Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 juillet 2015, 13-17.195, Publié au bulletin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Massey le 28 juin 2000, par divers contrats d'abord qualifiés de saisonniers, puis qualifiés de contrats à durée déterminée « extra » en qualité de chauffeur de grande remise ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que l'arrêt, en dépit de la formule générale du dispositif qui rejette toutes autres demandes de M. X..., n'a pas statué sur le chef de demande relatif aux heures supplémentaires et congés payés dès lors qu'il ne résulte pas des motifs de la décision que la cour d'appel l'ait examinée ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ;

Sur les cinquième et sixième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser l'indemnité de précarité, alors, selon le moyen :

1°/ que la nature du contrat de travail dépend des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée et non de la dénomination que les parties ont donnée à leur convention ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de paiement de l'indemnité de précarité alors que la cour d'appel a constaté que les contrats à durée déterminée ne pouvaient être qualifiés de contrats saisonniers mais de contrat intermittent à durée indéterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail ;

2°/ que l'indemnité de fin de contrat est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; que le salarié faisait valoir qu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire ne lui avait été proposé à l'issue du contrat à durée déterminée ; qu'en se bornant à retenir que les contrats de travail saisonniers étaient requalifiés en contrat à durée indéterminée pour débouter le salarié de sa demande, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il avait été proposé au salarié la poursuite du contrat en CDI sur le même emploi ou un emploi similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail ;

3°/ qu'à tout le moins, en abstenant de répondre aux conclusions du salarié, elle a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'indemnité de précarité prévue par l'article L. 1243-8 du code du travail, qui compense, pour le salarié, la situation dans laquelle il est placé du fait de son contrat à durée déterminée, n'est pas due lorsque la relation contractuelle se poursuit en contrat à durée indéterminée, notamment en cas de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen, ci-après annexé :

Attendu que statuant sur une demande en dommages-intérêts « pour nullité du service conducteur », la cour d'appel, qui a constaté que le salarié ne démontrait pas avoir travaillé un nombre d'heures tel que sa sécurité aurait été compromise et qu'il ne justifiait d'aucun préjudice du fait du mode de calcul de sa rémunération, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Sur le septième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser une prime de langue, alors, selon le moyen , que le salarié a droit en sus du salaire garanti de son emploi et pour chaque journée d'utilisation, à une prime de langue calculée à raison de 2,5 % du salaire minimal professionnel national hebdomadaire ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de prime de langue aux motifs que son calcul est erroné, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 21 et 22 de l'annexe I « Ouvriers » de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes issu de l'accord du 16 juin 1961 ;

Mais attendu que selon ces textes le conducteur dont l'emploi comporte l'utilisation d'une langue étrangère qu'il parle couramment a droit, en sus du salaire garanti, à une indemnité complémentaire calculée à raison de 2,5 % du salaire minimal professionnel national et hebdomadaire, sans ancienneté, d'un conducteur-receveur de car ;

Et attendu qu'ayant constaté que la somme de 617 euros pour une prime hebdomadaire de 6,50 euros correspondait nécessairement à quatre-vingt-quinze semaines et non quatre-vingt-quinze jours et que le même calcul était fait pour la seconde période de juillet 2002 à mars 2003, de sorte que le calcul du salarié est erroné, la cour d'appel a fait une exacte application des textes susvisés ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen relevé d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :

Vu l'article L. 3123-33 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande en paiement de salaires tant pour les périodes non travaillées entre les missions qu'au titre d'un travail à plein temps durant celles-ci, l'arrêt retient qu'il ne ressort nullement des pièces produites que le salarié se tenait constamment à la disposition de son employeur qui lui confiait des missions qu'il pouvait refuser, n'ayant pas souhaité de clause d'exclusivité, qu' il ressort de son avis d'imposition au titre des revenus de 2003, année durant laquelle il n'a pu travailler en tant que chauffeur que trois mois du fait du non renouvellement de sa licence, qu'il a déclaré plus de 3 800 euros, alors qu'il a perçu de la société moins de 1 000 euros, qu' il s'abstient de produire les précédents avis d'imposition ; qu'il a été payé en fonction des missions exécutées, lesquelles étaient irrégulières, sans que la fréquence des missions et ce mode de rémunération fassent l'objet de sa part d'une contestation pendant la durée de la relation de travail, le conseil de prud'hommes n'ayant été saisi qu'en novembre 2006 ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant constaté que le contrat signé par les parties ne correspondait pas aux conditions légales du contrat de travail intermittent, en sorte qu'il appartenait à l'employeur soutenant que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours durant lesquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel qui a, peu important l'absence de contestation durant la relation de travail, inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes en paiement de salaires tant pour un temps plein pendant les contrats que les périodes travaillées entre ceux-ci, l'arrêt rendu le 7 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Massy aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Massy à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, sur ce point infirmatif, d'avoir débouté M. X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser la somme de 1.753,60 € au titre des heures supplémentaires ainsi que les congés payés y afférents.

SANS MOTIF

ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. X... a poursuivi la Société MASSEY en paiement de rappel d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents; qu'en omettant de répondre au salarié sur ces chefs de demandes sans donner aucun motif à sa décision, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire sur la base d'un contrat à temps plein.

AUX MOTIFS QUE sur la régularité des contrats de travail (...) que Pascal X... demande que son emploi au sein de la société MASSEY soit considéré comme ayant été en temps plein ; que si aucun horaire n'est stipulé dans les contrats de travail, il ressort des éléments produits et non critiqués par le salarié que celui-ci n'était lié à la société MASSEY par aucune clause d'exclusivité et qu'il pouvait refuser les missions qui lui étaient proposées, qu'il ne ressort nullement des pièces produites que Pascal X... se tenait constamment à la disposition de son employeur qui lui confiait des missions qu'il pouvait refuser, n'ayant pas souhaité de clause d'exclusivité, ainsi qu'il ressort du courrier qu'il avait adressé à la société le 15 mai 2000 ; qu'il ressort de son avis d'imposition au titre des revenus de 2003, année durant laquelle il n'a pu travailler en tant que chauffeur que 3 mois du fait du non renouvellement de sa licence, qu'il a déclaré plus de 3800 €, alors qu'il a perçu de la société moins de 1000 €, qu'il s'abstient de produire les précédents avis d'imposition ; qu'il a été payé en fonction des missions exécutées, lesquelles étaient irrégulières, sans que ni la fréquence des missions ni ce mode de rémunération, ne fassent l'objet de sa part d'une contestation pendant la durée de la relation de travail, le conseil de prud'hommes n'ayant été saisi qu'en novembre 2006, qu'il lui a été remis fin 2000, en novembre 2001 et en novembre 2002 des attestations Assedic, les premières pour fin de CDD et la suivante en qualité d'intermittent ; que si ses revenus pour les années 2003 et 2004 sont particulièrement faibles, ceci est explicable par le non renouvellement de son certificat d'aptitude d'avril 2003 à mai 2005, il ne se produit pas ses déclarations de revenus pour les années antérieures ; que Pascal X... ne peut prétendre voir requalifier ses contrats de travail en contrat à temps plein, le jugement étant confirmé de ce chef.

ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE sur la qualification du contrat de travail et les conséquences de la rupture (...) M. X... ne peut pour autant solliciter une rémunération à temps plein, n'établissant nullement être resté à la disposition de l'employeur dont il pouvait accepter ou refuser les missions ; à cet égard, il s'abstient de fournir toute information et produire tous justificatifs sur ses revenus et activités sur la période considérée (déclarations fiscales, attestation Assedic, co employeurs..) ; en juin 2003, il travaillait pour une autre entreprise de même nature selon pièce produite par le défendeur.

ALORS d'une part QUE la clause contractuelle par laquelle le salarié à temps partiel a la faculté de refuser les missions qui lui sont confiées est sans effet sur les exigences légales relatives à la mention dans le contrat de travail de la durée de travail et de sa répartition ; que, dès lors, en fondant le rejet de la demande du salarié sur le fait que le salarié n'était lié à la société par aucune clause d'exclusivité et qu'il pouvait refuser les missions qui lui étaient proposées, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du Code du travail

ALORS d'autre part QU'en cas de requalification de plusieurs contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, le salarié peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre plusieurs missions, dès lors qu'il s'est tenu à la disposition de l'entreprise pendant ces périodes pour effectuer un travail ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste la présomption de travail à temps complet d'apporter la preuve qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour débouter M. X... de sa demande de requalification de contrat à temps plein, la Cour d'appel a relevé que le salarié n'établissait pas être resté à la disposition de l'employeur et ne produisait pas tous les justificatifs sur ses revenus et activité sur la période considérée ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, a inversé la charge de la preuve et, partant, a violé les articles L.3123-14 et L.3123-33 du Code du travail et l'article 1315 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser l'indemnité de précarité.

AUX MOTIFS QUE les contrats de travail dits saisonniers, donc à durée déterminés, de Pascal X... étant requalifiés en un contrat intermittent à durée indéterminé, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de paiement de l'indemnité de précarité.

ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'il n'y a pas lieu à paiement d'une indemnité de précarité

ALORS QUE la nature du contrat de travail dépend des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée et non de la dénomination que les parties ont donnée à leur convention ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de paiement de l'indemnité de précarité alors que la Cour d'appel a constaté que les contrats à durée déterminée ne pouvaient être qualifiés de contrats saisonniers mais de contrat intermittent à durée indéterminée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1243-8 et L.1243-10 du code du travail

ALORS QUE l'indemnité de fin de contrat est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; que le salarié faisait valoir qu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire ne lui avait été proposé à l'issue du contrat à durée déterminée (conclusions d'appel p.27); qu'en se bornant à retenir que les contrats de travail saisonniers étaient requalifiés en contrat à durée indéterminée pour débouter le salarié de sa demande, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il avait été proposé au salarié la poursuite du contrat en CDI sur le même emploi ou un emploi similaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1243-8 du L.1243-10 du code du travail

Qu'à tout le moins, en abstenant de répondre aux conclusions du salarié (p. 27), elle a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser la somme de 25.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la rémunération.

AUX MOTIFS QUE sur l'irrégularité de la rémunération ; que Pascal X... demande la condamnation de la société MASSEY à lui payer une somme de 25.000 ¿ à titre de dommages intérêts « pou nullité du service conducteur » ; qu'il fait valoir que l'indemnité journalière est fonction du nombre de jours travaillés que le calcul du service conducteur est opaque, que le salarié est incité à accepter davantage de missions, ce qui compromet la sécurité ; que le nombre de missions dépend de la bonne volonté de l'employeur, ce dont résulte le caractère aléatoire de la rémunération ; que Pascal X... a accepté dès le début de la relation de travail de travailler par missions, qu'il ne démontre pas avoir travaillé pour la société MASSEY un nombre d'heures tel que sa sécurité aurait été compromise et qu'il lui appartenait de demander à son employeur de l'éclairer sur le calcul de sa rémunération ; que ne justifiant d'aucun préjudice du fait du mode de calcul de sa rémunération, sa demande de dommages intérêts sera rejetée.

ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'(...) l'entreprise a mis en place une grille de rémunération des « services conducteur » complexe avec des taux différents selon le nombre de kilomètres, la durée de mise à disposition, les transferts (aéroport) ou excursions proposées, les temps étant forfaitaires (2h pour l'aéroport) avec possibilité de paiement d'heures supplémentaires. L'application de ces tarifs suppose, selon les propres termes du défendeur, un travail de calcul « fastidieux » et ce de fait du point de vue extérieur et du salarié par sa complexité une certaine opacité, même si cette grille tarifaire est consultable par le personnel et objet de négociations collectives. (...) il n'est pas justifié d'autre préjudice.

ALORS QUE la rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois ; qu'en relevant que le salarié avait accepté dès le début de la relation de travail de travailler par missions alors que le salarié avait fait valoir que l'indemnité journalière d'un montant aléatoire et dérisoire était déterminée en fonction du bon vouloir de l'employeur ainsi que de la durée de la mission et du nombre de kilomètres parcourus, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3242-1 du code du travail et de l'article 14 de l'annexe I "Ouvriers" de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes issu de l'Accord du 16 juin 1961.

ALORS ENSUITE QUE les contrats de travail ne peuvent contenir de clause de rémunération principale ou accessoire de nature à compromettre la sécurité, notamment par incitation directe ou indirecte au dépassement de la durée du travail ou des temps de conduite autorisés ; qu'en énonçant que le salarié ne démontre pas avoir travaillé pour la société un certain nombre d'heures tel que sa sécurité aurait été compromise alors que le système de rémunération de l'indemnité journalière était directement lié au nombre de missions effectués par le chauffeur ce qui incitait à multiplier le nombre de missions et ainsi à dépasser la durée normale de travail et les temps de conduite autorisés, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'annexe I "Ouvriers" de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes issu de l'Accord du 16 juin 1961.

ALORS ENCORE QUE le salarié doit pouvoir vérifier régulièrement que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail par la communication par l'employeur de l'ensemble des bases de calcul ; qu'en relevant qu'il appartenait au salarié de demander à son employeur de l'éclairer sur le calcul de sa rémunération sans constater que l'employeur fournissait régulièrement au salarié les documents nécessaires à la détermination de sa rémunération, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 14 de l'annexe I "Ouvriers" de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes issu de l'Accord du 16 juin 1961, l'article 1134 du code civil et l'article L 1222-1 du code du travail ;

QU'en mettant à la charge du salarié la preuve des éléments nécessaires au calcul de sa rémunération, quand ces éléments appartenaient à l'employeur, la Cour d'appel a encore violé l'article 1315 du Code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser la somme de 13.908 ¿ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé (...) que Pascal X... réclame une indemnité pour travail dissimulé au motif qu'il aurait effectué des heures supplémentaires qui apparaissent sur les attestations ASSEDIC mais non pas sur les bulletins de salaire ; que Pascal X... ne peut se fonder sur une apparents discordance entre les attestations ASSEDIC et les bulletins de salaire, alors que les salaires portés sur la dite attestation sont conformes aux bulletins de paye et qu'il ne démontre aucune discordance entre les relevés d'heures supplémentaires produites dans les dossiers et les bulletins de paye qu'à tout le moins, aucune intention de faire exécuter un travail dissimulé n'est caractérisé ; que la demande sera rejetée.

ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'aucun élément ne permet d'affirmer au regard de l'existence de bons de missions, listings de temps de présence, bulletins de paye détaillés, tarifs négociés et consultables par le personnel et ses représentants que la complexité du système procéderait d'une intention frauduleuse de travail dissimulé.

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation de ce moyen en application de l'article 624 du Code de procédure civile

ALORS QUE constitue le délit de travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué dont l'employeur a une parfaite connaissance caractérise l'élément intentionnel de l'infraction ; que le salarié faisait valoir que l'élément intentionnel ressortait, d'une discordance entre les bulletins de paie et les listings chauffeurs annexés aux fiches de paie quant au nombre d'heures supplémentaires (conclusions d'appel p. 35) ; en déboutant le salarié de sa demande de travail dissimulé sans s'expliquer sur ces faits établis qui démontraient précisément l'intention de dissimuler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail.

Qu'à tout le moins, en ne répondant pas aux conclusions d'appel du salarié (p.35), elle a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile,

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser la somme de 2016 ¿ au titre des temps d'attente et les congés payés y afférents.

AUX MOTIFS QUE sur la rémunération des temps d'attente (..) que Pascal X... demande le paiement d'une somme de 2016 ¿ au titre des heures d'attente ; que les heures d'attente ont été l'objet d'un accord avec les délégués du personnel au terme duquel elles étaient rémunérées au moins au SMIG ; qu'ainsi qu'il est précisé par la société MASSEY les heures d'attente sont rémunérées par l'indemnité journalière majorée d'une somme de 4,42 ¿ l'heure qui apparaît sur les bulletins de salaire ; que la demande, sans objet, sera rejetée.

ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE (...) la détermination de cette rémunération est faite sur la base de « bons de missions », indiquant les heures de départ et retour au garage et d'un listing heures d'attente, remplis par le salarié. Les bulletins de paye mentionnent également un temps « d'entretien » et, s'il y a lieu, des « indemnités heures d'attente ». le problème se complique encore en ce que ce que l'indemnité journalière de base est incluse dans le taux de paiement du supplément pour l'heure d'attente, ce qui est cependant admissible dès lors qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait, M. X... ne démontrant pas que le taux horaire minimum conventionnel n'ait pas été atteint (...) il n'est pas justifié d'autre préjudice.

ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les documents soumis à leur appréciation ; que pour rejeter la demande du salarié, l'arrêt retient que « les heures d'attente ont été l'objet d'un accord avec les délégués du personnel au terme duquel elles étaient rémunérées au moins au SMIG» ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort de l'accord que seul le principe de paiement des heures d'attente est acquis sans que le taux horaire soit déterminé ni garanti un minimum, la Cour d'appel a dénaturé le document et a violé le principe susvisé.

ALORS QU'en retenant que les heures d'attente ont été l'objet d'un accord avec les délégués du personnel au terme duquel elles étaient rémunérées au moins au SMIG, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le temps d'attente du salarié ne devait pas être rémunéré au même taux horaire qu'une heure de travail effectif (conclusions d'appel p. 37), la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.3121-1 du Code du travail.

Qu'à tout le moins, en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de M. X... (p. 37), elle a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de condamnation de son employeur à lui verser une prime de langue.

AUX MOTIFS QUE Pascal X... sollicite un rappel de salaire de prime de langue laquelle n'a pas été calculée sur la base du salaire minimum garanti et produit un tableau d'où il résulte que pour 95 jours de travail de novembre 2001 à juin 2002, il aurait dû percevoir, sur la base d'un minimum hebdomadaire de 260,13 €, la somme de 6,50 € par semaines de prime de langue, soit au total 617,80 €. Cependant que la somme de 617 € pour une prime hebdomadaire de 6,50 € correspond nécessairement à 95 semaines et non 95 jours ; que le même calcul est fait pour la seconde période de juillet 2002 à mars 2003 ; que le calcul de Pascal X... est erroné ; que sa demande sera rejetée.

AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE M. X... n'établit pas que la prime de langue perçue est inférieure à 2,5% du salaire minimum sans ancienneté ; il perçoit une prime de langue figurant sur les bulletins de paye et un taux d'indemnité journalière majoré pour les conducteur bilingues, (selon tarif 2004 versé en exemple par l'employeur).

ALORS QUE le salarié a droit en sus du salaire garanti de son emploi et pour chaque journée d'utilisation, à une prime de langue calculée à raison de 2,5% du salaire minimal professionnel national hebdomadaire ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de prime de langue aux motifs que son calcul est erroné, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 21 et 22 de l'annexe I « Ouvriers » de la convention collective nationale des transports routiers et activités annexes issu de l'accord du 16 juin 1961.