations que M. X..., privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux, en violation de la clause 9.7.2 de l'acte de cession des actions, avait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche inopérante invoquée par la deuxième branche et qui a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées, a, abstraction faite de la dénaturation dénoncée par la première branche, restée sans conséquence sur la solution, caractérisé la chance raisonnable perdue par M. X... d'éviter de subir les conséquences du préjudice invoqué par la société Colas ; qu'en affectant, dès lors, ce préjudice d'un coefficient proportionnel à cette perte de chance, apprécié souverainement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en deuxième lieu, que, s'agissant de la notification n° 6 relative au préjudice résultant du paiement des indemnités de rupture du contrat de travail de M. Y..., l'arrêt, après avoir constaté que M. X... n'avait été informé que le 30 mars 2009 de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de cette personne en décembre 2008 et qu'une transaction était intervenue le 13 janvier 2009 entre les parties, retient que ce licenciement résultait d'une décision unilatérale de l'acquéreur et non d'une procédure diligentée par ce cadre de la société Texrod Holding, ce qui ne constituait pas un « événement » au sens de la convention des parties ; que, par cette appréciation souveraine, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, que, s'agissant de la fixation à la somme de 4 486,65 euros de l'indemnité demandée par la société Colas au titre de sa notification n° 8, l'arrêt constate que la société Colas a transmis à M. X..., le 29 août 2009, une copie de l'avis de mise en recouvrement délivré par l'administration à la société Béton services Berry, filiale de la société Texrod Holding, cependant qu'elle avait procédé au paiement des sommes redressées le 13 novembre 2008 ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu, sans avoir à effectuer la recherche inopérante invoquée par la cinquième branche ni suivre les parties dans le détail de leur argumentation, retenir que cela avait entraîné pour M. X... une perte de chance de faire aboutir favorablement son éventuelle réclamation contentieuse ; qu'en affectant, dès lors, le montant du préjudice invoqué par la société Colas d'un coefficient proportionnel à la chance raisonnable perdue par M. X... d'éviter d'en subir les conséquences, apprécié souverainement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en quatrième lieu, que, s'agissant de la fixation à la somme de 2 435,33 euros de l'indemnité demandée par la société Colas au titre de sa notification n° 12, l'arrêt constate que M. X... n'a été informé du litige prud'homal que dix mois après la saisine par le salarié du conseil de prud'hommes ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu, sans avoir à effectuer la recherche inopérante invoquée par la septième branche, retenir que cela avait entraîné pour lui une perte de chance d'éviter de subir les conséquences du préjudice allégué par la société Colas ; qu'en affectant, dès lors, le montant de ce préjudice d'un coefficient proportionnel à la chance raisonnable perdue par M. X..., apprécié souverainement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en dernier lieu, que, s'agissant de la notification n° 15, la cour d'appel a relevé que M. X... soutenait que le site de Saint-Germain-du-Puy était déficitaire et qu'il était convenu de l'arrêter de manière anticipée, si bien que la cessation anticipée au 31 décembre 2010 du bail conclu en 2006 s'est révélée une opportunité ; que c'est donc sans modifier l'objet du litige qu'elle a retenu qu'il n'était pas discuté qu'au moment où la résiliation anticipée du bail était décidée, la société BSB, filiale de la société Texrod Holding, avait une activité déficitaire et que sa situation était redevenue largement profitable après l'arrêt du site ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Colas fait grief à l'arrêt du 5 juin 2014 de rejeter ses autres demandes, notamment en ce qui concerne les réclamations sur chantier, alors, selon le moyen :

1°/ que, comme constaté par la cour d'appel, au terme de la clause 4.7.2 du protocole du 27 juillet 2007, « les sociétés (du groupe Texrod) ont estimé de bonne foi être en mesure de présenter des réclamations sur des chantiers, qui soient recevables dans la forme et non dépourvues de fondement, d'un montant total de 1 859 587 euros hors-taxes, selon le détail, qui figure en annexe 4.7.2, et il a été comptabilisé à ce titre une somme de 929 793 euros hors-taxes dans les comptes » et que, si le montant hors taxes était inférieur à 929 793 euros, le garant devait verser à l'acheteur une indemnisation égale à 70 % du montant de cette différence après impôts ; que pour débouter la société Colas de ses réclamations sur chantiers à hauteur de 433 903,40 euros (929 793 x 70 % x 2/3), aucune somme n'ayant été encaissée au titre des chantiers, la cour d'appel a déclaré qu'au regard de l'alinéa 3 de l'article 9.3.3 du protocole intitulé « détermination de l'indemnisation en matière de comptabilisation des
réclamations sur chantiers », selon lequel « les limitations d'indemnisation visées aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3, pas plus que les délais visés à la clause 9.4, ne seront pas applicables pour la détermination et l'exercice de l'Indemnisation en matière de réclamation sur chantiers », il apparaissait que les parties avaient expressément convenu de traiter de manière spécifique la question des réclamations sur chantiers et de les exclure de la qualification d'événements, c'est-à-dire au sens de la définition du protocole, de faits, actes ou événements permettant à l'acheteur de demander une indemnisation au titre de la garantie ; qu'en statuant ainsi, cependant que la clause 9.3.3, alinéa 3, se bornait à exclure les « limitations d'indemnisation visées aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3 » et les « délais visés à la clause 9.4 » et prévoyait en revanche expressément une « indemnisation en matière de comptabilisation des réclamations sur chantiers », étant rappelé que le protocole du 27 juillet 2007 définit l'« Indemnisation », avec un « i » majuscule, comme « l'indemnité qui sera due par le Garant à l'Acheteur, en cas de survenance d'un Evénement ayant causé un Préjudice, et dont le montant sera déterminé, par application des règles définies à la clause 9.3, soit d'un commun accord entre les Parties, soit par la juridiction désignée à la clause 17.2 », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du protocole du 27 juillet 2007, et a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que pour débouter la société Colas de sa demande au titre des réclamations sur chantiers à hauteur de 433 903,40 euros, la cour d'appel a déclaré que « les attestations de MM. François A... et de Joël B..., président de la SAS Texrod Holding, étaient insuffisantes pour prouver l'absence d'encaissement allégué et qu'il en allait de même des rapports particulièrement elliptiques du nouveau commissaire aux comptes de cette société » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il n'était pas contesté que suivant le protocole, d'une part, les sociétés (du groupe Texrod Holding) déclaraient estimer de bonne foi être en mesure de présenter des réclamations sur des chantiers, qui soient recevables dans la forme et non dépourvues de fondement, d'un montant total de 1 859 587 euros hors-taxes, de sorte qu'avait été comptabilisé à ce titre une somme de 929 793 euros hors-taxes dans les comptes, et, d'autre part, si le montant hors taxes encaissé au titre des réclamations sur chantiers était inférieur à 929 793 euros, le garant devrait verser à l'acheteur une indemnisation égale à 70 % du montant de cette différence après impôts, ce dont il résultait qu'il appartenait à M. X... de rapporter la preuve de sa libération, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu que, si l'article 4.7.2 de l'acte de cession stipule que l'éventuel excédent des encaissements faits par les sociétés du groupe Texrod au titre des réclamations sur chantier par rapport à la somme prévue de 929 793 euros hors taxes ferait l'objet d'un complément de prix au profit des cédants, aucune stipulation de cet acte ne prévoit qu'une éventuelle surestimation des sommes à recevoir à ce titre par rapport aux sommes effectivement encaissées pourrait donner lieu à un versement du garant au bénéficiaire de la garantie ; que c'est donc sans dénaturer la convention des parties que, pour rejeter la demande de la société Colas fondée sur les réclamations sur chantiers, la cour d'appel a retenu que les parties ont expressément convenu d'exclure les réclamations sur chantiers de la qualification d'événements permettant à l'acquéreur des actions de demander une indemnisation au titre de la garantie ;

Et attendu que, par suite du rejet de la première branche, la seconde branche est devenue sans objet ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches, et le deuxième moyen, pris en ses huitième, neuvième, onzième et douzième branches, réunis :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que, pour dire irrecevable la demande de la société Colas au titre de la notification n° 17, la cour d'appel, par son arrêt du 5 juin 2014, a retenu, par motifs propres et adoptés, que l'événement fondant sa réclamation, le litige opposant la société Enrobex, filiale de la société Texrod Holding, à la société Cosne Karting, n'avait fait l'objet d'aucune condamnation à sa charge, que la société Colas ne justifiait pas de l'existence de diligences pour chiffrer un éventuel préjudice et ne proposait aucun terme mettant fin au sursis à statuer demandé ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le fait que la créance de la société Enrobex, qui avait obtenu la condamnation de la société Cosne Karting au paiement des travaux au titre desquels celle-ci l'avait assignée aux fins d'expertise judiciaire, demeurait impayée à concurrence de 12 816,76 euros ne constituait pas un préjudice d'ores et déjà constitué en son principe et en son montant, fût-il à parfaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le premier moyen, pris en sa sixième branche :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que, pour dire irrecevables les demandes de la société Colas au titre des notifications n° 1 et 17, l'arrêt du 5 juin 2014, par motifs propres et adoptés, relève, d'un côté, que les événements fondant ces réclamations n'ont fait l'objet d'aucune condamnation et, de l'autre, que le premier d'entre eux résulte de sa décision unilatérale de rompre un contrat ; qu'il énonce ensuite qu'une demande de sursis à statuer ne saurait être acceptée par une juridiction que si la survenance d'un événement permettant une meilleure appréhension du litige doit intervenir ; qu'il constate encore que, plus de six années après la réalisation de la cession des actions de la société Texrod Holding, la société Colas ne justifie pas de l'existence de diligences pour chiffrer un éventuel préjudice et ne propose aucun terme mettant fin au sursis à statuer demandé ; qu'il retient enfin que la nature de l'événement dont l'attente justifierait le sursis à statuer n'est pas précisée ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'article 9.7.1 de l'acte de cession stipulait que, dans l'hypothèse où, à la date de la réclamation, le montant du préjudice subi par l'acquéreur des actions ne pourrait être déterminé de façon définitive, celui-ci devrait adresser, dans certains délais, une réclamation provisoire comportant les informations requises et comprenant, pour ce qui concerne le montant du préjudice, les éléments de calcul ou d'estimation en possession de l'acquéreur à cette date, qu'une telle réclamation provisoire vaudrait demande d'indemnisation au titre de la garantie et que le montant du préjudice devrait être notifié par l'acheteur au garant avec tout justificatif s'y rapportant dans un délai de vingt jours ouvrés à compter de la date à laquelle l'acquéreur serait en mesure de déterminer le montant du préjudice, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la société Colas disposait des éléments lui permettant d'ores et déjà de chiffrer son préjudice et de la possibilité de procéder à une notification portant sur le principe et le montant de sa réclamation, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le texte susvisé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que la cassation prononcée sur les quatrième et sixième branches du premier moyen du pourvoi principal entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt du 5 juin 2014 en ce qu'il limite à 475 995,45 euros la somme que la société UBS, en qualité de caution, ne pourra restituer à M. X... ;

Et sur le cinquième moyen :

Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses quatrième et sixième branches, qui pourra, le cas échéant, conduire à la réévaluation de l'indemnisation globale due par M. X... à la société Colas, entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt du 5 juin 2014 en ce qu'il décide que la discussion sur l'existence du dol invoqué par la société Colas est dépourvue d'intérêt du fait que le plafond de 1 500 000 euros ne serait pas atteint ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE le pourvoi incident ;

Et sur le pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il rejette les demandes de la société Colas Centre-Ouest fondées sur ses notifications n° 1 et 17, en ce qu'il fixe à 475 995,45 euros la somme que la société UBS France ne pourra restituer à M. X..., en ce qu'il décide que la discussion sur l'existence du dol invoqué par la société Colas Centre-Ouest était dépourvue d'intérêt du fait que le plafond de 1 500 000 euros ne serait pas atteint et en ce qu'il statue sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens, l'arrêt rendu le 5 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille seize.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Colas Centre-Ouest

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes en garantie de la société Colas Centre Ouest concernant les notifications n° 1, 2, 17 et 18 ;

AUX MOTIFS QUE « sur la recevabilité des notifications n° 1, 17 et 18 (demande de sursis à statuer), concernant la notification n° 1 la SA Colas Centre Ouest explique avoir découvert après la prise de contrôle effectif des sociétés de l'existence d'un contrat passé le 7 décembre 2006 entre la SAS ABL Courtage et la SA Texrod holding ainsi que d'un avenant du 28 décembre 2006 comportant des clauses de rupture très inhabituelles et très défavorables ; que pour ce qui est de la notification n° 17 elle indique que le 18 septembre 2007 la SARL Cosne karting a assigné la SA Enrobex, une des sociétés filiales et sous-traitante d'une SARL EMP Loire en liquidation judiciaire, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bourges et que cette juridiction statuant au fond sur l'assignation de la SARL Cosne karting par la SA Enrobex a condamné le 2 novembre 2010 la première à verser à la seconde une somme de 38 104,05 euros, si bien que la seconde reste impayée d'une somme de 12.816,76 euros à parfaire ; que concernant la notification n° 18 la société appelante rappelle que la SAS Entreprise Routière du Centre, filiale de la SA Texrod holding, a reçu le 28 avril 2009 un avis de vérification de comptabilité de l'administration fiscale portant sur les déclarations du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ainsi que sur les déclarations de TVA jusqu'au 31 mars 2009, que malgré les observations formulées, l'administration a maintenu une partie des rectifications envisagées et qu'elle a donc sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs, qui a retenu au titre d'un acte anormal de gestion un montant de 44.600 euros ; que la clause 9.7.1 du protocole prévoit que "dans l'hypothèse, où à la date de la réclamation, le montant du préjudice subi par l'acheteur ne pourrait être déterminé de façon définitive, l'acheteur devra dresser, dans les délais visés ci-dessus, une réclamation provisoire comportant les informations requises et comprenant pour ce qui concerne le montant du préjudice les éléments de calcul ou d'estimation du préjudice en procession de l'acheteur à cette date. Une telle réclamation provisoire vaudra demande d'indemnisation au titre de la présente garantie. Le montant du préjudice devra être notifié par l'acheteur au garant avec tout justificatif s'y rapportant dans un délai de 20 jours ouvrés à compter de la date à laquelle l'acheteur aura été en mesure de déterminer ledit montant du préjudice" ; qu'une demande de sursis ne saurait être acceptée par une juridiction que si la survenance d'un événement permettant une meilleure appréhension du litige doit intervenir ; qu'en l'espèce plus de six années après la régularisation du protocole le 1er octobre 2007 la société appelante ne justifie pas de l'existence de diligences pour chiffrer un éventuel préjudice et ne propose aucun terme mettant fin au sursis à statuer sollicité ; que la Cour est dans l'ignorance de l'existence de l'événement, dont l'attente justifierait ce sursis à statuer ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté la société appelante de sa demande sur ce point ; que sur la notification n° 2 du 3 décembre 2007, la société appelante expose avoir reçu le 22 octobre 2007 un avis émanant de la caisse nationale des entreprises de travaux publics relatifs à cinq filiales de la SA Texrod holding entraînant un redressement total de 41.244 euros, soit 1.958,25 euros pour la société Technigaz, 26 593,79 euros pour la société Enrobex, 875,65 euros pour la société TPFL et 11.827,48 euros pour la société Techroba, lesquelles ont payé lesdites sommes, que le déclenchement de ce contrôle social a été notifié au garant les 3 et 4 décembre 2007 et que M. X... n'a pas cru devoir répondre ; qu'elle lui a adressé le 6 mai 2009 le résultat de ces vérifications, qui ont entraîné pour elle un préjudice après prise en compte de l'effet de l'impôt sur les bénéfices de 27 221,04 euros ; que s'il est constant que les faits n'ont pas été dénoncés dans les délais contractuellement fixés, puisque l'avis de vérification est daté du 18 octobre 2007 en vue d'une réunion le 6 novembre 2007, que le garant n'a été informé que le 3 décembre 2007 et qu'il en est de même pour le résultat des redressements ; que par ailleurs la société appelante a procédé au règlement des réclamations de l'organisme social sans réserve sur le montant des redressements, alors que les délais de recours couraient toujours, si bien que les éventuelles réclamations du garant étaient assez illusoires, puisqu'il pouvait se voir opposer l'acquiescement de la SA Screg Ouest ; qu'en conséquence M. X... a été privé de la faculté de prendre charge la gestion de ce contentieux en violation aux dispositions de la clause 9.7.2 de la convention et a perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse ; qu'en conséquence cette perte de chance sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société appelante, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 1.361,05 euros, montant inférieur au seuil unitaire de 2.500 euros ; »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« à titre liminaire, la garantie d'actif et de passif ne peut jouer que pour autant que son bénéficiaire a satisfait à l'information du Garant stipulée à l'article 9.7.1 du Protocole, et qu'il l'a mis en position de gérer personnellement le contentieux conformément l'article 9.7.2. ; qu'en outre, l'Indemnisation ne sera due que dans la mesure où le préjudice procédera des déclarations visées à l'article 9.2.6 et où l'Acheteur aura agit dans les conditions de l'article 9.3.5 alinéa 4 du Protocole ; que des seuils minimaux et maximaux de déclenchement ont été prévus aux articles 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3 avec une exception à l'article 9.5.4. ; qu'ainsi, la société SCREG OUEST n'est pas recevable en ses prétentions au titre des notifications n° 1, et 17 en ce sens que les "événements" décriés résultent de la décision unilatérale de l'Acheteur de rompre des contrats et/ou, n'ont pas été suivi d'effet, savoir occasionner une condamnation ; que s'agissant de la notification 2 ... , la société SCREG OUEST n'est pas davantage fondée à recevoir une indemnisation dès lors que les faits n'ont pas été dénoncés dans les délais contractuellement fixés et que le débiteur de la garantie a été privé de la possibilité de régler seul le litige ; que si la notification 18 entre dans le périmètre de la garantie d'actif et de passif, il ne peut s'ensuivre son indemnisation à défaut pour le seuil prévu à l'article 9.5.2, d'être satisfait ;

1°) ALORS QUE (notification n° 1) le protocole d'accord du 27 juillet 2007 définit notamment sous le vocable « Evénement », « le fait, acte ou événement qui matérialise l'inexactitude de l'une des déclarations objet de l'article 9 » ; qu'à cet égard, il était notamment prévu à l'article 9.2.2, qu'« à la Date de Réalisation, les Sociétés devront ne plus être liées aux Vendeurs et/ou à tout Affilié des Vendeurs par un quelconque convention, bail, accord, écrit ou verbal, ni leur être redevables d'une somme quelconque à ce titre, le tout à l'exception des contrats dont une copie figure en Annexe 9.2.2B, lesquels sont maintenus en l'état », et à l'article 9.2.10 qu'« en dehors des contrats dont une copie figure en Annexe 9.2.10, (i) il n'existe aucun Contrat Significatif, selon la définition de ce terme ci-dessous, souscrits ou conclus par la Société ou les Filiales en dehors de ceux afférents à leur exploitation courante », les contrats significatifs étant « les contrats conclus avec des fournisseurs des Sociétés et représentant au moins 50.000 € » ; que dans sa notification n° 1 en date du 8 novembre 2007, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) dénonçait la découverte, après la prise de contrôle effective des sociétés (du groupe Texrod Holding), d'un contrat de mandat et de son avenant en date des 6 et 28 décembre 2006 ne figurant pas à l'annexe 9.2.2B et non révélés à l'Acheteur, signés entre la société ABL Courtage, affiliée de Monsieur Jean-Marie X... et de membres de sa famille, d'une part, et la société Texrod Holding, d'autre part, et prévoyant des conditions exceptionnellement défavorables pour l'acheteur en cas de résiliation ; que la cour d'appel était donc saisie d'une demande de la société Colas Centre Ouest qui, soulignant qu'en l'état des éléments d'ores et déjà recueilli, l'indemnisation pouvait être chiffrée à 62.000 euros (93.000 euros après application de l'impôt), demandait à voir dire et juger que l'objet de la notification n° 1 constituait un événement au sens du protocole du 27 juillet 2007, et à voir dire et juger qu'au titre de la garantie prévue par ce protocole, Monsieur Jean-Marie X... serait, en sa qualité de Garant tenu de lui verser une indemnisation du chef des préjudices résultant de cet événement, la société Colas Centre Ouest soulignant à cet égard qu'ayant résilié le contrat, elle s'exposait à une demande indemnitaire de la société ABL, et sollicitant ainsi par ailleurs qu'il soit sursis à statuer sur le montant de l'indemnisation, dans l'attente de pouvoir la chiffrer définitivement (conclusions p. 17, 18,19 ; 51, 52) ; que pour rejeter cette demande, la cour d'appel a déclaré qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer au regard de l'impossibilité pour la société Colas Centre Ouest, six années après la régularisation du protocole le 1er octobre 2007, de justifier de l'existence de diligences pour chiffrer un éventuel préjudice, et en l'absence de proposition d'un terme mettant fin au sursis à statuer sollicité ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les demandes formulées au titre de la notification n° 1, au terme desquelles la société Colas Centre Ouest sollicitait qu'il soit dit et jugé que l'objet de la notification n° 1 constituait un événement au sens du protocole du 27 juillet 2007, et qu'au titre de la garantie prévue par ce protocole, Monsieur Jean-Marie X... serait, en sa qualité de garant tenu de lui verser une indemnisation du chef des préjudices résultant de cet événement, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE (notification n° 1) le protocole d'accord du 27 juillet 2007 définit notamment sous le vocable « Evénement », « le fait, acte ou événement qui matérialise l'inexactitude de l'une des déclarations objet de l'article 9 » ; qu'à cet égard, il était notamment prévu à l'article 9.2.2, qu'« à la Date de Réalisation, les Sociétés devront ne plus être liées aux Vendeurs et/ou à tout Affilié des Vendeurs par un quelconque convention, bail, accord, écrit ou verbal, ni leur être redevables d'une somme quelconque à ce titre, le tout à l'exception des contrats dont une copie figure en Annexe 9.2.2B, lesquels sont maintenus en l'état », et à l'article 9.2.10 qu'« en dehors des contrats dont une copie figure en Annexe 9.2.10, (i) il n'existe aucun Contrat Significatif, selon la définition de ce terme ci-dessous, souscrits ou conclus par la Société ou les Filiales en dehors de ceux afférents à leur exploitation courante », les contrats significatifs étant « les contrats conclus avec des fournisseurs des Sociétés et représentant au moins 50.000 € » ; que dans sa notification n° 1 en date du 8 novembre 2007, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) dénonçait la découverte, après la prise de contrôle effective des sociétés(du groupe Texrod Holding), d'un contrat de mandat et de son avenant en date des 6 et 28 décembre 2006 ne figurant pas à l'annexe 9.2.2B et non révélés à l'acheteur, signés entre la société ABL Courtage, affiliée de Monsieur Jean-Marie X... et de membres de sa famille, et la société Texrod Holding, et prévoyant des conditions exceptionnellement défavorables pour l'acheteur en cas de résiliation ; que la cour d'appel était donc saisie d'une demande de la société Colas Centre Ouest tendant à voir dire et juger que l'objet de la notification n° 1 constituait un événement au sens du protocole du 27 juillet 2007, et à voir dire et juger qu'au titre de la garantie prévue par ce protocole, Monsieur Jean-Marie X... serait tenu de lui verser une indemnisation du chef des préjudices résultant de cet événement, la société Colas Centre Ouest soulignant à cet égard qu'ayant résilié le contrat, elle s'exposait à une demande indemnitaire de la société ABL, et sollicitant qu'il soit sursis à statuer sur l'indemnisation, dans l'attente de la chiffrer définitivement (conclusions p. 17, 18,19 ; 51, 52) ; que pour rejeter purement et simplement les demandes de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 1, la cour d'appel a relevé, aux motifs adoptés des premiers juges, que « la société SCREG OUEST n'est pas recevable en ses prétentions au titre des notifications n° 1, et 17 12 en ce sens que les "événements" décriés résultent de la décision unilatérale de l'Acheteur de rompre des contrats et/ou, n'ont pas été suivi d'effet, savoir occasionner une condamnation » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la garantie de Monsieur Jean-Marie X... n'était pas justifiée du fait que, compte tenu de leurs stipulations, le contrat du 6 décembre 2006 et son avenant du 28 décembre 2006, dont la cour d'appel ne contestait pas qu'ils auraient dû être révélés lors de la cession, exposaient la société Colas Centre Ouest au paiement d'une indemnité anormalement élevée en cas de résiliation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE (notification n° 17) le protocole d'accord du 27 juillet 2007 définit notamment sous le vocable « Evénement », « le fait, acte ou événement qui matérialise l'inexactitude de l'une des déclarations objet de l'article 9 » ; qu'à cet égard, il était notamment prévu à l'article 9.2.4 du protocole du 27 juillet 2007 : « sous réserve de ce qui est décrit à l'Annexe 9.2.4, (i) les Sociétés ne sont parties, à ce jour, à aucune instance devant quelque juridiction, tribunal, arbitre, médiateur que ce soit, engagée par, ou contre, des Tiers et notamment toutes administrations fiscales, parafiscales, sociales ou de nature économique, ou des actionnaires ou associés, et qui soit susceptible de faire naître à leur charge des obligations ou des dettes, non comptabilisées ni provisionnées ou insuffisamment provisionnées dans les Comptes, et (ii) à la meilleure connaissance du Garant, il n'existe aucune action de ce type sur le point d'être engagée contre les Sociétés pour des faits antérieurs à la Date de Réalisation et étant ici précisé que seront garanties, conformément et dans la limite des termes de la clause 9.3 ci-après, les conséquences pécuniairement dommageables de tous litiges pour la partie de ces conséquences qui dépasserait ce qui est comptabilisé ou provisionné dans les Comptes » ; que, dans la notification n° 17 du 30 mars 2009, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) a signalé l'existence d'un litige caractérisant l'inexactitude de cette déclaration et constituant de ce fait un événement au sens du protocole, résultant de ce que « la société ENROBEX filiale de la Texrod Holding a yant réalisé un chantier de fourniture et de mise en oeuvre d'enrobés pour la société COSNE KARKING entre Février et Avril 2005 », « cet ouvrage n'a pas donné satisfaction et la société COSNE a assigné en référé expertise la société ENROBEX, le 18 septembre 2007 », la société Colas Centre Ouest soulignant dans ses conclusions d'appel (p. 34) que l'expert judiciaire avait évalué les travaux de reprise à la somme de 46.079,98 euros et que la société Enrobex, qui avait par ailleurs obtenu la condamnation de la société Cosne à lui payer la somme de 38.104,05 euros, restait impayée à hauteur de 12.816,76 euros au titre de sa facture de 60.901,30 euros ; que la cour d'appel était donc saisie d'une demande de la société Colas Centre Ouest tendant à voir Monsieur Jean-Marie X... condamné à lui payer la somme de 12.816,76 euros à parfaire et de surseoir à statuer pour le surplus, ce après avoir jugé que les faits objets de la notification n° 17 constituent un Evénement et que la garantie est due à ce titre (conclusions p. 34, 35 ; 51, 52) ; que pour rejeter les demandes de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 17, la cour d'appel a déclaré qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer au regard de l'impossibilité pour la société Colas Centre Ouest, six années après la régularisation du protocole le 1er octobre 2007, de justifier de l'existence de diligences pour chiffrer un éventuel préjudice et en l'absence de proposition d'un terme mettant fin au sursis à statuer sollicité ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les demandes formulées au titre de la notification n° 17, au terme desquelles la société Colas Centre Ouest sollicitait qu'il soit dit et jugé que l'objet de la notification n° 17 constituait un événement au sens du protocole du 27 juillet 2007, qu'au titre de la garantie prévue par ce protocole, Monsieur Jean-Marie X... serait, en sa qualité de garant tenu de lui verser une indemnisation du chef des préjudices résultant de cet événement, et qu'il devait d'ores et déjà être condamné à lui payer la somme de 12.816,76 euros à parfaire, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'articler 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE (notification n° 17) le protocole d'accord du 27 juillet 2007 définit notamment sous le vocable « Evénement », « le fait, acte ou événement qui matérialise l'inexactitude de l'une des déclarations objet de l'article 9 » ; qu'à cet égard, il était notamment prévu à l'article 9.2.4 du protocole du 27 juillet 2007 : « sous réserve de ce qui est décrit à l'Annexe 9.2.4, (i) les Sociétés ne sont parties, à ce jour, à aucune instance devant quelque juridiction, tribunal, arbitre, médiateur que ce soit,-engagée par, ou contre, des Tiers et notamment toutes administrations fiscales, parafiscales, sociales ou de nature économique, ou des actionnaires ou associés, et qui soit susceptible de faire naître à leur charge des obligations ou des dettes, non comptabilisées ni provisionnées ou insuffisamment provisionnées dans les Comptes, et (ii) à la meilleure connaissance du Garant, il n'existe aucune action de ce type sur le point d'être engagée contre les Sociétés pour des faits antérieurs à la Date de Réalisation et étant ici précisé que seront garanties, conformément et dans la limite des termes de la clause 9.3 ci-après, les conséquences pécuniairement dommageables de tous litiges pour la partie de ces conséquences qui dépasserait ce qui est comptabilisé ou provisionné dans les Comptes » ; que, dans la notification n° 17 du 30 mars 2009, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) a signalé l'existence d'un litige caractérisant l'inexactitude de cette déclaration et constituant de ce fait un événement au sens du protocole, résultant de ce que « la société ENROBEX filiale de la Texrod Holding a yant réalisé un chantier de fourniture et de mise en oeuvre d'enrobés pour la société COSNE KARKING entre Février et Avril 2005 », « cet ouvrage n'a pas donné satisfaction et la société COSNE a assigné en référé expertise la société ENROBEX, le 18 septembre 2007 », la société Colas Centre Ouest soulignant dans ses conclusions d'appel (p. 34) que l'expert judiciaire avait évalué les travaux de reprise à la somme de 46.079,98 euros et que la société Enrobex, qui avait par ailleurs obtenu la condamnation de la société Cosne à lui payer la somme de 38.104,05 euros, restait impayée à hauteur de 12.816,76 euros au titre de sa facture de 60.901,30 euros ; que pour rejeter purement et simplement les demandes de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 17, la cour d'appel a relevé, aux motifs adoptés des premiers juges, que « la société SCREG OUEST n'est pas recevable en ses prétentions au titre des notifications n° 1, et 17 en ce sens que les "événements" décriés résultent de la décision unilatérale de l'Acheteur de rompre des contrats et/ou, n'ont pas été suivi d'effet, savoir occasionner une condamnation » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le fait que la société Enrobex, filiale de la société Texrod Holding, demeure impayée par la société Cosne à hauteur de 12.816,76 euros après avoir obtenu la condamnation de cette dernière au paiement des travaux au titre desquels la société Cosne l'avait à son tour assignée aux fins d'expertise judiciaire, ne constituait pas un préjudice d'ores et déjà constitué en son principe et en son montant, fut-il « à parfaire », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5°) ALORS QUE (notification n° 17) le protocole d'accord du 27 juillet 2007 définit notamment sous le vocable « Evénement », « le fait, acte ou événement qui matérialise l'inexactitude de l'une des déclarations objet de l'article 9 » ; qu'à cet égard, il était notamment prévu à l'article 9.2.4 du protocole du 27 juillet 2007 : « sous réserve de ce qui est décrit à l'Annexe 9.2.4, (i) les Sociétés ne sont parties, à ce jour, à aucune instance devant quelque juridiction, tribunal, arbitre, médiateur que ce soit,-engagée par, ou contre, des Tiers et notamment toutes administrations fiscales, parafiscales, sociales ou de nature économique, ou des actionnaires ou associés, et qui soit susceptible de faire naître à leur charge des obligations ou des dettes, non comptabilisées ni provisionnées ou insuffisamment provisionnées dans les Comptes, et (ii) à la meilleure connaissance du Garant, il n'existe aucune action de ce type sur le point d'être engagée contre les Sociétés pour des faits antérieurs à la Date de Réalisation et étant ici précisé que seront garanties, conformément et dans la limite des termes de la clause 9.3 ci-après, les conséquences pécuniairement dommageables de tous litiges pour la partie de ces conséquences qui dépasserait ce qui est comptabilisé ou provisionné dans les Comptes » ; que, dans la notification n° 17 du 30 mars 2009, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) a signalé l'existence d'un litige caractérisant l'inexactitude de cette déclaration et constituant de ce fait un événement au sens du protocole, résultant de ce que « la société ENROBEX filiale de la Texrod Holding a yant réalisé un chantier de fourniture et de mise en oeuvre d'enrobés pour la société COSNE KARKING entre Février et Avril 2005 », « cet ouvrage n'a pas donné satisfaction et la société COSNE a assigné en référé expertise la société ENROBEX, le 18 septembre 2007 », la société Colas Centre Ouest soulignant dans ses conclusions d'appel (p. 34) que l'expert judiciaire avait évalué les travaux de reprise à la somme de 46.079,98 euros et que la société Enrobex, qui avait par ailleurs obtenu la condamnation de la société Cosne à lui payer la somme de 38.104,05 euros, restait impayée à hauteur de 12.816,76 euros au titre de sa facture de 60.901,30 euros ; que pour rejeter purement et simplement les demandes de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 17, la cour d'appel a relevé, aux motifs adoptés des premiers juges, que « la société SCREG OUEST n'est pas recevable en ses prétentions au titre des notifications n° 1, et 17 en ce sens que les "événements" décriés résultent de la décision unilatérale de l'Acheteur de rompre des contrats et/ou, n'ont pas été suivi d'effet, savoir occasionner une condamnation » ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les conclusions de la société Colas Centre Ouest qui soulignait que la société Enrobex avait d'ores et déjà été attraite à une expertise judiciaire sollicitée par la société Cosne dans la perspective évidente de faire procéder à des travaux de reprise et de solliciter une indemnisation de ce chef, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

6°) ALORS QUE (notifications n° 1 et 17) la cour d'appel relevait elle-même que suivant la clause 9.7.1 du protocole, « dans l'hypothèse, où à la date de la réclamation, le montant du préjudice subi par l'acheteur ne pourrait être déterminé de façon définitive, l'acheteur devra it dresser, dans les délais visés ci-dessus, une réclamation provisoire comportant les informations requises et comprenant pour ce qui concerne le montant du préjudice les éléments de calcul ou d'estimation du préjudice en procession de l'acheteur à cette date », « une telle réclamation provisoire va lant demande d'indemnisation au titre de la présente garantie » et « le montant du préjudice dev ant être notifié par l'acheteur au garant avec tout justificatif s'y rapportant dans un délai de 20 jours ouvrés à compter de la date à laquelle l'acheteur serait en mesure de déterminer ledit montant du préjudice » ; qu'il n'était pas contesté que dès le 8 novembre 2007, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) a adressé une notification portant sur la non révélation d'un contrat et de son avenant en date des 6 et 28 décembre 2006, qui auraient dû être portés à sa connaissance et qui prévoyaient une indemnisation en cas de résiliation anticipée « correspond ant à l'application de la clause pénale … estimée, au vu des premiers éléments dont nous disposons, à environ 93.000 € , cette somme n' étant pas définitive, compte tenu des termes du contrat et des différentes polices concernées, et le montant exact ne pouvant être à l'heure actuelle déterminé avec certitude » ; que la société Colas Centre Ouest faisait valoir qu'elle avait résilié ce contrat, ce dont résultait pour elle potentiellement un préjudice, même si la société ABL n'avait pas encore réclamé l'indemnité contractuelle ; que s'agissant de la notification n° 17, elle faisait valoir que l'expert judiciaire avait évalué les travaux de reprise à la somme de 46.079,98 euros et que la société Enrobex, qui avait par ailleurs obtenu la condamnation de la société Cosne à lui payer la somme de 38.104,05 euros, restait impayée à hauteur de 12.816,76 euros au titre de sa facture de 60.901,30 euros ; que pour rejeter la demande de la société Colas Centre Ouest au titre des notifications n° 1 et 17, la cour d'appel a relevé, aux motifs adoptés des premiers juges, que « la société SCREG OUEST n' était pas recevable en ses prétentions au titre des notifications n° 1, et 17 en ce sens que les "événements" décriés résult ai ent de la décision unilatérale de l'Acheteur de rompre des contrats et/ou, n' avaient pas été suivi d'effet, savoir occasionner une condamnation» ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle ne constatait pas que la société Colas Centre Ouest aurait disposé des éléments lui permettant d'ores et déjà de chiffrer son préjudice, et que la société Colas Centre Ouest disposait dans cette hypothèse contractuellement de la possibilité de procéder à une notification portant sur le principe de sa réclamation et d'en notifier le montant au Garant quand elle serait en mesure de le chiffrer définitivement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;

7°) ALORS QUE (notification n° 18) les premiers juges ont rejeté la demande la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 18 au motif que, bien qu'entrant dans le périmètre de la garantie d'actif et de passif, elle ne satisfaisait pas au seuil unitaire prévu à l'article 9.5.2, du protocole ; que la cour d'appel a retenu la réclamation de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 18, dont elle a du reste constaté que Monsieur Jean-Marie X... était d'accord pour la prendre en charge (arrêt, p. 12), et a condamné de ce chef ce dernier à payer à la société Colas Centre Ouest la somme de 3.207 euros (arrêt, p. 12 ; 14), somme supérieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie ; que dès lors en déclarant qu'il y avait lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté les demandes de la société Colas Centre Ouest du chef de la notification n° 18, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE (notification n° 2) la clause 9.7.2.1 du protocole du 27 juillet 2007, « Gestion des litiges », liait l'engagement qui y était contracté par le garant « au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux Réclamations de Tiers et aux litiges en cours visés à l'Annexe 9.2.4. "Litiges en cours" » ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que par la notification n° 2 en date du 3 décembre 2007, la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) a notifié à Monsieur Jean-Marie X..., en sa qualité de Garant, un redressement de la Caisse des Entreprises de Travaux Publics en date du 22 octobre 2007 pour un montant total de 41.244 euros, à laquelle Monsieur Jean-Marie X... n'a pas répondu, et que le 6 mai 2009, la société Screg Ouest a adressé à ce dernier le résultat final de ces investigations, représentant pour elle un préjudice de 22.221,04 euros ; que pour rejeter la demande de la société Colas Centre Ouest au titre de la notification n° 2 la cour d'appel, qui n'a pas contesté que le redressement qui en était l'objet entrait dans le champ de la garantie prévue par le protocole, a estimé que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 1.361,05 euros, somme inférieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie, au regard de la chance que la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) aurait fait perdre à Monsieur Jean-Marie X... en l'informant le 3 novembre d'un avis de vérification « daté du 18 octobre 2007 en vue d'une réunion le 6 novembre 2007 » et « de même pour le résultat des redressements », et en procédant sans réserve au règlement des redressements alors que les délais de recours étaient toujours en cours, de sorte que le garant, qui risquait de se voir opposer l'acquiescement, avait pratiquement perdu toute chance de voir aboutir favorablement une réclamation et avait ainsi été privé de la faculté de prendre en charge la gestion du contentieux en violation de l'article 9.7.2 du protocole, cette perte de chance devant être évaluée à 95% du préjudice ; qu'en statuant ainsi sans constater que Monsieur Jean-Marie X... aurait répondu à la notification du 3 décembre 2007 pour manifester, qui plus est avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 2, la cour d'appel, qui ne contestait par ailleurs pas que les délais de réclamation étaient toujours ouverts après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

9°) ALORS QUE (notification n° 2) seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la société Colas Centre Ouest faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 44, 45), que Monsieur Jean-Marie X... ne démontrait pas que les contrôles étaient irréguliers dans leur principe ou dans leur montant et que leur issue en aurait été modifiée s'il avait personnellement pris en charge la gestion de la réclamation ; qu'en omettant purement et simplement de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification ait été trop tardive pour permettre à Monsieur Jean-Marie X... de prendre en charge la gestion de la réclamation visée dans la notification n° 2, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour Monsieur Jean-Marie X..., de voir aboutir favorablement sa réclamation, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné Monsieur Jean-Marie X... à payer à la société Colas Centre Ouest avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2009, les seules sommes de 22.595,55 euros au titre de la notification n° 5, 2.728,44 euros au titre de la notification n° 6, 4.486,65 euros au titre de la notification n° 8, 2.435,33 euros au titre de la notification n° 12, et 13.385,50 euros au titre de la notification n° 15 ;

AUX MOTIFS QUE « sur la notification n° 5 du 27 janvier 2008, la société appelante indique que suite à une vérification de comptabilité de la SAS Techroba, filiale de la SA Techrod holding, effectuée en septembre 2007 par les services fiscaux au titre des exercices 2004 à 2006 inclus, l'intimé informé de cette vérification n'a pas répondu à ses interrogations, notamment après la réponse de l'administration fiscale, si bien qu'un avis de mise en recouvrement a été notifié le 6 juin 2008 pour des montants de 445.625 et 6.286 euros, qui ont du être payés par la SAS Techroba ; que la vérification de comptabilité concernant la SAS Techroba a débuté le 6 septembre 2007 mais M. X... n'a été informé de celle-ci que fin janvier 2008 et n'avait que jusqu'au 1er février 2007 pour présenter d'éventuelles observations et qu'il n'a été informé du résultat des observations de la SAS Techrod présentées le 30 janvier 2008 que début avril 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements ; que le garant n'a pas été avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs et que par ailleurs la SAS Techroba a réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés ; qu'ainsi M. X... a été à nouveau privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et a perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse ; qu'en conséquence cette perte de chance sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 22 595,55 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ; que sur la notification n°6 du 11 juin 2008, la société appelante expose que postérieurement à la prise de contrôle des sociétés précitées l'acheteur a découvert que peu avant la signature du protocole M. X... avait conclu avec trois des principaux cadres de sociétés du groupe, M. Denis Y..., M. Patrick C... et M. Frank Z..., des avenants à leurs contrats de travail, dont l'objet était de leur accorder des indemnités contractuelles de licenciement extrêmement élevées quelque soit la cause de celui-ci, que le licenciement de M. Y... lui a occasionné un préjudice après effet de l'impôt de 191.734,46 euros et que l'intéressement perçu par M. Frank Z... lui a coûté celle de 5.456,88 euros ; que le garant n'a été informé que le 30 mars 2009 de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de M. Denis Y... en décembre 2008, alors qu' une transaction était intervenue le 13 janvier 2009 au profit de ce dernier ; que ce licenciement résulte d'une décision unilatérale de l'acquéreur et non d'une procédure diligentée par ce cadre de la SA Texrod holding, ce qui n'est pas un événement au sens de la convention, si bien que la SA Colas Centre Ouest ne peut qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef ; que concernant la situation de M. Frank Z..., M. Jean-Marie X... n'a pas été informé de cette difficulté et a donc perdu une chance de recours, cette perte étant évaluée à 50 % du préjudice invoqué par la société appelante, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 2.728,44 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ; que sur la notification n° 8 du 7 mai 2008, la SA Colas Centre Ouest indique que le 29 avril 2008 la SAS Béton Services Berry, filiale de la SA Texrod holding, a reçu de la direction générale des finances publiques la notification d'une proposition de rectification du prix d'acquisition d'un terrain situé à Saint Doulchard, que cette administration considère comme surévalué de 58.500 euros et que malgré une transmission faite le 7 mai 2008 M. Jean-Marie X... n'a pas présenté d'observations pour le 25 mai 2008 au plus tard ; qu'elle estime son préjudice à 89 733 euros correspondant d'une part à la diminution d'actif de 58.500 euros, que l'acquéreur été tenu d'opérer, et d'autre part au montant de l'impôt sur les sociétés de 31 233 euros ; qu'il est curieux que l'intimé n'ait pas reçu le courrier du 7 mai 2008, alors qu'il ne conteste pas avoir reçu la quinzaine d'autres notifications ; que par lettre recommandée la société appelante a adressé le 25 août 2009 copie des avis de mise en recouvrement des sociétés Techroba et Béton Services Berry au conseil de l'intimé, alors qu'elle a procédé au règlement des sommes redressées le 13 novembre 2008 , ce qui a entraîné pour M. Jean Marie X... une perte de chance de faire aboutir favorablement son éventuelle réclamation contentieuse ; que cette perte de chance sera évaluée à 95% du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 4 486,65 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ; que sur la notification n° 12 du 5 décembre 2008, la société appelante expose que M. Fatah E..., salarié de la SAS Techroba, a été licencié pour faute grave le 27 juin 2007, contestant en juillet 2007 cette mesure, et a saisi le 11 février 2008 le conseil des prud'hommes de Lens, qui l'a débouté de ses demandes le 27 novembre 2009, jugement confirmé par la cour d'appel de Douai le 30 juin 2010 et que les honoraires d'avocat se sont élevés à 3.247,11 euros après l'effet de l'impôt ; qu'en effet M. E... avait contesté son licenciement par des courriers des 9 et 19 juillet 2007, dénonçant également son solde de tout compte ; qu'en application de la clause 9.2.4 du protocole M. X... ne peut prétendre que la procédure ne lui apparaissait pas ni comme certaine, ni comme imminente, l'action engagée en février 2008 étant dans ces circonstances sur le point de l'être le 27 juillet 2007, jour de la signature dudit protocole, pour des faits antérieurs à la date de réalisation ; que M. Jean-Marie X... n'a été informé de ce litige prud'homal que 10 mois après la saisine par M. E... du conseil des prud'hommes de Lens, ce qui a entraîné pour celui-ci une perte de chance, qui sera évaluée à 75% du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, soit une somme de 2.435,33 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ; que sur la notification n° 15 du 30 mars 2009, la société appelante explique qu'un bail du 19 mai 2006 passé entre la SCI du Rognon et la SAS BSB, filiale de la SA Texrod holding, figurant en annexe du protocole, avait fait l'objet d'un avenant du 29 mai 2006 modifiant substantiellement la date de terme du contrat (31 décembre 2010 à la place du 10 mai 2015), lequel avenant ne figurait pas dans les annexes dudit protocole, et que cette modification, constitutive d'un dol, a entraîné pour elle une charge de remise en état du site de Saint-Germain du Puy pour 19 500 euros hors-taxes ainsi qu'une perte d'exploitation s'élevant à 248 209 euros ; que M. Jean-Marie X... prétend que la SA Screg Ouest était parfaitement informée grâce aux audits de l'existence de l'avenant du 29 mai 2006, que le site de Saint-Germain du Puy était déficitaire et qu'il était convenu de l'arrêter de manière anticipée, si bien que la cessation anticipée au 31 décembre 2010 du bail conclu en 2006 s'est révélée une opportunité ; que d'une part il n'est pas discuté qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la SAS BSB avait une activité déficitaire et que sa situation est redevenue largement profitable après l'arrêt du site de Saint-Germain-du-Puy ; que d'autre part les documents versés aux débats pour justifier des frais de remise en état émanent toutes de l'acquéreur et de ses sociétés filiales, si bien que ce chef de préjudice n'est pas totalement justifié ; qu'au surplus le garant n'a pas été tenu informé en temps utile de ces difficultés, si bien qu' il a subi une perte de chance, laquelle sera évaluée à 95% du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, soit un montant de 13.385,50 euros ; »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« à titre liminaire, la garantie d'actif et de passif ne peut jouer que pour autant que son bénéficiaire a satisfait à l'information du Garant stipulée à l'article 9.7.1 du Protocole, et qu'il l'a mis en position de gérer personnellement le contentieux conformément l'article 9.7.2. ; qu'en outre, l'Indemnisation ne sera due que dans la mesure où le préjudice procédera des déclarations visées à l'article 9.2.6 et où l'Acheteur aura agit dans les conditions de l'article 9.3.5 alinéa 4 du Protocole ; que des seuils minimaux et maximaux de déclenchement ont été prévus aux articles 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3 avec une exception à l'article 9.5.4. ; s'agissant des notifications 5, 6, et 8 la société SCREG OUEST n'est pas davantage fondée à recevoir une indemnisation dès lors que les faits n'ont pas été dénoncés dans les délais contractuellement fixés et que le débiteur de la garantie a été privé de la possibilité de régler seul le litige ; »
1°) ALORS QUE (notification n° 5) la clause 9.7.2.1 du protocole du 27 juillet 2007, « Gestion des litiges », liait l'engagement qui y était contracté par le garant « au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux Réclamations de Tiers et aux litiges en cours visés à l'Annexe 9.2.4. "Litiges en cours" » ; qu'en l'espèce, pour estimer que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 22.595,55 euros au titre de la notification n° 5 en date du 27 janvier 2008, portant sur un redressement fiscal concernant la société Techroba, filiale de la société Texrod Holding, ayant abouti à une mise en recouvrement du 6 juin 2008 pour les sommes de 44.625 euros et 6.286 euros, la cour d'appel a déclaré que Monsieur Jean-Marie X... n'avait été informé que fin janvier 2008 de la vérification de comptabilité concernant la société Techroba ayant débuté le 6 septembre 2007 et qu'il n'avait que jusqu'au 1er février 2008 pour présenter d'éventuelles observations et n'avait été informé que début avril 2008 du résultat des observations de la société Techrod présentées le 30 janvier 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements, Monsieur Jean-Marie X... n'ayant pas été avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs et la société Techroba ayant réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés, de sorte que Monsieur Jean-Marie X... aurait été privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et aurait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, et cette perte de chance devant être évaluée à 95% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait des pièces versées aux débats que la société Screg Ouest (aux droits de laquelle se trouve la société Colas Centre Ouest) avait, par courrier du 4 avril 2008, communiqué à Monsieur Jean-Marie X... la notification réponse de l'administration fiscale aux observations du contribuable en date du 1er avril 2008, dans laquelle il était fait état de la possibilité de soumettre le redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 4 avril 2008 et le courrier du 1er avril qui y était joint, et a violé l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS de surcroît QUE (notification n° 5) en estimant que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 22.595,55 euros au titre de la notification n° 5 en date du 27 janvier 2008, du fait que Monsieur Jean-Marie X... n'avait été informé que fin janvier 2008 de la vérification de comptabilité concernant la société Techroba ayant débuté le 6 septembre 2007 et qu'il n'avait que jusqu'au 1er février 2008 pour présenter d'éventuelles observations et n'avait été informé que début avril 2008 du résultat des observations de la société Techrod présentées le 30 janvier 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements, la société Techroba ayant réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés, de sorte que Monsieur Jean-Marie X... aurait été privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et airait perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse, et cette perte de chance devant être évaluée à 95% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest, sans constater que Monsieur Jean-Marie X... aurait répondu à un quelconque moment à la notification du 27 janvier 2008 et/ou aux courriers subséquents, pour manifester, avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 5, et sans expliquer en quoi le règlement effectué par la société Screg Ouest privait Monsieur Jean-Marie X... de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux et de faire aboutir une réclamation, la cour d'appel, qui ne contestait par ailleurs pas que les délais de réclamation étaient toujours ouverts après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

3°) ALORS également QUE (notification n° 5) seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la société Colas Centre Ouest faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 45), que Monsieur Jean-Marie X... ne démontrait pas qu'il entendait faire valoir des observations techniques de nature à modifier le montant du redressement, autres que celles que la société Techroba avait elle-même formulées ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification ait été trop tardive pour permettre à Monsieur Jean-Marie X... de prendre en charge la gestion de la réclamation visée dans la notification n° 5, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour Monsieur Jean-Marie X..., de voir aboutir favorablement la réclamation qu'il aurait personnellement portée, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE (notification n° 6) suivant la déclaration figurant dans la clause 9.2.6 du protocole du 27 juillet 2007, « il n'existe aucun contrat passé par la Société et les filiales ou qui les oblige, et conférant à qui que ce soit (des collaborateurs ou des tiers) des avantages particuliers qui excéderaient ce qui est prévu par la loi, la convention collective appliquée, les accords collectifs du travail et les usages l'engageant, à l'exception de ce qui figure en Annexe 9.2.6.C » ; qu'en l'espèce, la notification n° 6 du 11 juin 2008 portait sur la non-révélation de l'existence d'avenants aux contrats de travail de trois principaux cadres de sociétés du groupe ayant pour objet de leur accorder des indemnités de licenciement anormalement élevées quelle que soit la cause du licenciement, la société Colas Centre Ouest invoquant à ce titre notamment un préjudice de 191.734,46 euros après impôt, après paiement à Monsieur Y... d'une indemnité contractuelle de licenciement de 257.556 euros brut, et de 5.456,88 euros correspondant aux sommes payées à Monsieur Z... au titre de son intéressement ; que pour estimer que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 2.728,44 euros au titre de la notification n° 6, la cour d'appel a notamment rejeté sa demande de paiement de la somme de 191.734,46 euros correspondant à l'indemnité de licenciement de Monsieur Y..., la cour d'appel estimant à cet égard que Monsieur Jean-Marie X... n'avait été informé que le 30 mars 2009 de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de Monsieur Y... en décembre 2008, alors qu'une transaction était intervenue le 13 janvier 2009 au profit de ce dernier et que ce licenciement résultait d'une décision unilatérale de l'acquéreur et non d'une procédure diligentée par ce cadre de la société Texrod holding, ce qui n'était pas un événement au sens de la convention ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, au regard des stipulations de la clause 9.2.6 du protocole, la non divulgation des avenants conclus avec les salariés susvisés, dont Monsieur Y..., ne constituait pas, en soi, un événement au sens du protocole, qui avait causé un préjudice à la société Colas Centre Ouest en lui imposant des contraintes financières excessives en cas de rupture du contrat de travail, négociée ou non, la cour d'appel, qui ne contestait pas le caractère anormal ou excessif des indemnités prévues par les avenants ni leur non-divulgation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5°) ALORS QUE (notification n° 8), dans la notification n° 8 du 7 mai 2008 relative à une proposition de rectification émanant de la direction générale des finances publiques concernant la société Béton Service Berry, société du groupe Texrod Holding, et reçue le 29 avril 2008, il était demandé à Monsieur Jean-Marie X... de formuler des observations au plus tard le 25 mai suivant, la société Colas Centre Ouest invoquant de ce chef un préjudice de 89.733 euros correspondant à la fois à la diminution d'actif qu'elle avait été tenue d'opérer à hauteur de 58.500 euros (clause 9.2.14(i) du protocole) et à l'impôt sur les sociétés (clause 9.2.14(ii) du protocole) ; que pour estimer que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre de ce chef qu'à la somme de 4.486,65 euros, la cour d'appel a estimé que la société Screg Ouest avait adressé le 25 août 2009 au conseil de Monsieur Jean-Marie X... la copie des avis de mise en recouvrement des sociétés Techroba et Béton Services Berry alors qu'elle avait procédé au règlement des sommes redressées le 13 novembre 2008, de sorte que Monsieur Jean Marie X... avait perdu une chance, qu'elle a évaluée à 95% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest, de faire aboutir favorablement son éventuelle réclamation contentieuse ; qu'en statuant ainsi, sans constater que Monsieur Jean-Marie X... aurait répondu à un quelconque moment à la notification du 7 mai 2008 pour manifester, avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 8, et sans expliquer en quoi le règlement effectué par la société Screg Ouest privait Monsieur Jean-Marie X... de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux et de faire aboutir une réclamation, la cour d'appel, qui ne constatait de surcroît pas que Monsieur Jean-Marie X... était privé de toute possibilité de contestation après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

6°) ALORS QUE (notification n° 8) seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 46), la société Colas Centre Ouest faisait valoir que Monsieur Jean-Marie X... se contentait de reprocher à la société Screg Ouest de ne pas avoir respecté les délais d'information et de notification et de l'avoir privé de la possibilité de prendre en charge personnellement le litige sans expliquer en quoi ce comportement lui aurait causé le moindre préjudice, Monsieur Jean-Marie X... n'ayant adressé aucun élément sur le fond alors qu'il en avait encore la possibilité et n'étant pas en mesure de démontrer que les arguments qu'il auraient éventuellement développés auraient modifié l'issue des contrôles ayant fait l'objet de la notification ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pertinentes dont il résultait qu'à supposer même que la notification n° 8 ait été trop tardive pour permettre à Monsieur Jean-Marie X... de prendre en charge la gestion de la réclamation qui y était visée, cette circonstance ne pouvait pas se trouver à l'origine d'une quelconque perte de chance pour Monsieur Jean-Marie X..., de voir aboutir favorablement sa réclamation, la cour d'appel a privé sa décision motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS QUE (notification n° 12) la notification n° 12 du 5 décembre 2008 portait sur le paiement des honoraires d'avocats de 4.919,87 euros, afférents à la procédure prise en charge par la société Colas Centre Ouest à la suite de la contestation, par un salarié de la société Techroba, de son licenciement pour faute grave intervenu antérieurement à la signature du protocole du 27 juillet 2007 et contesté par le salarié par deux courriers également antérieurs à la signature du protocole, le salarié ayant, le 11 février 2008, saisi le conseil des prud'hommes d'une demande indemnitaire dont il a été débouté par un jugement confirmé en appel ; que tout en considérant que cette notification procédait d'un événement au sens du protocole, la cour d'appel a retenu l'existence d'un préjudice se montant à la seule somme de 2.435,33 euros, du fait que M. Jean-Marie X... n'avait été informé de ce litige prud'homal que 10 mois après la saisine par le salarié du conseil des prud'hommes de Lens, ce qui aurait entraîné pour celui-ci une perte de chance devant être évaluée à 75% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur la chance prétendument perdue par Monsieur Jean-Marie X... qui, même s'il avait lui-même pris en charge la procédure, aurait eu des frais d'avocat à régler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

8°) ALORS de surcroît QUE (notification n° 12), dans ses conclusions d'appel, Monsieur Jean-Marie X... se bornait à soutenir à titre principal que la notification n° 12 ne procédait pas d'un événement au sens du protocole, ce que la cour d'appel a exclu, et à titre subsidiaire, qu'il avait été informé du litige salarial le 5 décembre 2008, soit seulement 10 mois après la saisine du conseil des prud'hommes, pour en inférer que la société Colas Centre Ouest aurait été mal fondée à mettre en oeuvre sa garantie de ce chef, ce que la cour d'appel a également exclu ; que Monsieur Jean-Marie X... n'invoquait en revanche aucune perte de chance en relation avec la notification n° 12 ; que dès lors en affirmant que M. Jean-Marie X..., du fait qu'il n'avait été informé du litige prud'homal visé dans la notification n° 12 que 10 mois après la saisine par le salarié du conseil des prud'hommes de Lens, aurait subi une perte de chance devant être évaluée à 75% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

9°) ALORS également QU'(notification n° 12) en affirmant d'office et sans susciter les observations préalables des parties sur ce point, que M. Jean-Marie X..., du fait qu'il n'avait été informé du litige prud'homal litigieux que 10 mois après la saisine par le salarié du conseil des prud'hommes de Lens, aurait subi une perte de chance devant être évaluée à 75% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

10°) ALORS QUE (notification n° 15) la notification n° 15 du 30 mars 2009 portait sur un avenant à un contrat de bail conclu avec la société BSB, filiale de la société Texrod Holding, ne figurant pas dans les pièces annexées au protocole, en violation de la clause 9.2.17, et qui modifiait substantiellement la date du terme du bail, pour la fixer au 31 décembre 2010 au lieu du 19 mai 2015, de sorte que la société Colas Centre Ouest invoquait un préjudice d'un montant total de 267.710 euros, se décomposant en 248.209 euros au titre de la perte d'exploitation due à l'arrêt d'exploitation de la centrale située sur le terrain objet du bail dont la durée avait été écourtée de six ans et demi, et 19.501 euros au titre du coût de remise en état du site ; que pour estimer que la société Colas Centre Ouest ne pouvait prétendre qu'à la somme de 13.385,50 euros au titre de la notification n° 15, la cour d'appel a cependant considéré, d'une part, qu'il n'était « pas discuté qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la SAS BSB avait une activité déficitaire et que sa situation est redevenue largement profitable après l'arrêt du site de Saint-Germain-du-Puy », d'autre part, que les documents versés aux débats pour justifier des frais de remise en état émanent toutes de l'acquéreur et de ses sociétés filiales, si bien que ce chef de préjudice n'était pas « totalement justifié », et enfin que Monsieur Jean-Marie X... n'avait pas été tenu informé en temps utile de ces difficultés, si bien qu'il aurait subi une perte de chance, devant être évaluée à 95% du préjudice invoqué par la société Colas Centre Ouest ; qu'en affirmant qu'il n'était pas discuté qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la société BSB avait une activité déficitaire et que sa situation était redevenue largement profitable après l'arrêt du site concerné par le bail litigieux, cependant que la société Colas Centre Ouest se bornait à communiquer les chiffres d'affaires et résultats d'exploitation globaux de la société BSB, sans nullement faire de lien spécifique entre ces chiffres et la fermeture du site, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

11°) ALORS QUE (notification n° 15) Monsieur Jean-Marie X... se bornait à soutenir que la notification n° 15 ne constituait pas un événement au sens du protocole du fait que la fermeture du site aurait été profitable, et subsidiairement que cet événement n'aurait pas engendré de préjudice et, encore plus subsidiairement, qu'aucune réticence dolosive ne justifiait l'exclusion du plafond de la garantie ; que Monsieur Jean-Marie X... n'invoquait donc aucune perte de chance en relation avec la notification n° 15 ; que dès lors en déclarant que Monsieur Jean-Marie X... ayant été tardivement tenu informé des difficultés invoquées par la société Colas Centre Ouest, aurait subi une perte de chance devant être évaluée à 95% du préjudice, la cour d'appel a derechef méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

12°) ALORS QUE (notification n° 15) Monsieur Jean-Marie X... se bornait à soutenir que la notification n° 15 ne constituait pas un événement au sens du protocole du fait que la fermeture du site avait été profitable, et subsidiairement que cet événement n'aurait pas engendré de préjudice et, encore plus subsidiairement, qu'aucune réticence dolosive ne justifiait l'exclusion du plafond de la garantie ; que dès lors en déclarant d'office et sans susciter les observations préalables des parties sur ce point que Monsieur Jean-Marie X... ayant été tardivement tenu informé des difficultés invoquées par la société Colas Centre Ouest, aurait subi une perte de chance devant être évaluée à 95% du préjudice, la cour d'appel a derechef méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté la société Colas Centre Ouest de ses autres demandes, notamment en ce qui concerne les réclamations sur chantier ;

AUX MOTIFS QUE « sur les réclamations sur chantier, la clause 4.7.2 du protocole prévoit que « les sociétés (du groupe Texrod) ont estimé de bonne foi être en mesure de présenter des réclamations sur des chantiers, qui soient recevables dans la forme et non dépourvues de fondement, d'un montant total de 1 859 587 euros hors-taxes, selon le détail, qui figure en annexe 4.7.2, et il a été comptabilisé à ce titre une somme de 929 793 euros hors-taxes dans les comptes », qu'en raison de l'incertitude sur la bonne fin de ses créances, il avait été convenu selon la société appelante de tenir compte des écarts en plus ou en moins de la manière suivante : si le montant hors taxes net des encaissements était supérieur à 929 793 euros, les vendeurs auraient droit à un complément de prix de 70% de cette différence mais si le montant hors taxes était inférieur à 929.793 euros, le garant devait verser à l'acheteur une indemnisation égale à 70% du montant de cette différence après impôts ; que selon la SA Colas Centre Ouest aucune somme n'a été encaissés au titre de ces réclamations de chantier et qu'en conséquence l'indemnisation due par le garant après l'effet fiscal est de 433.903,40 euros (929.793 x 70% x 2/3) ; qu'il convient de rappeler que l'alinéa trois de l'article 9.3.3 du protocole intitulé « détermination de l'indemnisation en matière de comptabilisation des réclamations sur chantiers » dispose que « de même il est précisé par les parties que les limitations d' indemnisation visées aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3, pas plus que les délais visés à la clause 9.4, ne seront pas applicables pour la détermination et l'exercice de l'indemnisation en matière de réclamation sur chantiers » ; qu'il ressort donc de ces dispositions que les parties ont expressément convenu de traiter de manière spécifique la question des réclamations sur chantiers et de les exclure de la qualification d'événements, c'est-à-dire au sens de la définition du protocole, de faits, actes ou événements permettant à l'acheteur de demander une indemnisation au titre de la garantie ; qu'en outre les attestations de MM. François A... et de Joël B..., président de la SAS Texrod holding, sont insuffisantes pour prouver l'absence d'encaissement allégué ; qu'il en va de même des rapports particulièrement elliptiques du nouveau commissaire aux comptes de cette société ; que la SA Colas Centre Ouest ne peut donc qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef ; »

1°) ALORS QUE, comme constaté par la cour d'appel, au terme de la clause 4.7.2 du protocole du 27 juillet 2007, « les sociétés (du groupe Texrod) ont estimé de bonne foi être en mesure de présenter des réclamations sur des chantiers, qui soient recevables dans la forme et non dépourvues de fondement, d'un montant total de 1.859.587 euros hors-taxes, selon le détail, qui figure en annexe 4.7.2, et il a été comptabilisé à ce titre une somme de 929.793 euros hors-taxes dans les Comptes » et que, si le montant hors taxes était inférieur à 929.793 euros, le garant devait verser à l'acheteur une indemnisation égale à 70% du montant de cette différence après impôts ; que pour débouter la société Colas Centre Ouest de ses réclamations sur chantiers à hauteur de 433.903,40 euros (929.793 x 70% x 2/3), aucune somme n'ayant été encaissée au titre des chantiers, la cour d'appel a déclaré qu'au regard de l'alinéa 3 de l'article 9.3.3 du protocole intitulé «détermination de l'indemnisation en matière de comptabilisation des réclamations sur chantiers », selon lequel « les limitations d'indemnisation visées aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3, pas plus que les délais visés à la clause 9.4, ne seront pas applicables pour la détermination et l'exercice de l'Indemnisation en matière de réclamation sur chantiers », il apparaissait que les parties avaient expressément convenu de traiter de manière spécifique la question des réclamations sur chantiers et de les exclure de la qualification d'événements, c'est-à-dire au sens de la définition du protocole, de faits, actes ou événements permettant à l'acheteur de demander une indemnisation au titre de la garantie ; qu'en statuant ainsi, cependant que la clause 9.3.3 alinéa 3 se bornait à exclure les « limitations d'Indemnisation visées aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3 » et les « délais visés à la clause 9.4» et prévoyait en revanche expressément une « Indemnisation en matière de comptabilisation des réclamations sur chantiers », étant rappelé que le protocole du 27 juillet 2007 définit l'« Indemnisation » (avec un « i » majuscule), comme « l'indemnité qui sera due par le Garant à l'Acheteur, en cas de survenance d'un Evénement ayant causé un Préjudice, et dont le montant sera déterminé, par application des règles définies à la clause 9.3, soit d'un commun accord entre les Parties, soit par la juridiction désignée à la clause 17.2 », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du protocole du 27 juillet 2007, et a violé l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que pour débouter la société Colas Centre Ouest de sa demande au titre des réclamations sur chantiers à hauteur de 433.903,40 euros, la cour d'appel a déclaré que « les attestations de MM. François A... et de Joël B..., président de la SAS Texrod holding, étaient insuffisantes pour prouver l'absence d'encaissement allégué et qu'il en allait de même des rapports particulièrement elliptiques du nouveau commissaire aux comptes de cette société » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il n'était pas contesté que suivant le protocole, d'une part, les sociétés (du groupe Texrod Holding) déclaraient estimer de bonne foi être en mesure de présenter des réclamations sur des chantiers, qui soient recevables dans la forme et non dépourvues de fondement, d'un montant total de 1.859.587 euros hors-taxes, de sorte qu'avait été comptabilisé à ce titre une somme de 929.793 55 euros hors-taxes dans les comptes, et, d'autre part, si le montant hors taxes encaissé au titre des réclamations sur chantiers était inférieur à 929.793 euros, le garant devrait verser à l'acheteur une indemnisation égale à 70% du montant de cette différence après impôts, ce dont il résultait qu'il appartenait à Monsieur Jean-Marie X... de rapporter la preuve de sa libération, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à la société Colas Centre Ouest de donner à la banque UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire du 1er octobre 2007 et la restitution au profit de Monsieur Jean-Marie X... des sommes disponibles, sauf à préciser que cette restitution interviendra sans intérêt après le versement de la somme de 475.995,45 euros due par ce dernier à la SA Colas Centre Ouest ;

AUX MOTIFS QU'« après le versement de la somme de 467.995,45 euros due par Monsieur Jean-Marie X... à la société appelante, cette dernière devra dans le mois de la signification du présent arrêt donner à la banque UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire du 1er octobre 2007 et sa restitution à l'intimé ; que les intérêts ne sont pas dus antérieurement à l'arrêt compte tenu de ce qui précède et que la nécessité d'une astreinte n'est pas justifiée » ;

ALORS QUE la somme de 475.995,45 euros représente l'intégralité des condamnations prononcées par la cour d'appel à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X... en sa qualité de garant en vertu du protocole du 27 juillet 2007, en ce compris la condamnation de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que la cassation à intervenir sur les premier et/ou deuxième et/ou troisième moyen aura pour effet nécessaire la réévaluation de l'indemnisation due par la Monsieur Jean-Marie X... en sa qualité de garant ; que dès lors, une annulation par voie de conséquence devra intervenir, et par application de l'article 625 du code de procédure civile, la libération de la caution ne pouvait avoir lieu qu'après versement par Monsieur Jean-Marie X..., non de la seule somme de 475.995,45 euros, mais de l'intégralité des sommes que Monsieur Jean-Marie X... aura été condamné à payer dans le cadre de sa garantie contractuelle telle que prévue par le protocole du 27 juillet 2007.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté la société Colas Centre Ouest de ses autres demandes, parmi lesquelles celle tendant à voir dire et juger que l'Indemnisation due au titre des notifications n° 14 et 15 ne sera pas soumise au plafond de la garantie, en raison de l'existence d'un « dol avéré » de Monsieur Jean-Marie X..., en application de la clause 9.5.4 du protocole du 27 juillet 2007, et que les Indemnisations dues au titre des notifications n° 14 et 15 n'entrent pas en compte dans le calcul du plafond de la garantie ;

AUX MOTIFS QUE « la Cour a statué sur les notifications n° 14 et 15 de manière différente que ne l'avait fait le tribunal, qui avait estimé que le dol argué n'était pas démontré, si bien qu'il n'a pas lieu de constater une telle omission ; que la discussion sur l'existence d'un dol ne présente aucun intérêt puisque le plafond de l'article 9.5 de 1.500.000 euros n'est pas atteint» ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen et/ou troisième moyen, conduira à la réévaluation de l'indemnisation globale due par Monsieur Jean-Marie X... à la société Colas Centre Ouest ; que dès lors, une annulation par voie de conséquence devra intervenir par application de l'article 625 du code de procédure civile, et l'arrêt devra être annulé en ce qu'il a décidé que la discussion sur l'existence du dol invoqué par la société Colas Centre Ouest était dépourvue d'intérêt du fait que le plafond de 1.500.000 euros ne serait pas atteint.


Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief aux arrêts attaqués des 4 juillet 2013 et 5 juin 2014, après avoir enjoint avant dire droit aux parties de conclure avant le 15 octobre 2013 sur l'éventuelle perte de chance pour Monsieur Jean-Marie X... subie par lui du fait du non-respect par la société SCREG OUEST de son devoir d'information et de communication dans le délai conventionnellement convenu ainsi que de la possibilité de gestion par le garant des litiges :

- d'avoir, infirmant le jugement de ce chef, condamné Monsieur Jean-Marie X... à payer à la société COLAS CENTRE OUEST, avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2009, les sommes suivantes :

- 22 595,55 € au titre de la notification n° 5 ;
- 2 728,44 € au titre de la notification n° 6 ;
- 4 486,65 € au titre de la notification n° 8 ;
- 8 477,63 € au titre de la notification n° 10 ;
- 14 252,83 € au titre de la notification n° 11 ;
- 2 435,33 € au titre de la notification n° 12 ;
- 379 588,75 € au titre de la notification n° 14 ;
- 13 385,50 € au titre de la notification n° 15 ;
- 16 837,77 € au titre de la notification n° 16 ;
- 3 207 € au titre de la notification n° 18 ;

- et en conséquence, d'avoir ordonné à la société appelante de donner à la banque UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire du 1er octobre 2007 et la restitution au profit de Monsieur Jean-Marie X... des sommes disponibles, mais en précisant que cette restitution interviendra sans intérêt après le versement de la somme de 475 995,45 euros due par ce dernier à la société COLAS CENTRE OUEST ;

AUX MOTIFS DE L'ARRÊT DU 4 JUILLET 2013 QU' « il convient de rappeler que le protocole d'accord du 27 juillet 2007, signé d'une part entre M. Jean-Marie X... tant en son nom personnel que pour le compte de ses deux filles et la SA SCREG Ouest d'autre part, par lequel les premiers ont cédé pour le prix de 15 millions d'euros à cette dernière société la totalité des 27 200 actions de la SA Texrod Holding, détentrice du contrôle des 12 sociétés filiales, comporte différentes clauses relatives à la garantie d'actif et de passif, laquelle n'a été souscrite que par M. Jean-Marie X..., sûreté assortie d'une garantie bancaire à hauteur de 1,5 million d'euros auprès de la SA banque USB ; Que la société appelante a adressé au garant, M. Jean-Marie X..., 17 notifications qu'elle estime être de nature à mettre en jeu cette responsabilité, si bien qu'il est indispensable de rappeler les conditions contractuelles dans lesquelles cette garantie doit être mise en jeu ;
Que la clause 9.7.1 « information du garant » prévoit notamment que « toute réclamation devra être effectuée dans les 20 jours ouvrés de la réception par les sociétés d'une réclamation, demande, avis de vérification, assignation ou notification de toute procédure judiciaire ou administrative émanant d'un tiers susceptible d'entraîner un préjudice » et « dans les 30 jours ouvrés dans lesquels l'acheteur ou les sociétés auront connaissance dudit événement dans le cas où celui-ci ne résulterait pas d'une réclamation de tiers », étant précisé que « toute réclamation devra en tout état de cause être effectuée avant l'expiration du délai impératif légal, réglementaire, procédural ou conventionnel applicables aux sociétés ou à l'acheteur et permettant au garant de disposer d'un délai raisonnable pour prendre position ou agir sur les faits, actes ou événements visés dans ou en relation avec cette réclamation » ; qu'il est en outre indiqué : « En cas d'inexécution par l'acheteur de son devoir d'information et de communication vis-à-vis du garant au titre de la présente clause 9.7.1 conformément à ce qui est indiqué ci-dessus l'indemnisation du préjudice concerné sera réduite à hauteur du préjudice subi par le garant du fait de cette inexécution » ;

Que la clause 9.2.1 « gestion des litiges » dispose notamment que : « Il est convenu que le présent engagement du garant est lié au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociations, instances ou procédures relatives aux réclamations de tiers et au litige en cours… » et que la clause 9.7.2.4 prévoit : « il est expressément convenu entre les parties que dans le cas où l'engagement d'information ou de possibilité de gestion prévue à la clause 9.2 ne serait pas respecté, le garant sera dégagé de ses obligations à concurrence au maximum du préjudice qu'ils auront subi de ce fait ;

Que la clause 9.5 « limites de l'indemnisation » prévoit différents seuils ou plafonds :

- un seuil unitaire : « une réclamation ne pourra être prise en compte et un événement ne pourra donner lieu à une indemnisation que si le montant de l'indemnisation est supérieur au seuil unitaire (de 2 500 euros),

- un seuil de déclenchement : « tant que ce montant d'indemnisation cumulé (200 000 euros) ne sera pas atteint, le garant ne sera tenu à aucun paiement »,

- un plafond : « la totalité des sommes qui pourraient être dues par le garant à l'acheteur au titre des déclarations et garanties faites et données à l'article 9, ne pourra en aucun cas dépasser une somme égale à 1 500 000 euros »,


- exceptions : « les limites de l'indemnisation visée aux clauses 9.5.1, 9.5.2 et 9.5.3 (susmentionnées) ne seront pas applicables aux réclamations fondées sur les stipulations du premier alinéa de la clause 9.2.1 (concernant le capital social) étant toutefois précisé qu'en pareille hypothèse l'indemnisation ne pourra excéder le montant du prix ou en cas de dol avéré du garant » ;

Qu'ainsi qu'il a été rappelé plus haut la société appelante demande à la Cour de dire que la sanction prévue au protocole est de diminuer le montant de l'indemnisation due au garant du montant du préjudice subi par lui du fait de ces retards, constater que M. Jean-Marie X... n'invoque et ne justifie d'aucun préjudice effectif découlant de ce retard et en conséquence de faire droit à ses demandes au titre des notifications ;

Que l'intimé pour sa part répond que dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation la Cour décidera que l'inexécution par l'acheteur de ses obligations, notamment d'information du garant dans les délais convenus et de gestion des litiges, fait obstacle à ce que celui-ci invoque le bénéfice de la garantie au titre des chefs de réclamation concernés ;

Que les parties n'ont pas conclu avec précision sur l'éventuelle perte de chance pour M. Jean-Marie X... subie du fait du non-respect par l'acheteur de son devoir d'information et de communication dans le délai conventionnellement convenu ainsi que de la possibilité de gestion des litiges par le garant, celle-ci pouvant éventuellement réduire le préjudice allégué par le garant et en contrepartie diminuer l'indemnisation sollicitée par l'acheteur » ;

ET AUX MOTIFS DE L'ARRÊT DU 5 JUIN 2014 QUE « Sur la notification n° 2 du 3 décembre 2007 :

Que la société appelante expose avoir reçu le 22 octobre 2007 un avis émanant de la caisse nationale des entreprises de travaux publics relatifs à cinq filiales de la SA Texrod holding entraînant un redressement total de 41 244 euros, soit 1 958,25 euros pour la société Technigaz, 26 593,79 euros pour la société Enrobex, 875,65 euros pour la société TPFL et 11 827,48 euros pour la société Techroba, lesquelles ont payé lesdites sommes, que le déclenchement de ce contrôle social a été notifié au garant les 3 et 4 décembre 2007 et que M. X... n'a pas cru devoir répondre ; qu'elle lui a adressé le 6 mai 2009 le résultat de ces vérifications, qui ont entraîné pour elle un préjudice après prise en compte de l'effet de l'impôt sur les bénéfices de 27 221,04 euros ;

Que s'il est constant que les faits n'ont pas été dénoncés dans les délais contractuellement fixés, puisque l'avis de vérification est daté du 18 octobre 2007 en vue d'une réunion le 6 novembre 2007, que le garant n'a été informé que le 3 décembre 2007 et qu'il en est de même pour le résultat des redressements ;Que par ailleurs la société appelante a procédé au règlement des réclamations de l'organisme social sans réserve sur le montant des redressements, alors que les délais de recours couraient toujours, si bien que les éventuelles réclamations du garant étaient assez illusoires, puisqu'il pouvait se voir opposer l'acquiescement de la SA Screg Ouest ; qu'en conséquence M. X... a été privé de la faculté de prendre charge la gestion de ce contentieux en violation aux dispositions de la clause 9.7.2 de la convention et a perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse ; qu'en conséquence cette perte de chance sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la société appelante, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 1 361,05 euros, montant inférieur au seuil unitaire de 2 500 euros ;

Sur la notification n° 5 du 27 janvier 2008 :

Que la société appelante indique que suite à une vérification de comptabilité de la SAS Techroba, filiale de la SA Techrod holding, effectuée en septembre 2007 par les services fiscaux au titre des exercices 2004 à 2006 inclus, l'intimé informé de cette vérification n'a pas répondu à ses interrogations, notamment après la réponse de l'administration fiscale, si bien qu'un avis de mise en recouvrement a été notifié le 6 juin 2008 pour des montants de 445 625 et 6 286 euros, qui ont dû être payés par la SAS Techroba ;

Que la vérification de comptabilité concernant la SAS Techroba a débuté le 6 septembre 2007 mais M. X... n'a été informé de celle-ci que fin janvier 2008 et n'avait que jusqu'au 1erfévrier 2007 pour présenter d'éventuelles observations et qu'il n'a été informé du résultat des observations de la SAS Techrod présentées le 30 janvier 2008 que début avril 2008, à savoir que l'administration fiscale maintenait sa position ainsi que ses redressements ; que le garant n'a pas été avisé de la possibilité de soumettre ce redressement à l'examen de la commission départementale des impôts directs et que par ailleurs la SAS Techroba a réglé les montants réclamés par cette administration, alors que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés ;

Qu'ainsi M. X... a été à nouveau privé de la faculté de prendre en charge la gestion de ce contentieux en violation de la clause 9.7.2 de la convention et a perdu pratiquement toute chance de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse ; qu'en conséquence cette perte de chance sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 22 595,55 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n°6 du 11 juin 2008 :

Que la société appelante expose que postérieurement à la prise de contrôle des sociétés précitées l'acheteur a découvert que peu avant la signature du protocole M. X... avait conclu avec trois des principaux cadres de sociétés du groupe, M. Denis Y..., M. Patrick F... et M. Frank Z..., des avenants à leurs contrats de travail, dont l'objet était de leur accorder des indemnités contractuelles de licenciement extrêmement élevées quel que soit la cause de celui-ci, que le licenciement de M. Y... lui a occasionné un préjudice après effet de l'impôt de 191 734,46 euros et que l'intéressement perçu par M. Frank Z... lui a coûté celle de 5 456,88 euros ;

Que le garant n'a été informé que le 30 mars 2009 de la procédure de licenciement diligentée à l'encontre de M. Denis Y... en décembre 2008, alors qu'une transaction était intervenue le 13 janvier 2009 au profit de ce dernier ; que ce licenciement résulte d'une décision unilatérale de l'acquéreur et non d'une procédure diligentée par ce cadre de la SA Texrod holding, ce qui n'est pas un événement au sens de la convention, si bien que la SA Colas Centre Ouest ne peut qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef ;

Que concernant la situation de M. Frank Z..., M. Jean-Marie X... n'a pas été informé de cette difficulté et a donc perdu une chance de recours, cette perte étant évaluée à 50 % du préjudice invoqué par la société appelante, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 2 728,44 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n° 8 du 7 mai 2008 :

Que la SA Colas Centre Ouest indique que le 29 avril 2008 la SAS Béton Services Berry, filiale de la SA Texrod holding, a reçu de la direction générale des finances publiques la notification d'une proposition de rectification du prix d'acquisition d'un terrain situé à Saint Doulchard, que cette administration considère comme surévalué de 58 500 euros et que malgré une transmission faite le 7 mai 2008 M. Jean- Marie X... n'a pas présenté d'observations pour le 25 mai 2008 au plus tard ; qu'elle estime son préjudice à 89 733 euros correspondant d'une part à la diminution d'actif de 58 500 euros, que l'acquéreur été tenu d'opérer, et d'autre part au montant de l'impôt sur les sociétés de 31 233 euros ;

Qu'il est curieux que l'intimé n'ait pas reçu le courrier du 7 mai 2008, alors qu'il ne conteste pas avoir reçu la quinzaine d'autres notifications ; que par lettre recommandée la société appelante a adressé le 25 août 2009 copie des avis de mise en recouvrement des sociétés Techroba et Béton Services Berry au conseil de l'intimé, alors qu'elle a procédé au règlement des sommes redressées le 13 novembre 2008 , ce qui a entraîné pour M. Jean-Marie X... une perte de chance de faire aboutir favorablement son éventuelle réclamation contentieuse ; que cette perte de chance sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, qui ne pourra donc réclamer qu'une somme de 4 486,65 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n° 10 du 29 octobre 2008 :

Attendu que la société appelante indique qu'au cours de l'exercice 2008 sept sociétés du groupe ont reçu des factures d'honoraires de Mme G..., expert-comptable de la société, pour des diligences relatives aux exercices 2000 à 2006, à savoir un montant total de 13 808,19 euros, montant, qui aurait dû être comptabilisé ou provisionné dans les comptes de ces sept sociétés, ce qui n'a pas été le cas ;

Attendu que le garant reconnaît qu'il lui appartenait de réclamer les factures en contrepartie des prestations de son expert-comptable et que la somme des honoraires non prescrits excède le seuil unitaire de 2 500 euros ;

Qu'en application de la dernière phrase de la clause 9.5.1, qui précise que « toute les réclamations trouvent leur origine dans un même fait juridique seront considérées pour les besoins de la présente clause 9.5.1 comme une réclamation unique et le seuil unitaire sera celui de la somme de ces réclamations », le tribunal a estimé à tort que la SA Screg Ouest ne pouvait prétendre à aucune indemnisation du chef de ces factures non prescrites faute d'atteindre le seuil unitaire de déclenchement ; que la société appelante peut donc réclamer cette somme de 8 477,63 euros, montant actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n° 11 du 5 novembre 2008 :

Que la SA Colas Centre Ouest expose que suite à un litige à l'encontre des époux H... le tribunal de grande instance de Bourges a condamné le 4 mars 2010 la SA Enrobex, filiale de la SA Texrod holding, à payer à ces derniers différentes sommes, dont le montant net après effet fiscal est de 14 252,83 euros ; que M. Jean- Marie X... accepte de considérer que cette notification constitue un événement mais que le montant de l'indemnisation réclamée est en deçà du seuil de déclenchement global ; que la Cour ne peut donc que constater que ce montant de 14 252,83 euros est actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n° 12 du 5 décembre 2008 :

Que la société appelante expose que M. Fatah Benali, salarié de la SAS Techroba, a été licencié pour faute grave le 27 juin 2007, contestant en juillet 2007 cette mesure, et a saisi le 11 février 2008 le conseil des prud'hommes de Lens, qui l'a débouté de ses demandes le 27 novembre 2009, jugement confirmé par la cour d'appel de Douai le 30 juin 2010 et que les honoraires d'avocat se sont élevés à 3 247,11 euros après l'effet de l'impôt ; qu'en effet M. E... avait contesté son licenciement par des courriers des 9 et 19 juillet 2007, dénonçant également son solde de tout compte ; qu'en application de la clause 9.2.4 du protocole M. X... ne peut prétendre que la procédure ne lui apparaissait pas ni comme certaine, ni comme imminente, l'action engagée en février 2008 étant dans ces circonstances sur le point de l'être le 27 juillet 2007, jour de la signature dudit protocole, pour des faits antérieurs à la date de réalisation ;

Que M. Jean-Marie X... n'a été informé de ce litige prud'homal que 10 mois après la saisine par M. E... du conseil des prud'hommes de Lens, ce qui a entraîné pour celui-ci une perte de chance, qui sera évaluée à 75 % du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, soit une somme de 2 435,33 euros, montant supérieur au seuil unitaire mais actuellement inférieur au seuil de déclenchement ;

Sur la notification n°14 du 23 février 2009 :

Que la société appelante explique qu'il a été constaté un grand nombre d'avoirs émis antérieurement au 1er octobre 2007 venant en annulation de factures comptabilisées au cours de l'exercice 2006 pour un montant total de 682 109,49 euros toutes taxe comprises, alors que ces avoirs auraient dû être provisionnés dans les comptes arrêtés au 31 octobre 2006 car ils ont pour effet de diminuer les capitaux propres des sociétés à cette date en annulant les créances figurant à l'actif des comptes sociaux et qu'elle estime que son préjudice après l'effet de l'impôt s'élève à 379 588,75 euros hors-taxes ;

Que ces constatations caractérisent une inexactitude de la présentation de la situation des sociétés cédées et justifient l'application de la garantie de la clause 9.2.14, aux termes de laquelle « les comptes, tels qu'ils sont joints en annexe 9.2.14 donnent une image sincère, régulière et fidèle des sociétés, de leur patrimoine et de leur situation financière », sans que la régularité et la sincérité des comptes clos au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 par les sociétés Techroba et Enrobex ne soient mises en cause et encore moins le travail des commissaires aux comptes des sociétés concernées ; que ce montant de 379 588,75 euros, dont le calcul ne fait pas l'objet de discussions, est supérieur tant au seuil unitaire qu'au seuil de déclenchement de 250 000 euros ;

Sur la notification n° 15 du 30 mars 2009 :

Que la société appelante explique qu'un bail du 19 mai 2006 passé entre la SCI du Ragnon et la SAS BSB, filiale de la SA Texrod holding, figurant en annexe du protocole, avait fait l'objet d'un avenant du 29 mai 2006 modifiant substantiellement la date de terme du contrat (31 décembre 2010 à la place du 10 mai 2015), lequel avenant ne figurait pas dans les annexes dudit protocole, et que cette modification, constitutive d'un dol, a entraîné pour elle une charge de remise en état du site de Saint-Germain du Puy pour 19 500 euros hors-taxes ainsi qu'une perte d'exploitation s'élevant à 248 209 euros ;

Que M. Jean-Marie X... prétend que la SA Screg Ouest était parfaitement informée grâce aux audits de l'existence de l'avenant du 29 mai 2006, que le site de Saint-Germain du Puy était déficitaire et qu'il était convenu de l'arrêter de manière anticipée, si bien que la cessation anticipée au 31 décembre 2010 du bail conclu en 2006 s'est révélée une opportunité ;

Qu'il n'est pas discuté d'une part qu'au moment, où la résiliation anticipée du bail était décidée, la SAS BSB avait une activité déficitaire et que sa situation est redevenue largement profitable après l'arrêt du site de Saint-Germain-du-Puy ; que d'autre part les documents versés aux débats pour justifier des frais de remise en état émanent toutes de l'acquéreur et de ses sociétés filiales, si bien que ce chef de préjudice n'est pas totalement justifié ; qu'au surplus le garant n'a pas été tenu informé en temps utile de ces difficultés, si bien qu'il a subi une perte de chance, laquelle sera évaluée à 95 % du préjudice invoqué par la SA Colas Centre Ouest, soit un montant de 13 385,50 euros ;

Sur la notification n° 16 du 30 mars 2009 :

Que la société appelante explique que la SAS GSM, qui avait assigné en paiement le 21 décembre 2005 la SAS Techroba, a obtenu la condamnation de cette dernière le 11 février 2008 par le tribunal de commerce de Paris à lui payer différentes sommes pour un montant total après l'effet de l'impôt de 16 837,77 euros et que ce litige n'était pas mentionné en annexe du protocole ; que M. Jean-Marie X... accepte de considérer cette notification comme un événement au sens du protocole mais ajoute que le montant de 16 837,77 euros est en deçà du seuil de déclenchement global de 250 000 euros ;

Qu'il convient de faire droit à la demande de la SA Colas Centre Ouest, puisque que ce seuil de déclenchement global est atteint ;


Sur la notification n° 18 du 5 mai 2009 :

Que la SA Colas Centre Ouest indique que la SAS Entreprise Routière du Centre, filiale de la SA Texrod holding, a reçu le 28 avril 2009 un avis de vérification de comptabilité émanant de l'administration fiscale et portant sur les déclarations du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ainsi que pour les déclarations de TVA jusqu'au 31 mars 2009 et que malgré les observations formulées ainsi que la saisine de la commission départementale des impôts, ce contrôle a eu un impact pour un montant total de 3 207 euros, montant supérieur au seuil unitaire du protocole ; que M. Jean Marie X... accepte de prendre en charge cet événement mais que le montant de 3 207 euros est en deçà du seuil de déclenchement global ;

Qu'il convient de faire droit à la demande de la SA Colas Centre Ouest, puisque ce seuil de déclenchement global est atteint ;

Sur la libération de la caution bancaire

Qu'après le versement de la somme de 467 995,45 euros due par M. Jean-Marie X... à la société appelante, cette dernière devra dans le mois de la signification du présent arrêt donner à la banque UBS son accord pour la libération intégrale de la caution bancaire du 1er octobre 2007 et sa restitution à l'intimé ; que les intérêts ne sont pas dus antérieurement à l'arrêt compte tenu de ce qui précède et que la nécessité d'une astreinte n'est pas justifiée » ;

1/ ALORS QUE Monsieur X... faisait valoir dans ses conclusions qu'il y avait lieu d'interpréter les stipulations des articles 9.3.1 et suivants de la garantie de passif à la lumière de l'article 11.5 du protocole du 27 juillet 2007, lequel prévoyait qu'« aucune des Parties ne sera tenue d'exécuter les obligations qui découlent pour elle des présentes si l'une quelconque de ces obligations n'est pas réalisée de manière simultanée » ; qu'il soutenait que l'interprétation du contrat à la lumière de la commune intention des parties impliquait que la méconnaissance des obligations d'information de l'acheteur était sanctionnée non par une simple indemnisation du garant, mais par la déchéance pour le bénéficiaire du droit d'invoquer la garantie (conclusions, p. 11 à 15) ; que pour condamner Monsieur X... au paiement de diverses sommes au titre des notifications n° 2, 5, 6, 8, 12 et 15, la Cour d'appel s'est bornée, dans son arrêt avant dire droit du 4 juillet 2013, à retenir que la méconnaissance des obligations de l'acheteur « pouvait éventuellement réduire le préjudice allégué par le garant et en contrepartie diminuer l'indemnisation sollicitée par l'acheteur » (arrêt, p. 10, dernier alinéa), et, dans son arrêt du 5 juin 2014, à évaluer la perte de chance que cette méconnaissance de ses obligations par l'acheteur avait causée au garant ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a nullement répondu au moyen déterminant des écritures de Monsieur X... qui soutenait qu'il résultait d'une réelle interprétation du contrat de garantie que la méconnaissance de ses obligations par l'acheteur était sanctionnée non par une simple indemnisation, mais par une déchéance de son droit en garantie, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE la Cour d'appel a relevé que la notification n° 14 était fondée sur une méconnaissance prétendue de la clause 9.2.14 du contrat de garantie aux termes de laquelle « les comptes, tels qu'ils sont joints en annexe 9.2.14 donnent une image sincère, régulière et fidèle des sociétés, de leur patrimoine et de leur situation financière » ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que cette méconnaissance n'était aucunement établie en relevant que « la régularité et la sincérité des comptes clos au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 par les sociétés Techroba et Enrobex ne sont pas mises en cause et encore moins le travail des commissaires aux comptes des sociétés concernées » (arrêt, p. 11, alinéa 1er) ; qu'en condamnant pourtant Monsieur X... à payer à la société COLAS CENTRE OUEST une somme de 379 588,75 euros au titre de la notification n° 14 en retenant que des avoirs consentis par des filiales de la société TEXROD « caractérisent une inexactitude de la présentation des sociétés cédées » quand la sincérité et la régularité des comptes, qu'elle avait elle-même relevées, impliquait nécessairement que la présentation des comptes était exacte, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1134 du Code civil ;

3/ ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour condamner Monsieur X... à verser à la société COLAS CENTRE OUEST une somme globale de 96 406,70 € au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 15, 16 et 18, la Cour d'appel a estimé que le seuil de déclenchement global de la garantie, fixé à 200 000 euros, était atteint dans la mesure où Monsieur X... avait été condamné à verser au cessionnaire des titres une somme de 379 588,75 € au titre de la notification n° 14 ; qu'en conséquence, la cassation à intervenir sur la deuxième branche, qui constatera le mal fondé de la condamnation prononcée au titre de la notification n° 14, entraînera par voie de conséquence la cassation de la condamnation au titre des notifications n° 5, 6, 8, 10, 11, 12, 15, 16 et 18, en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile.