LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Fuchs lubrifiant France en qualité de gestionnaire sous-traitance selon contrat de travail à durée indéterminée du 25 février 2005 à effet au 7 mars 2005 ; que par courrier du 31 mai 2007, il a été informé par la société de la suppression de son poste à compter du 1er juillet 2007 ; qu'il lui a été proposé un reclassement au poste d'approvisionneur, étant précisé qu'en cas d'acceptation, un avenant à son contrat de travail initial serait établi et qu'il bénéficierait d'une période d'adaptation de deux mois pour « vérifier si ce nouveau poste est compatible avec ses compétences et son expérience » ; que le salarié a accepté ce reclassement et a pris ses nouvelles fonctions le 1er juillet 2007 ; que le salarié, licencié pour insuffisance professionnelle le 10 septembre 2007, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Attendu que pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouter le salarié de sa demande d'indemnité, l'arrêt relève que la présence d'une période d'adaptation, distincte de la période d'essai et de la période probatoire, a pour objet de permettre au salarié de s'adapter à ses nouvelles fonctions au lieu de donner à l'employeur le temps d'évaluer la capacité du salarié, de sorte qu'elle n'empêche pas l'employeur de procéder à un licenciement pour insuffisance professionnelle s'il lui apparaît, avant le terme de cette période, que le salarié n'est pas en mesure d'assumer sa tâche et qu'il ne le sera pas davantage à la fin de ladite période ;

Attendu cependant que si, en cours de contrat, les parties peuvent convenir, à l'occasion d'un changement de fonction du salarié, d'une période d'adaptation, celle-ci ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation intervenue ne remet pas en cause le chef de dispositif visé par le grief relatif aux heures supplémentaires ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et déboute M. X... à ce titre, l'arrêt rendu le 6 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société Fuchs Lubrifiant France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fuchs Lubrifiant France à payer à Me Delamarre la somme de 3 000 euros, à charge pour ce dernier de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Delamarre, avocat aux Conseils, pour M. X....

Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir rejeté sa demande d'indemnité au titre des heures supplémentaires effectuées ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

« Considérant que M. Aura X... a été engagé par la société FUCHS en qualité de "Gestionnaire sous-traitance II par contrat du 25 février 2005 à effet au 7 mars 2005 ;

Que la moyenne brute mensuelle de ses 12 derniers mois de rémunération s'élevait a 2 255,61 euros;

Que, par courrier du 31 mai 2007, M. X... a été informé par la société FUCHS de la suppression de son poste de gestionnaire sous-traitant à partir du 1er juillet 2007, suite au transfert des activités de son sous-traitant SPC Tauxigny sur l'usine de Mannheim ; qu'il lui était proposé un reclassement au sein du service Achats au poste d'Approvisionneur étant précisé qu'en cas d'acceptation un avenant à son contrat de travail initial serait établi et qu'il bénéficierait d'une période d'adaptation de deux mois pour "vérifier si ce nouveau poste est compatible avec ses compétences et son expérience";

Qu'ayant accepté ce reclassement M. X... a pris ses nouvelles fonctions le 1er juillet 2007 ;

Que par lettre du 21 août 2007, remise contre décharge, M. X... a été convoque à un entretien préalable fixé au 29 août 2007 et licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 10 septembre 2007 pour insuffisance professionnelle ;

Considérant, sur le licenciement, que suite à son reclassement M. X... est resté dans le même service, le service Achats, avec le même responsable de service M. Z... ; qu'alors qu'en qualité de gestionnaire sous-traitance il devait être le garant d'une gamme de produits et assurer la satisfaction des clients internes et externes à l'entreprise au moindre coût, comme approvisionneur lui incombait d'assurer l'approvisionnement de l'usine de NANTERRE en matières premières et emballages dans les délais demandés et réceptionner les produits Fuchs sur le dépôt de MEUNG /LOIRE ;

Que M. X... fait valoir que la société FUCHS ne lui a jamais fait part d'un quelconque mécontentement sur la manière dont il remplissait ses taches précédentes d'Approvisionneur, n'a pas respecté la période probatoire qu'elle lui avait accordée et ne lui a pas fait signer d'avenant ; qu'il conteste en outre la réalité des reproches ;

Que la société FUCHS soutient qu'a été accordée à M. X... une période d'adaptation, qui a pour but de laisser au collaborateur un délai suffisant pour lui permettre de s'adapter et d'appréhender ses nouvelles conditions matérielles de travail et ses nouvelles tâches, et non une période probatoire ;

Que le fait que l'employeur ait omis de faire signer au salarié un avenant à son contrat de travail ne le prive pas de son pouvoir de direction;

Que la période d'adaptation est distincte de la période d'essai et de la période probatoire en ce qu'elle a pour objet de permettre au salarié de s'adapter à ses nouvelles fonctions au lieu de donner le temps à l'employeur d'évaluer la capacité du salarie à assumer ses tâches;

Qu'elle n'empêche pas l'employeur de procéder à un licenciement pour insuffisance professionnelle s'il lui apparaît, avant le terme de cette période, que le salarié n'est pas en mesure d'assumer sa tâche et qu'il ne le sera pas davantage à la fin de la période d'adaptation ;

Que la lettre de licenciement est ainsi libellée;

" En effet, en vous confiant la fonction d'approvisionneur à partir du 1er juillet 2007, nous pensions que les caractéristiques de ce poste étaient plus en adéquation avec vos compétences que celles de gestionnaire sous-traitance dont la complexité ne vous a pas permis d'être toujours performant.

Nous vous rappellerons à cet égard les nombreux entretiens que vous avez eus avec M. R. Z... très régulièrement depuis votre engagement dans notre société et dont l'objectif était de recadrer votre travail par rapport aux impératifs du poste et du service. Même si vos efforts étaient réels, l'amélioration de vos résultats n'a jamais été flagrante.

Malheureusement, nous devons constater que nous sommes face aux mêmes défauts que nous vous avons déjà reprochés alors que nous avons diminué la difficulté et la quantité de vos tâches en vous proposant le poste d'approvisionneur.

1. Communication / relations internes / externes

Malgré de multiples observations de la part de M. R. Z..., nous avons à déplorer de sérieuses lacunes.

a) relations professionnelles externes

Bien que votre C. V. mentionne comme langues " anglais et allemand " vous ne maîtrisez absolument pas la langue anglaise (ni l'allemand d'ailleurs) ce qui génère de sérieuses incompréhensions avec les fournisseurs étrangers (allemands pour la plupart): Vous avez suivi un cours collectif de 30 heures d'anglais sans aucun résultat probant puisque le professeur constate vos difficultés en précisant "ces difficultés ne sont pas spécifiquement liées a l'anglais mais causées par des problèmes d 'apprentissage. Le stagiaire avait beaucoup de mal à comprendre les instructions données en classe (numéro de page, alphabet) même lorsqu'elles étaient répétées en français...". Nous sommes donc sceptiques sur votre aptitude à assimiler dans des délais raisonnables les rudiments d'anglais nécessaires au poste et au remplacement de vos collègues en cas d'absence (manque de polyvalence).

Les fournisseurs se plaignent d'être "harcelés" systématiquement au téléphone avant même qu'ils aient le temps d'agir. Le très grand nombre d'appels sortants enregistrés sur votre poste téléphonique corrobore leurs affirmations.

Nous recevons des remarques exaspérées de la part des fournisseurs sur vos communications orales et/ou écrites qui sont mal formulées, peu claires et génèrent de nombreux malentendus (ex STELIOP LAST).

AEROLUB et GEF industrie ont exprimé ouvertement leur vive satisfaction de ne plus vous avoir comme interlocuteur.

b) relations professionnelles internes

Problèmes de communication avec les autres services (assistantes commerciales, usine, logistique) qui finissent par appeler d'autres personnes du service Achats pour comprendre.

Tensions multiples et croissantes avec l'ensemble de l'équipe Achats. Le poste d'approvisionneur nécessite un grand nombre de contacts avec les autres collègues et les relations internes sont donc primordiales pour la bonne marche du service. Or, à plusieurs reprises, vous avez refusé de coopérer ou d'aider vos collègues alors que les tâches demandées font partie intégrante de votre poste (ex les derniers jours de juillet ont été particulièrement fertiles en incidents avec l'un ou l'autre de vos collègues).

Contrairement aux autres membres de l'équipe vous ne faites preuve d'aucune solidarité lorsqu'il s'agit de se remplacer mutuellement. Soit vous êtes "débordé", soit cela "ne fait pas partie de votre travail".

Il est à souligner que ce type de tension n'existe qu'entre vous et les autres membres du service Achats et absolument pas entre eux. Nous en concluons donc que c'est votre comportement en général qui induit des relations conflictuelles.

2. Rigueur et organisation

Là encore, nous ne pouvons être satisfaits. Vous faites en effet de multiples erreurs. En particulier :

- oubli de renseigner certaines zones de texte ce qui rend impossible le suivi des mouvements que vous enregistrez
- mauvaise saisie des données (ex vous réceptionnez un container au lieu d'un fût et le client reçoit un container qu'il n'a pas commandé et qu'il faut donc récupérer (coût supplémentaire)
- vous n'informez pas les services concernés (ex 4 camions mauser reçus le même jour - le service réception usine n'est pas prévenu et proteste - le fournisseur MOB appelle pour décaler une livraison : vous ne faites pas la modification dans SAP et vous ne prévenez pas l'usine - le fournisseur Mauser confirme par fax un décalage de livraison : vous ne modifiez pas SAP, n'informez pas l'usine ce qui a généré une rupture)
- vous saisissez des commandes en oubliant de 1'imprimer (ex Mauser St Priest n'a pas reçu la commande et n'a donc pas livré - conséquence: rupture)
- vous saisissez des commandes que vous envoyez à quelqu'un d'autre (ex commande Rohmax conséquence: rupture)
- vous omettez de modifier les prix - conséquence: factures erronées
- vous ne suivez pas vos dossiers (ex commande Lubrizol envoyée le 16/07 et non le 217 ¿ conséquence : rupture+coût de l'envoi express).

Ainsi, de nombreuses ruptures sont donc de votre fait : les oublis, l'absence de suivi des commandes, l'absence de vérification des accusés de réception, sont lourds de conséquence pour l'entreprise ; ils engendrent en effet des coûts supplémentaires pour des livraisons urgentes par exemple et des réclamations de la part de clients qui ne peuvent être livres en temps voulu, et surtout des arrêts de production de notre usine.

D'autre part, votre manque d'organisation ne permet pas de reprendre vos dossiers lorsque vous êtes absent : la plupart du temps, vous ne laissez aucune consigne pour suivre vos fournisseurs ou, lorsque par hasard vous en laissez, elles sont incompréhensibles. De plus, aucun de vos dossiers ne comporte de tableau de bord et personne ne peut ainsi savoir à quelle étape vous en êtes : vos collègues perdent énormément de temps à essayer de retracer le déroulement de vos commandes" ;

Considérant, en ce qui concerne le reproche de manque de maîtrise de l'anglais, il doit être constaté que si la description des fonctions de gestionnaire sous-traitance prévoit au titre des compétences requises un anglais courant, cette exigence ne figure pas sur celle relative aux fonctions d'approvisionneur ; que l'évaluation négative qui a été faite, a l'issue de la formation en anglais que M. X... a suivie du 19 décembre 2006 au 21 mai 2007, sur son niveau d'anglais et ses capacités a l'améliorer ne peuvent donc caractériser une insuffisance professionnelle pour occuper un poste qui n'exige pas cette connaissance ; que d'ailleurs les échanges de mails communiqués par la société FUCHS destines à établir que M. X... ne maîtrisait pas suffisamment l'anglais sont, à l'exception d'un du 8 août 2007, datés du mois de mai 2007, soit antérieurs à son changement de fonctions ; que la réalité de ce grief n' est pas établie ;

Qu'en revanche, la conclusion du formateur qui évoque des difficultés pas spécifiquement liées à l'anglais mais plutôt causées par des problèmes d'apprentissage et le fait que M. X... avait du mal à comprendre les instructions même quand elles étaient répétées en français donnent du crédit au grief relatif à la sollicitation excessive des fournisseurs, par ailleurs établie par les relevés de coût mensuel des appels sortants qui démontrent qu'en juillet 2007 il a passé plus de 22 heures au téléphone, alors que sur la même période ses collègues y passaient seulement 18 heures pour l'un et moins de 7 heures pour les 7 autres et qu'en août 2007 il y a consacre plus de 10 heures et ses collègues entre 7 heures et 1 heure ; que ce grief est établi ;

Que, sur les tensions internes, Mme A... dans un mail adressé à son supérieur hiérarchique M. Z... le 31 juillet 2007 se plaint de l'attitude de M. X..., qu'elle qualifie de déplorable, qui a refusé, malgré sa demande insistante, de prendre contact avec FUCHS BELGIUM pour avoir des explications sur un écart de stock, prétextant que ce n'était pas son dossier; qu'elle ajoute qu'elle l'avait elle-même aidé sur une urgence qu'il n'arrivait pas a résoudre la semaine précédente et avait pris le relais sur une "grosse erreur" de réception FES qu'il avait faite en donnant des instructions erronées au dépôt; qu'elle précise qu'elle donne cette information au cas où M. X... se rapprocherait de M. Z... suite à cet incident au cours duquel elle admet être "sortie de ses gond "; que ce témoignage est suffisamment précis pour établir la réalité de ce grief, étant précisé que l'évaluation du mois de février 2007 donnait à M. X... comme point à améliorer "Relationnel avec équipe ACHAT" ;

Que, sur les manques de rigueur et d'organisation reprochés, s'agissant de la commande envoyée à une mauvaise société (pièce n° 19) cet envoi date du 11 juin alors que M. X... a pris son poste le 1er juillet ; qu'il ne peut non plus être tiré aucune conclusion des pièces n° 23, 24 et 25, la société FUCHS prétendant que M. X... avait mal renseigné les commandes mais ne le démontrant pas ; qu'enfin l'échange du 2 août2007 n'établit pas que M. X... s'était trompé de code puisqu'au contraire il ressort qu'il n'a pas fait la réception sur le code 600238599 code espagnol ; qu'il n'est pas non plus démontré que M. X... soit responsable du fait que M. B..., de la société STELIOPLAST, n'ait pas eu sa bonne adresse mail ;

Qu'en revanche l'échange de mails du 18 juillet 2007 avec la société LUBRIZOL établit les difficultés d'organisation de livraison de fûts ; qu'en effet à l'issue de diverses demandes téléphoniques de M. X... la société LUBRIZOL est contrainte d'envoyer un mail récapitulatif d'où il ressort qu'une livraison de 30 fûts prévue le 30 juillet a dû être avancée au 26 juillet et qu'une commande envoyée le 16 juillet pour une livraison prévue le 30 juillet a finalement fait I' objet d'une demande de modification le 18 juillet a 16 heures pour une livraison le 20 juillet au plus tard ce qui a causé un surcoût de 330 euros ; que le manque de rigueur de M. X... est établi ;

Que le mail du 12 septembre 2007 établit que la réception FES du 18 juillet 2007 ne figurait pas dans le dossier ;

Que M. C... pour la société Mauser, Mme D... pour la société RPC et M. E... pour la société AEROLUB, dans des courriers du 24 juin, 4 juin et 21 mai 2008, font part de la nette amélioration du déroulement des approvisionnements depuis qu'ils ont changé d'interlocuteur ; que si ces courriers sont postérieurs au licenciement et n'établissent pas la réalité des plaintes antérieures invoquées par l'employeur elles contribuent à démontrer le manque de rigueur reproché ; qu'en effet Mme D... écrit "Nous constatons en effet une nette amélioration par rapport à son prédécesseur, qui, bien que de bonne volonté, semblait avoir quelques soucis de compréhension aussi bien au niveau des questions qui lui étaient posées qu'au niveau des références qui lui étaient dictées ", M. E..."nous n'avons plus à expliquer à notre interlocuteur comment il faut passer les commandes et quelle matière active il doit nous livrer, les décisions sont prises plus rapidement quand un problème se pose et l'information circule mieux " et M. C... "La gestion des commandes erratiques ainsi que la cohérence approximative des délais de livraison demandés, avant l'arrivée de M. F..., nous avait occasionné de multiples tensions relationnelles et une diminution sensible de la qualité des prestations que vous étiez en droit d'attendre de nous (erreur de livraisons, dates erronées, rupture d'approvisionnement)" ;

Que prenant en compte le fait que les évaluations dont a bénéficié M. X... en mars 2006 et février 2007 étaient plus que mitigées puisque, sur 3 objectifs évalués, d'une année à l'autre étaient maintenus une mention insuffisante, une à améliorer et une bonne performance, il convient d'estimer que l'insuffisance professionnelle de M. X... est établie et que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et accordé à M. X... une indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Que la restitution des sommes versées en exécution de la décision infirmée est, sans qu'il y ait lieu de l'ordonner, la conséquence de l'arrêt infirmatif rendu;

Considérant, sur les heures supplémentaires, que M. X... soutient avoir effectue 10 heures de travail par jour, en raison de sa charge de travail, arrivant vers 8 heures et ne partant jamais avant 19 heures ; qu'il affirme avoir donc réalisé en moyenne 55 heures supplémentaires par mois ;

Qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre a l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que M. X..., qui ne produit absolument aucune pièce relative à son temps de travail, n'étaye pas sa demande ;

Que le jugement sera confirme en qu' il l'a débouté de sa demande de ce chef »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

« Aura Parfait X... se borne à alléguer la réalisation d'heures supplémentaires. Il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE

Si, en cours de contrat, les parties au contrat de travail peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi, d'une période probatoire, la rupture de celle-ci ne peut jamais concerner le contrat de travail et a pour seul effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ; qu'en jugeant que la rupture de la période probatoire convenue entre la société Fuchs Lubrifiant France et Monsieur X... du fait de la prétendue insuffisance professionnelle de ce dernier pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1231-1 et L. 1231-4 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE

Le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la Cour d'appel a jugé que le licenciement de Monsieur X... pouvait suivre la rupture par l'employeur de la période probatoire prévue par l'avenant au contrat de travail ; que, pourtant, Monsieur X... faisait expressément valoir que si, en cours de contrat, les parties au contrat de travail peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi, d'une période probatoire, la rupture de celle-ci ne peut jamais concerner le contrat de travail et a pour seul effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures (conclusions d'appel, pp. 5 et 6) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile.