LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 novembre 2013), que M. X... a été engagé le 16 août 2004 par la société CDC Ixis en qualité de chargé de mission auprès du président du directoire et le 3 septembre 2004 par la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance en qualité de directeur des synergies et du développement du pôle « banque d'investissement » ; qu'en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, ces deux contrats de travail ont été transférés en 2006 à la société Natixis ; que selon lettre du 15 mai 2007 signée par les parties, il a été nommé responsable des activités de « compte propre », de « global crédit portfolio management », de « trésorerie » et s'est vu confier les fonctions de gestion financière de la Banque de financement et d'investissement (BFI) ainsi que deux missions auprès du directeur général ; que licencié pour insuffisance professionnelle le 7 août 2008, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement et des bonus relatifs aux années 2008 et 2009 alors, selon le moyen :

1°/ que la clause contractuelle qui prévoit, en cas de licenciement, le versement au salarié de diverses indemnités et avantages auxquels il n'aurait pas eu droit en l'absence d'une telle clause, constitue, dans son ensemble, une clause pénale qui peut être réduite par le juge ; que le juge doit tenir compte de l'ensemble des sommes dont le versement est prévu par cette clause contractuelle pour déterminer si leur montant présente ou non un caractère manifestement excessif ; qu'en l'espèce, la lettre du 15 mai 2007 prévoit, en cas de licenciement « sauf cas de faute grave ou lourde », le versement, en plus des indemnités légales et conventionnelles de licenciement et du solde des bonus attribués au titre des exercices clos antérieurement à la date de la rupture du contrat, d'une indemnité compensatrice de préavis de six mois rémunéré et non effectué, d'un bonus au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture prorata temporis et d'une indemnité forfaitaire composée de deux années de rémunération annuelle fixe et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués ; que la dispense anticipée de préavis, l'attribution d'un préavis plus long que le préavis conventionnel de trois mois et le droit à un bonus prorata temporis au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture du contrat constituent des avantages contractuels accordés au salarié à raison de la rupture du contrat par l'employeur et doivent être ajoutés à l'indemnité forfaitaire de deux années de rémunération fixe et variable pour apprécier si la clause pénale est, dans l'ensemble de ses dispositions, d'un montant manifestement excessif ; qu'en retenant cependant que seule l'indemnité forfaitaire de deux années de rémunération annuelle fixe et variable revêt le caractère d'une clause pénale, au motif tout aussi erroné qu'inopérant que les bonus évoqués ne sont dus qu'à raison de l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1152 du code civil ;

2°/ que le caractère manifestement excessif d'une clause pénale ne peut être mesuré que par comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de l'indemnité prévue ; qu'en se fondant uniquement sur les « pratiques couramment observées dans ce domaine d'activité et plus particulièrement au sein de la SA Natixis » pour affirmer que l'indemnité contractuelle de licenciement d'un montant de 4, 17 millions d'euros prévue par la lettre du 15 mai 2007 n'était pas d'un montant manifestement excessif, sans rechercher s'il n'existait pas une démesure évidente entre le montant de cette indemnité contractuelle de licenciement et le préjudice effectivement subi par le salarié du fait de son licenciement, au regard de son ancienneté de 4 années, du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement de 135 000 euros et de la situation du salarié après son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ;

3°/ qu'en tout état de cause une indemnité contractuelle de licenciement accordée à un salarié ne peut être comparée au montant de l'indemnité de départ versée à des mandataires sociaux, dont la révocation intervient ad nutum et qui ne bénéficient pas du régime d'assurance chômage ; qu'en se référant aux indemnités de rupture accordées à des mandataires sociaux pour apprécier le caractère excessif de l'indemnité contractuelle de licenciement accordée au salarié, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ;

4°/ qu'en se fondant sur les pratiques observées au sein du domaine d'activité, de la société Natixis et des groupes Caisses d'épargne et Banques populaires, pour affirmer que l'indemnité contractuelle de licenciement de deux années de rémunération quels que soient les résultats de l'entreprise et du salarié n'était pas d'un montant manifestement excessif, cependant qu'elle constatait que les indemnités de rupture accordées aux dirigeants mandataires sociaux, à une époque contemporaine du licenciement, étaient soumises à des conditions de performance qui conduisaient à les plafonner à deux années de rémunération, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ;

Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que l'employeur avait soutenu devant la cour d'appel que la clause prévoyant une indemnité compensatrice de préavis de six mois en cas de licenciement présentait un caractère manifestement excessif et représentait une pénalité susceptible d'être réduite en application de l'article 1152 du code civil ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a estimé que le montant de l'indemnité contractuelle prévu en cas de licenciement à titre de réparation forfaitaire n'était pas manifestement excessif, compte tenu des pratiques couramment observées dans le domaine d'activité de la société, n'avait pas à procéder à d'autres recherches pour justifier sa décision de refuser d'en modifier le montant, dès lors qu'elle décidait de faire application pure et simple du contrat ;

D'où il suit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable en sa première branche, et inopérant en ses troisième et quatrième branches en ce qu'il s'attaque à des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme au titre du bonus relatif à l'année 2009 alors, selon le moyen, que la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur manifeste la volonté d'y mettre fin ; qu'en l'espèce, la lettre du 15 mai 2007 prévoit, en cas de licenciement, « le versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture » ; qu'en affirmant que la date de rupture du contrat est la date de la cessation des relations contractuelles, peu important que le salarié ait été dispensé ou non de l'exécution du préavis, pour retenir que le salarié, qui a été licencié par lettre du 7 août 2008, a droit en application de cette clause de la lettre du 15 mai 2007 à un bonus au titre de l'année 2009 au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la lettre du 15 mai 2007 accordait au salarié, en cas de licenciement, un bonus au titre de l'exercice en cours au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise, la cour d'appel en a exactement déduit que l'intéressé était fondé à obtenir paiement du bonus jusqu'à l'expiration du préavis de l'exécution duquel il avait été dispensé ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens auxquels la société Natixis a déclaré renoncer :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Natixis aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Natixis à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Natixis

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NATIXIS à verser à Monsieur X... 1. 500. 000 euros au titre du bonus relatif à l'année 2008, 226. 027 euros au titre du bonus relatif à l'année 2009 et 4. 170. 000 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la clause pénale : La SA Natixis fait valoir qu'alors que M. Jean-Paul X..., en application du contrat signé le 15 mai 2007, demande le versement d'une indemnité totale de 5 908 339 € se décomposant en 1 726 027 € de primes contractuelles (bonus) et de 4 182 312 € d'indemnité contractuelle de licenciement, il convient, ainsi que l'a fait le conseil de prud'hommes, de considérer que l'ensemble de ce dispositif constitue une clause pénale, susceptible en conséquence d'être réduite lorsqu'elle apparaît manifestement excessive ; Que tel est bien le cas en l'espèce puisque le montant de l'indemnisation réclamée par M. Jean-Paul X... équivaut à près de 44 fois le montant de son indemnité conventionnelle de licenciement ou encore à plus de 22 ans de salaire alors qu'il ne travaillait pour elle que depuis un peu plus de quatre ans ; Que le calcul de cette indemnisation n'est plus conforme aux usages de la société et aux règles de bonne conduite qui ont été adoptées au vu notamment de recommandations présentées par le Medef et l'AFEP, le 6 octobre 2008 ; Que le montant de cette indemnité est également incompatible avec sa situation financière puisque Natixis a été particulièrement touchée par la crise fmancière mondiale qui a eu pour conséquence une perte de près de 2, 7 milliards d'euros ; Qu'à titre subsidiaire, la SA Natixis soutient que le montant de l'indemnité de licenciement ne saurait être supérieur à deux années de rémunération fixe, celle-ci s'élevant en juillet 2008, à 21 770, 40 €.
Qu'en effet, selon elle, il n'y a pas lieu de tenir compte de la prime exceptionnelle de 1 500 000 € bruts versée en mars 2008 qui revêtait les caractéristiques d'une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, de sorte qu'elle ne saurait avoir le caractère de salaire ; Qu'elle en déduit que par conséquent, en tout état de cause, M. Jean-Paul X... ne saurait percevoir qu'une somme de 522 489, 60 euros ; Que cependant, l'article 1152 du Code civil dispose que « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. » ; Qu'il résulte donc de ce texte que la clause pénale se défmit comme une sanction, prévue par le contrat pour en assurer l'exécution, et n'est due, qu'en cas de manquement de l'une des parties à ses obligations ; Que par conséquent, dans les dispositions financières de la lettre du 15 mai 2007, celles relatives aux bonus ne peuvent être qualifiées de clause pénale puisqu'au contraire, ceux-ci ne sont dus qu'en raison même de l'exécution du contrat de travail ; Qu'en revanche, les dispositions contractuelles prévoyant le versement en cas de licenciement, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité forfaitaire composée de deux années de rémunération annuelle fixe, et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués, revêtent bien le caractère d'une clause pénale, ce qui n'est au demeurant pas contesté ; Sur les bonus : Que s'agissant des primes contractuelles ou bonus, M. Jean-Paul X... fait valoir qu'alors que conformément à la lettre du 15 mai 2007, l'employeur lui a bien versé le bonus garanti d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2007, il s'en est abstenu au titre de l'année 2008 et qu'en ce qui concerne l'année 2009, le préavis s'étant achevé le 24 février 2009, il lui est dû le paiement du bonus au prorata de sa présence, soit la somme de 226 027 €, ce qui représente donc un total de 1 726 027 € ; Que contrairement à ce qu'affirme l'employeur, il ne s'agissait nullement de gratifications versées discrétionnairement par l'employeur et de façon aléatoire puisque les bonus étaient précisément définis, tant dans leur principe que dans leur calcul, par la lettre d'intention du 15 mai 2007 tenant lieu de contrat de travail ; Que la SA Natixis fait aussi valoir qu'il serait inéquitable de la condamner à verser à M. Jean-Paul X... un bonus d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2008 puisqu'en mars 2009, elle ne pouvait décemment lui verser une telle somme alors que l'on se trouvait en pleine crise financière mondiale, qu'elle était soutenue par des fonds publics et par ses actionnaires, qu'elle avait adopté une nouvelle politique de modération en matière de rémunération, de sorte notamment, qu'au cours de l'année 2009, les bonus avaient été diminués en moyenne, de 60 % pour l'ensemble des salariés pouvant y prétendre ; Que subsidiairement, elle affirme que si néanmoins M. Jean-Paul X... était jugé pouvoir prétendre au paiement d'un tel bonus, celui-ci devrait être réduit en tout état de cause de 60 % ; mais qu'il suffit de constater que le contrat, qui fait la loi des parties, prévoyait, de façon claire et indiscutable, que pour chacune des trois années 2007, 2008 et 2009, le bonus annuel ne pourrait être inférieur à 1, 5 millions d'euros ; Que dans ces conditions, étant admis qu'il ne s'agissait pas d'une clause pénale, seule susceptible d'une éventuelle réduction, il ne peut qu'être fait droit à la demande ; Que s'agissant du bonus réclamé au titre de l'année 2009, la SA Natixis fait valoir que la lettre du 15 mai 2007 précisait expressément qu'en cas de rupture du contrat de travail, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture ; Qu'en l'espèce, la date de rupture du contrat de travail doit être fixée à la date de notification du licenciement, soit le 7 août 2008, de sorte qu'ayant été dispensé de l'exécution de son contrat de travail pendant toute la durée du préavis, M. Jean-Paul X... n'a jamais travaillé pour elle au titre de l'année 2009 et n'a donc été à l'origine de la création d'aucune richesse qui est le critère déterminant dans les conditions d'octroi d'une rémunération variable aux opérateurs de marché ; mais que la lettre du 15 mai 2007 prévoyait qu'en cas de licenciement, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture, calculé selon la formule contractuelle ci-dessus (au prorata, et selon le RBE réalisé du 1er janvier à la date de rupture, P % étant fixé à 1, 5 %) ; qu'à la date de rupture du contrat de travail est la date de cessation des relations contractuelles, peu important que le salarié ait été dispensé ou non de l'exécution du préavis ; Qu'il résulte par ailleurs de la clause contractuelle sus-citée que le salarié licencié pouvait prétendre au paiement du bonus au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise et s'il est bien exact qu'en principe, celui-ci devait être calculé en fonction des résultats réalisés, en l'espèce, le bonus était garanti à hauteur de 1, 5 millions d'euros pour l'année 2009 ; Qu'il n'existe enfin aucune raison de procéder à un abattement de 60 % comme le soutient la SA Natixis, au visa d'une décision de la cour d'appel de Paris du 25 octobre 2012 ; que par conséquent, c'est à juste titre que M. Jean-Paul X... réclame la somme de 226 027 € au titre du bonus pour l'année 2009 ; Sur l'indemnité contractuelle de licenciement ; que s'agissant du calcul de l'indemnité forfaitaire due au salarié en cas de licenciement, c'est contre la lettre même du contrat que la SA Natixis prétend qu'il n'y aurait pas lieu de prendre en considération les bonus au motif qu'il s'agirait de simples gratifications attribuées par l'employeur de manière discrétionnaire, puisque celui-ci précise que cette indemnité forfaitaire est composée « de deux années de rémunération annuelle fixe, et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués » ; qu'en l'espèce, le montant équivalent à deux années de rémunération annuelle fixe s'élève à 600 00 € et non pas seulement à 522 489, 60 euros puisque le contrat prévoyait que la rémunération fixe s'élèverait à 300 000 ¿ bruts par an ; que s'agissant de la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués, c'est à tort que M. Jean-Paul X... procède à un calcul faisant apparaître un montant de 2 770 000 € au titre du bonus 2006, payé en 2007 puisqu'il intègre un bonus, certes payé en 2007 mais relatif à l'année 2005, concernant son contrat de travail avec la société Ixis, d'un montant de 700 000 € ; Que par conséquent, il convient de retenir, outre le bonus de l'année 2007, d'un montant de 1 500 000 €, la somme de 2 070 000 au titre des bonus de l'année 2006, payés en 2007 se décomposant en 1 470 000 € au titre du contrat de travail conclu avec la société Ixis, et 600 000 au titre du contrat de travail avec Natixis ; Qu'il en découle donc une moyenne de 1 785 000 € ; Que par conséquent, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à la somme suivante : (1 785 000 X 2) + 600 000 = 4 170 000 € ; Qu'il n'apparaît pas que le montant de cette indemnité, certes élevé, doit être considéré comme manifestement excessif, eu égard aux pratiques couramment observées dans ce domaine d'activité et plus particulièrement au sein de la SA Natixis ou plus largement des caisses d'épargne ou du groupe Banques Populaires ainsi qu'il résulte de pièces versées aux débats par M. Jean-Paul X... et dont il ressort qu'au mois d'avril 2008, les caisses d'épargne avaient décidé de fixer les indemnités de départ des dirigeants à 36 mois de rémunération fixe et variable, qu'en 2009, le groupe Banque Populaires avait décidé que l'indemnité de départ, subordonnée à des conditions de performance, serait plafonnée à deux années de rémunération (fixe et variable) et qu'en 2007, Natixis avait fixé comme norme en cas de cessation anticipée de fonction d'un mandataire social, le versement d'une indemnité égale à une année de rémunération, à laquelle s'ajoutait 1/ 12 de la rémunération annuelle par année de service, le montant maximum de l'indemnité étant limité à 42 douzièmes de la rémunération annuelle, soit trois ans et demi de rémunération annuelle ; Que dans ces conditions, il y a lieu d'attribuer à l'appelant l'intégralité de l'indemnité contractuelle » ;

1. ALORS QUE la clause contractuelle qui prévoit, en cas de licenciement, le versement au salarié de diverses indemnités et avantages auxquels il n'aurait pas eu droit en l'absence d'une telle clause, constitue, dans son ensemble, une clause pénale qui peut être réduite par le juge ; que le juge doit tenir compte de l'ensemble des sommes dont le versement est prévu par cette clause contractuelle pour déterminer si leur montant présente ou non un caractère manifestement excessif ; qu'en l'espèce, la lettre du 15 mai 2007 prévoit, en cas de licenciement « sauf cas de faute grave ou lourde », le versement, en plus des indemnités légales et conventionnelles de licenciement et du solde des bonus attribués au titre des exercices clos antérieurement à la date de la rupture du contrat, d'une indemnité compensatrice de préavis de six mois rémunéré et non effectué, d'un bonus au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture prorata temporis et d'une indemnité forfaitaire composée de deux années de rémunération annuelle fixe et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués ; que la dispense anticipée de préavis, l'attribution d'un préavis plus long que le préavis conventionnel de trois mois et le droit à un bonus prorata temporis au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture du contrat constituent des avantages contractuels accordés au salarié à raison de la rupture du contrat par l'employeur et doivent être ajoutés à l'indemnité forfaitaire de deux années de rémunération fixe et variable pour apprécier si la clause pénale est, dans l'ensemble de ses dispositions, d'un montant manifestement excessif ; qu'en retenant cependant que seule l'indemnité forfaitaire de deux années de rémunération annuelle fixe et variable revêt le caractère d'une clause pénale, au motif tout aussi erroné qu'inopérant que les bonus évoqués ne sont dus qu'à raison de l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1152 du Code civil ;

2. ALORS, AU SURPLUS, QUE le caractère manifestement excessif d'une clause pénale ne peut être mesuré que par comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de l'indemnité prévue ; qu'en se fondant uniquement sur les « pratiques couramment observées dans ce domaine d'activité et plus particulièrement au sein de la SA NATIXIS » pour affirmer que l'indemnité contractuelle de licenciement d'un montant de 4, 17 millions d'euros prévue par la lettre du 15 mai 2007 n'était pas d'un montant manifestement excessif, sans rechercher s'il n'existait pas une démesure évidente entre le montant de cette indemnité contractuelle de licenciement et le préjudice effectivement subi par Monsieur X... du fait de son licenciement, au regard de son ancienneté de 4 années, du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement de 135. 000 euros et de la situation du salarié après son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil ;

3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'une indemnité contractuelle de licenciement accordée à un salarié ne peut être comparée au montant de l'indemnité de départ versée à des mandataires sociaux, dont la révocation intervient ad nutum et qui ne bénéficient pas du régime d'assurance chômage ; qu'en se référant aux indemnités de rupture accordées à des mandataires sociaux pour apprécier le caractère excessif de l'indemnité contractuelle de licenciement accordée à Monsieur X..., la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du Code du travail ;

4. ALORS, ENFIN, QU'en se fondant sur les pratiques observées au sein du domaine d'activité, de la société NATIXIS et des groupes CAISSES D'EPARGNE et BANQUES POPULAIRES, pour affirmer que l'indemnité contractuelle de licenciement de deux années de rémunération quels que soient les résultats de l'entreprise et du salarié n'était pas d'un montant manifestement excessif, cependant qu'elle constatait que les indemnités de rupture accordées aux dirigeants mandataires sociaux, à une époque contemporaine du licenciement, étaient soumises à des conditions de performance qui conduisaient à les plafonner à deux années de rémunération, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NATIXIS à verser à Monsieur X... 226. 027 euros au titre du bonus relatif à l'année 2009 ;

AUX MOTIFS QUE « Que s'agissant des primes contractuelles ou bonus, M. Jean-Paul X... fait valoir qu'alors que conformément à la lettre du 15 mai 2007, l'employeur lui a bien versé le bonus garanti d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2007, il s'en est abstenu au titre de l'année 2008 et qu'en ce qui concerne l'année 2009, le préavis s'étant achevé le 24 février 2009, il lui est dû le paiement du bonus au prorata de sa présence, soit la somme de 226 027 ¿, ce qui représente donc un total de 1 726 027 € ; Que contrairement à ce qu'affirme l'employeur, il ne s'agissait nullement de gratifications versées discrétionnairement par l'employeur et de façon aléatoire puisque les bonus étaient précisément définis, tant dans leur principe que dans leur calcul, par la lettre d'intention du 15 mai 2007 tenant lieu de contrat de travail ; Que la SA Natixis fait aussi valoir qu'il serait inéquitable de la condamner à verser à M. Jean-Paul X... un bonus d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2008 puisqu'en mars 2009, elle ne pouvait décemment lui verser une telle somme alors que l'on se trouvait en pleine crise financière mondiale, qu'elle était soutenue par des fonds publics et par ses actionnaires, qu'elle avait adopté une nouvelle politique de modération en matière de rémunération, de sorte notamment, qu'au cours de l'année 2009, les bonus avaient été diminués en moyenne, de 60 % pour l'ensemble des salariés pouvant y prétendre ; Que subsidiairement, elle affirme que si néanmoins M. Jean-Paul X... était jugé pouvoir prétendre au paiement d'un tel bonus, celui-ci devrait être réduit en tout état de cause de 60 % ; mais qu'il suffit de constater que le contrat, qui fait la loi des parties, prévoyait, de façon claire et indiscutable, que pour chacune des trois années 2007, 2008 et 2009, le bonus annuel ne pourrait être inférieur à 1, 5 millions d'euros ; Que dans ces conditions, étant admis qu'il ne s'agissait pas d'une clause pénale, seule susceptible d'une éventuelle réduction, il ne peut qu'être fait droit à la demande ; Que s'agissant du bonus réclamé au titre de l'année 2009, la SA Natixis fait valoir que la lettre du 15 mai 2007 précisait expressément qu'en cas de rupture du contrat de travail, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture ; Qu'en l'espèce, la date de rupture du contrat de travail doit être fixée à la date de notification du licenciement, soit le 7 août 2008, de sorte qu'ayant été dispensé de l'exécution de son contrat de travail pendant toute la durée du préavis, M. Jean-Paul X... n'a jamais travaillé pour elle au titre de l'année 2009 et n'a donc été à l'origine de la création d'aucune richesse qui est le critère déterminant dans les conditions d'octroi d'une rémunération variable aux opérateurs de marché ; mais que la lettre du 15 mai 2007 prévoyait qu'en cas de licenciement, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture, calculé selon la formule contractuelle cidessus (au prorata, et selon le RBE réalisé du 1er janvier à la date de rupture, P % étant fixé à 1, 5 %) ; qu'à la date de rupture du contrat de travail est la date de cessation des relations contractuelles, peu important que le salarié ait été dispensé ou non de l'exécution du préavis ; Qu'il résulte par ailleurs de la clause contractuelle sus-citée que le salarié licencié pouvait prétendre au paiement du bonus au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise et s'il est bien exact qu'en principe, celui-ci devait être calculé en fonction des résultats réalisés, en l'espèce, le bonus était garanti à hauteur de 1, 5 millions d'euros pour l'année 2009 ; Qu'il n'existe enfin aucune raison de procéder à un abattement de 60 % comme le soutient la SA Natixis, au visa d'une décision de la cour d'appel de Paris du 25 octobre 2012 ; que par conséquent, c'est à juste titre que M. Jean-Paul X... réclame la somme de 226 027 € au titre du bonus pour l'année 2009 » ;

ALORS QUE la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur manifeste la volonté d'y mettre fin ; qu'en l'espèce, la lettre du 15 mai 2007 prévoit, en cas de licenciement, « le versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture » ; qu'en affirmant que la date de rupture du contrat est la date de la cessation des relations contractuelles, peu important que le salarié ait été dispensé ou non de l'exécution du préavis, pour retenir que Monsieur X..., qui a été licencié par lettre du 7 août 2008, a droit en application de cette clause de la lettre du 15 mai 2007 à un bonus au titre de l'année 2009 au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NATIXIS à verser à Monsieur X... 900. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE « M. Jean-Paul X... expose que dans le cadre de la fusion ayant abouti à la mise en place de la banque Natixis, les domaines qui lui étaient antérieurement confiés avaient été répartis entre plusieurs autres responsables et que c'était donc en dépit de son désaccord, que dans le communiqué du 14 décembre 2006 susvisé, apparaissait une nouvelle définition de ses responsabilités, en diminution, à savoir la responsabilité des activités compte propre, Global Portfolio Management et finances ; Qu'en raison même de cette diminution de ses responsabilités, le directeur général, M. Dominique Y... lui avait donné des assurances quant à de nouvelles missions le rattachant directement à la direction générale ; Que par la suite, malgré ses réclamations et son insistance, la direction des ressources humaines tardait à mettre en place et à définir les contours de son poste de manière à l'étoffer et à le rendre acceptable, de telle sorte que ce n'est qu'au mois de mai 2007 qu'en définitive, un projet précis de contrat de travail lui sera communiqué ; Que cependant, après l'avoir accepté, il a dû constater que les missions annoncées n'étaient pas mises en place, l'augmentation de salaire prévue ne se concrétisait pas et il n'était pas mis en mesure d'exercer ses autres fonctions correctement, notamment aux Etats-Unis, jusqu'à ce qu'à la faveur d'une réorganisation de la banque, il soit informé, le 12 décembre 2007, de la disparition de son poste sans que pour autant, de nouvelles fonctions lui soient proposées ; Que M. Jean-Paul X... relate encore qu'après son éviction de la BFI, le directeur général l'avait certes assuré qu'il allait très rapidement être chargé de nouvelles fonctions impliquant des responsabilités importantes mais qu'en réalité, face à l'inertie de la direction des ressources humaines, il a été contraint d'adresser à son employeur, le 1er juillet 2008, un courrier en recommandé avec demande d'accusé de réception dans lequel, dénonçant le traitement qui lui était infligé, il réclamait « une réaction rapide afin que nous puissions nous rencontrer et discuter sérieusement de ma situation personnelle » ; qu'après l'avoir convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par courrier du 7 juillet 2008, l'employeur a fait parvenir à M. Jean-Paul X... une lettre datée du 7 août 2008 lui notifiant son licenciement et comportant la motivation suivante : « Conformément à la décision prise à l'automne 2006 et à l'organigramme de notre Banque de Financement et d'Investissement tel que soumis aux représentants du personnel en décembre 2006, vous exerciez, en dernier lieu, les fonctions de responsable des activités compte propre, de Global Crédit Portfolio Management, de trésorerie ainsi que des fonctions de gestion financière de la BFI. En premier lieu, nous avons été contraints de constater que votre prise effective en responsabilité de ces activités a été très tardive. Ce n'est, en effet, que le 15 mai 2007 que vous avez accepté d'assumer les fonctions que nous avions pourtant décidé de vous confier dès la fin de l'année 2006. Ce manque de diligence, qui s'est accompagné de difficultés à structurer la fonction trésorerie, a été, dans cette période de fusion, hautement préjudiciable aux intérêts de, la banque. En outre, vos difficultés relationnelles tant avec les deux responsables de la BFI de cette époque qu'avec certains de vos collaborateurs et notamment la personne que nous entendions nommer trésorier de l'entreprise, ont largement dégradé cette situation. Par la suite, dans le cadre de ces fonctions, vous n'avez pas atteint les résultats que nous étions en droit d'escompter de votre part compte tenu de votre profil et de votre expérience. Ainsi, lors du durcissement de la crise financière intervenue dans le courant de l'année 2007, vous étiez en congés et n'avez pas jugé utile de vous enquérir de la situation, ni d'assurer en direct la moindre gestion de cette crise, ni de chercher à en atténuer les effets pour le groupe. Par ailleurs, en dépit de l'ampleur de cette crise, vous n'avez pas estimé nécessaire d'interrompre vos vacances alors même que nombre de collaborateurs occupant des emplois de moindre niveau de responsabilité que le vôtre avait fait un choix contraire et n'avez formulé depuis aucune proposition constructive pour limiter les conséquences de cette crise. Une telle attitude démontre en tout état de cause une inadéquation entre les qualités requises pour exercer les responsabilités qui vous sont dévolues et vos capacités, inaptitude qui rend impossible le maintien de votre contrat dans le contexte de crise lequel impose initiative et réactivité. Nous sommes, en outre, contraints de déplorer qu'en dépit de nos meilleurs efforts pour vous conserver au service de la banque, vous n'avez jamais réussi à vous intégrer dans la nouvelle organisation de la BFI et cela en dépit des changements intervenus à sa tête au cours des 18 derniers mois. Compte tenu de tous ces éléments, nous sommes conduits à rompre votre contrat de travail... » ;
Que l'article 26 de la convention collective de la banque, relatif au licenciement pour motif non disciplinaire, dispose : « avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment rechercher le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions. Le licenciement pour motif non disciplinaire est fondé sur un motif objectif et établi d'insuffisance professionnelle. » ; que ces dispositions constituent pour les salariés des garanties de fond dont l'absence de respect par l'employeur a pour effet de rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'alors que M. Jean-Paul X... reproche à l'employeur d'avoir méconnu les obligations qui lui incombaient au regard de ce texte, la SA Natixis affirme qu'elle n'était tenue que d'une simple obligation de moyens et qu'en l'espèce, elle avait vainement tenté de trouver une nouvelle affectation pour M. Jean-Paul X..., ayant envisagé avec M. Pierre Z..., directeur du pôle épargne, de lui proposer un poste au sein de Natixis Asset Management et organisé un entretien avec M. A..., alors membre du directoire en charge des ressources et finances, le 28 mars 2008, afin d'évoquer un « repositionnement » au sein de Natixis ; mais que, pour le démontrer, la SA Natixis ne produit que deux messages électroniques en date du 18 mars 2008 et du 12 mai 2008 aux termes desquels, M. Jean-Paul X..., écrivant au directeur des ressources humaines, rappelait avoir été privé de ses responsabilités opérationnelles au sein de la Banque de Financement et d'Investissement et lui indiquait dans le premier : « tu devais également parler à Pierre Z... pour réfléchir aux possibilités éventuelles du côté de l'Ass et Management, et tu devais organiser un rendez-vous avec Jean-Pascal A...la semaine dernière. En l'absence de retour, et même s'il est prévu que nous nous rencontrions la semaine prochaine, tu comprendras que la situation nouvelle à laquelle je suis exposé m'amène à te solliciter sans attendre. » tandis que dans le second, il notait : « depuis lors, aucun progrès n'a été réalisé en vue d'aboutir à une proposition de poste. Seul un rendez-vous avec Jean Pascal A...a eu lieu, à ta demande, le 28 mars ; Jean Pascal A...n'avait cependant pas d'idées claires sur l'objet précis de ce rendez-vous, qui est resté sans suite. » ; qu'il en résulte donc que contrairement à ce qu'affirme l'employeur, aucune démarche n'a été entreprise en vue d'envisager un reclassement de M. Jean-Paul X... dans le domaine de l'asset management tandis que si un rendez-vous a bien été organisé avec M. A..., il n'est pas démontré que celui-ci avait précisément pour objet d'étudier une solution permettant d'éviter un licenciement ; que par ailleurs, il n'est pas contesté que dès le 12 décembre 2007, M. Jean-Paul X... a été informé par le directeur de la banque de financement et d'investissement qu'à l'occasion d'une réorganisation de celle-ci, devant prendre effet au mois de mars suivant, il n'avait plus sa place dans la direction, ce qui a été concrétisé par la diffusion du nouvel organigramme de la société ; qu'or il apparaît que par la suite, M. Jean-Paul X... ne sera reçu qu'une seule fois par le directeur des ressources humaines, le 7 mars 2008, après quoi, les différents messages électroniques qu'il lui adressera resteront sans réponse, ce qu'il l'amènera à écrire au directeur général par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception le 1er juillet 2008, lettre suivie quelques jours après seulement par une convocation en vue d'un entretien préalable à un éventuel licenciement ; qu'en d'autres termes, M. Jean-Paul X... est resté pendant plusieurs mois, de décembre 2007 à juillet 2008, dans la plus complète incertitude sur la définition de ses futures fonctions éventuelles après avoir été écarté de la Banque Financière et d'Investissement ; qu'il en résulte donc que, contrairement à ce que lui imposait la convention collective, la SA Natixis ne justifie nullement avoir considéré toutes les solutions envisageables avant d'engager la procédure de licenciement ; Que dans ces conditions, celui-ci ne peut qu'être réputé dépourvu de cause réelle et sérieuse » ;

ET QU'« en ce qui concerne l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la SA Natixis fait valoir qu'elle ne saurait être due au motif que l'appelant ne justifie pas du préjudice qu'il estime avoir subi et qu'en tout état de cause, elle ne saurait être d'un montant supérieur à 130 622, 40 €, soit l'équivalent des six derniers mois de salaire puisque, selon elle, le calcul de cette indemnité ne doit pas prendre en considération le montant du bonus versé en 2008 qui constitue une gratification bénévole, versée de manière discrétionnaire par l'employeur et qui n'a donc pas la nature d'un salaire ; mais, ainsi qu'il a été vu, les bonus étaient prévus par le contrat de travail, avaient une périodicité annuelle et de surcroît, leur montant était fixé à un minimum déterminé pour les années 2007, 2008 et 2009, de sorte qu'il ne s'agissait en aucune façon d'une prime versée discrétionnairement par l'employeur ; que, par conséquent, la moyenne des 12 derniers mois de salaire s'élevait bien à : (300 000 + 1 500 000)/ 12 = 150 000 € ; que par ailleurs, il suffit de constater qu'indépendamment de toute démonstration de l'existence d'un préjudice quelconque, il résulte de l'article L. 1235-3 du code du travail que si, dans une entreprise comptant au moins onze salariés, un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié dont l'ancienneté est au moins égale à deux années, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que, dans ces conditions, et étant observé qu'aux termes de l'accord contractuel du 15 mai 2007, le versement de l'indemnité de rupture n'était pas exclusif du versement des indemnités légales et conventionnelles applicables, il ne peut qu'être accordé à M. Jean-Paul X... la somme réclamée de 900 000 € » ;

1. ALORS QUE selon l'article 26 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000, en cas de licenciement pour motif non disciplinaire, l'employeur doit, avant d'engager la procédure de licenciement, avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions ; que l'employeur est libéré de l'obligation de faire des offres de reclassement lorsqu'aucun emploi compatible avec les compétences du salarié n'est disponible ; qu'en l'espèce, la société NATIXIS justifiait de ce qu'aucun des postes ouverts au recrutement lorsqu'elle a envisagé le licenciement de Monsieur X... n'était compatible avec les compétences de ce dernier ; qu'en se bornant à reprocher à la société NATIXIS de ne pas justifier de démarches de reclassement et d'avoir laissé Monsieur X... pendant plusieurs mois sans information sur la définition de ses futures attributions avant de le licencier, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée par l'exposante, si le reclassement du salarié n'était pas impossible faute d'emploi adapté à ses compétences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 26 de la convention collective de la banque du 20 mars 2000 ;

2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'article 39 de la convention collective nationale de la banque définit le salaire de base annuel du salarié sur treize mois en excluant les primes fixes ou exceptionnelles ainsi que tout élément variable ; qu'en intégrant néanmoins, dans le calcul de l'indemnité minimale équivalente aux six derniers mois de salaire, le montant de la rémunération variable du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail et l'article 39 de la convention collective précitée.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NATIXIS à verser à Monsieur X... 150. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et licenciement vexatoire ;

AUX MOTIFS QUE « M. Jean-Paul X... réclame ensuite une indemnisation d'un montant de 150 000 ¿ en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail et du caractère vexatoire de son licenciement ; Qu'il affirme en effet, que dès l'annonce de la fusion ayant conduit à la création de la société Natixis, il a connu une dégradation de sa situation, qu'il a dû attendre le 15 mai 2007 avant que soient clairement définies ses conditions de travail et que par la suite néanmoins, il n'a pu obtenir qu'une exécution très partielle des clauses de celui-ci ; Que par la suite, les fonctions définies par le contrat du 15 mai 2007, lui ont été retirées dès le 12 décembre suivant, après quoi diverses humiliations lui ont été infligées jusqu'à ce qu'intervienne le licenciement ; Que pour s'opposer à cette demande, la SA Natixis fait valoir que l'appelant ne justifie d'aucune faute distincte de nature à fonder une demande en dommages et intérêts différente de celle ayant trait aux conséquences du licenciement ; mais que précisément, alors que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse a seulement pour objet de réparer les conséquences du licenciement, il est possible au salarié de réclamer des dommages et intérêts distincts dès lors qu'il démontre l'existence d'une faute détachable du licenciement proprement dit ; Que tel était bien le cas en l'espèce puisqu'il résulte de l'ensemble des pièces versées qu'à la suite des opérations de fusion ayant conduit à la création de la banque Natixis à la fin de l'année 2006, M. Jean-Paul X... est resté dans l'incertitude pendant plusieurs mois sur le contour exact de ses missions, les modalités de sa rémunération et que malgré plusieurs réclamations de sa part, ce n'est que le 15 mai 2007 qu'un document contractuel a pu être établi, étant observé d'ailleurs que par la suite aucun contrat de travail n'a été rédigé ; Qu'il est également établi que dès le mois de décembre 2007, il s'est vu retirer l'essentiel de ses fonctions puis est demeuré plusieurs mois sans que l'employeur lui fasse connaître quelles seraient désormais ses fonctions et sans pour autant lui expliquer les raisons pour lesquelles il avait été exclu de la direction de la Banque Financière et d'Investissement ; Qu'il est en effet particulièrement symptomatique de constater que bien que lui reprochant une insuffisance professionnelle, l'employeur ne justifie, et au demeurant ne prétend pas, avoir adressé à M. Jean-Paul X..., à aucun moment, des relances, des reproches ou tout autre observation traduisant son insatisfaction ; Que ce n'est donc, incontestablement, qu'à la suite de la lettre de réclamation du 1er juillet 2008 que l'employeur a décidé de procéder au licenciement ; Que par conséquent, en raison de l'exécution fautive par ce dernier du contrat de travail et des conditions vexatoires dans lesquelles est intervenu le licenciement, M. Jean-Paul X... a subi un préjudice certain qui, compte tenu de sa qualification, des fonctions antérieurement exercées et des attentes qu'il pouvait légitimement nourrir à l'occasion de sa collaboration avec la société Natixis, doit être évalué à la somme de 150 000 € » ;

ALORS QUE pour répondre aux exigences de Monsieur X..., la société NATIXIS lui a accordé, par lettre du 15 mai 2007, différentes garanties tendant à sécuriser à la fois son avenir dans l'entreprise et ses responsabilités futures ; qu'outre l'attribution de deux missions spécifiques directement rattachées au Directeur général de la Banque et la reconnaissance de ce que son rattachement au Directeur général constituait un élément essentiel de son contrat de travail, elle lui a garanti le versement d'un bonus annuel d'un montant de 1, 5 million d'euros pour les années 2007, 2008 et 2009 et, en cas de licenciement pour une cause autre qu'une faute grave ou lourde, l'octroi d'un préavis de six mois rémunéré et non travaillé, d'un bonus au titre de l'exercice en cours à la date de la rupture et d'une indemnité forfaitaire égale à deux années de rémunération fixe et variable représentant plus de 4 millions d'euros ; qu'en retenant néanmoins que la société NATIXIS a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi et rompu ce contrat dans des conditions vexatoires, au motif inopérant que Monsieur X... est resté dans l'incertitude sur le contours de ses fonctions avant cette lettre du 15 mai 2007 et après son exclusion de la BFI en décembre 2007 jusqu'à son licenciement, cependant que les garanties exorbitantes octroyées en mai 2007 manifestaient la bonne foi de l'employeur et sa volonté de réserver au salarié un traitement de faveur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.