LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 septembre 2013), que M. X..., engagé par la société Prodimed le 21 octobre 2002 en qualité d'ingénieur recherche et développement, a été déclaré, à l'issue de deux examens médicaux des 27 juillet et 12 août 2009, inapte à son poste ; que licencié le 15 septembre 2009 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts au titre d'une discrimination salariale, alors, selon le moyen, qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et qu'il lui incombe donc de rapporter la preuve d'une disparité de traitement par rapport à des salariés placés dans la même situation ; qu'en affirmant qu'en se contentant d'alléguer qu'il avait attribué les augmentations individuelles prévues par l'accord de négociation annuelle des salaires en fonction des performances individuelles et qu'aucun salarié du service recherche et développement n'en avait bénéficié, compte tenu des performances décevantes de ce service, sans produire aucun élément à l'appui de ses allégations, l'employeur n'avait pas rapporté la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant l'exclusion de M. X... de la répartition de l'enveloppe globale de 3 % du montant des salaires de base des cadres et délégués hospitaliers du mois de décembre 2008, fixée pour les augmentations individuelles, quand il incombait au salarié de rapporter la preuve que des salariés placés dans la même situation que lui s'étaient vu octroyer une prime, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu que, sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel a relevé que le salarié n'avait pas reçu d'augmentation individuelle de salaire en application de l'accord de négociation annuelle des salaires signé le 4 février 2009, quand d'autres salariés appartenant comme lui au personnel des cadres avaient reçu une telle augmentation, et ainsi fait ressortir que ce salarié rapportait la preuve d'éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'ayant ensuite constaté que l'employeur n'établissait pas l'existence d'éléments objectifs justifiant la différence de rémunération, elle a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Prodimed aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de cette société et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Prodimed.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société PRODIMED avait manqué à son obligation de reclassement, d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence d'AVOIR condamné la société PRODIMED à verser au salarié 65.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 33.210 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 3.321 € au titre des congés payés afférents, d'AVOIR ordonné à la société PRODIMED de remettre à Monsieur X... une attestation destinée à l'assurance chômage conforme à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société PRODIMED à rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées au salarié à concurrence de trois mois, d'AVOIR condamné la société PRODIMED à verser à Monsieur X... la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société PRODIMED aux dépens de première instance et d'appel.

AUX MOTIFS QUE «Sur le bien-fondé du licenciement :
Considérant que la lettre de licenciement est rédigée comme suit :
'Vous nous avez indiqué par courrier daté du 07 septembre 2009, reçu le 10 septembre, que votre état de santé ne vous permettait pas d'assister à l'entretien concernant le licenciement envisagé à votre égard fixé au 11 septembre 2009 à 10h00.
La présente à donc pour objet de porter à votre connaissance notre décision à ce sujet. En vous apportant les explications correspondantes.
Le médecin du travail, à la suite des visites des 27/07/2009 et 12/08/2009 vous a déclaré inapte à votre poste actuel dans les termes qui suivent : ' inapte au poste de travail et à tous postes dans l'établissement'.
Au regard des conclusions du médecin du travail - lequel, contacté par nos soins nous a, en outre, précisé, dans un courrier daté du 26/08/2009, que vous ne pouviez avoir 'de propositions de reclassement à des tâches existantes, sauf à temps très partiel. à domicile et sans contrainte organisationnelle' - nous avons recherché un poste susceptible de vous convenir et de vous être proposé à titre de reclassement.
Toutefois, aucun poste susceptible de vous convenir, tant au niveau de la société qu'au niveau des sociétés affiliées, n'a pu être trouvé.
Nous nous trouvons donc deux l'impossibilité de procéder à votre reclassement.
Nous sommes par conséquent dans l'obligation de vous notifier par la présente lettre votre licenciement, pour impossibilité de procéder à votre reclassement suite à une inaptitude professionnelle.' ;
Considérant que les deux parties ont convenu à l'audience que l'inaptitude de M. X... n'avait pas pour origine un accident du travail ou à une maladie professionnelle ;
Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail; que les possibilités de reclassement d'un salarié doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel;
Considérant qu'il est établi que M. X..., qui exerçait ses fonctions d'ingénieur recherche et développement, au sein de l'établissement du Plessis-Bouchard (95) de la société Prodimed, a été déclaré par le médecin du travail, le docteur Y..., le 12 août 2009, inapte à son poste de travail et à tous postes dans l'établissement; qu'interrogé téléphoniquement par la société Prodimed sur le poste susceptible d'être proposé au salarié, le médecin du travail, en la personne du docteur Z..., a confirmé l'avis du docteur Y... concernant l'inaptitude de M. X..., en précisant que l'état de santé du salarié ne permettait pas de formuler de propositions de reclassement à des tâches existantes (sauf à temps très partiel, à domicile, sans contrainte organisationnelle), aux termes d'un courrier du 26 août 2009, dont l'employeur a accusé réception dans une lettre recommandée avec avis de réception adressée en réponse au médecin le 27 août 2009 ;
Considérant qu'il appartient à l'employeur de justifier, tant au niveau de l'entreprise que du groupe, des démarches précises qu'il a effectuées pour parvenir au reclassement du salarié ;
Considérant qu'au niveau de l'entreprise, la société Prodimed produit le registre du personnel de ses deux établissements, celui de Neuilly-en-Thelle et celui du Plessis-Bouchard, établissant qu'elle ne disposait pas de poste disponible en son sein permettant de reclasser M. X... et démontre qu'elle ne pouvait aménager le poste de travail de celui-ci de manière à lui permettre de travailler à temps très partiel, à domicile, sans contrainte organisationnelle, tout en respectant les exigences de la norme NF ISO 13845 à laquelle elle était soumise ;

Considérant que pour justifier de ses démarches au sein du groupe PCSA auquel elle appartient, la société Prodimed produit la lettre circulaire adressée par courriel le 27 août 2009 entre 11h36 et 11h39 aux sociétés Patrick Choay SA (PCSA), laboratoire Bailly-Creat, laboratoire Bioes, laboratoire CCD et laboratoire du Gomenol, clairement identifiables par leurs adresses de messagerie, rédigée comme suit :
'La société Prodimed se trouve dans l'obligation d'envisager le reclassement d'un salarié déclaré, par le médecin du travail, inapte à son poste de travail et à tous postes dans l'établissement (son établissement d'affectation est situé au Plessis-Bouchard (95)).
Aux fins de reclassement de ce salarié, veuillez m'indiquer tout emploi disponible (i.e existant et vacant) au sein de votre structure qui pourrait lui être proposé.
Vous devez orienter vos recherches sur un emploi adapté aux qualifications du salarié (ingénieur recherche) relevant de la même catégorie ou équivalent à celui qu'il occupe étant entendu que les préconisations de la médecine du travail exposées ci-après doivent être prises en considération :'tâches à temps partiel, à domicile, sans contrainte organisationnelle'.
Je demeure dans l'attente de vos retours qui doivent me parvenir impérativement avant la date du 31août au soir.';
ainsi que les réponses reçues de celle-ci; que la société laboratoire Bailly-Creat lui a répondu le jour-même à 11h59 qu'elle ne peut donner une suite favorable à sa demande ; que la société laboratoire Bioes lui a répondu le jour-même à 12h08 que cette fonction n'a lieu d'être ni dans son organigramme, ni dans son budget et qu'elle ne peut proposer de solution; que la société PCSA a répondu le jour-même à 14h17 qu'aucun poste similaire ou équivalent n'est disponible dans sa structure; que la société laboratoire CCD a répondu le lendemain à 10h47 qu'elle n'a actuellement aucun poste correspondant à ces critères ; que la société laboratoire du Gomenol a répondu le 31 août 2009 à 13h16 qu'elle n'a pas de poste disponible actuellement ;
Considérant que la lettre circulaire adressée par la société Prodimed aux autres entreprises du groupe auquel elle appartient, dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel, qui ne fournit aucune précision sur la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence et fixe un délai de réponse de quatre jours seulement, ne justifie pas d'une tentative personnalisée, loyale et sérieuse de reclassement; que si la société Prodimed affirme que les entreprises du groupe disposait des données nécessaires pour leur permettre de lui répondre sans délai, comme l'ont fait quatre d'entre elles le jour-même ou le lendemain, elle ne produit aucun élément venant corroborer cette allégation; que le bref délai écoulé entre la recherche de reclassement au sein du groupe, le 27 août 2009, la notification à M. X... par lettre recommandée avec avis de réception du 1er septembre 2009 de l'impossibilité de le reclasser, en l'absence de poste comparable à l'emploi précédemment occupé, adapté à ses capacités et respectant les observations du médecin du travail, à savoir 'temps partiel, à domicile et sans contrainte organisationnelle', tant en son sein que dans les sociétés affiliées, et l'engagement de la procédure de licenciement, le 2 septembre 2009, ne permet pas de considérer cette recherche de reclassement comme loyale et sérieuse ;
Considérant qu'il ne résulte en outre ni de la lettre circulaire ni des réponses qui lui ont été apportées qu'au sein du groupe, le reclassement de M. X... ait été recherché au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail; que la société Prodimed, qui ne fournit aucun élément sur la nature des emplois existant dans les sociétés du groupe, ne démontre pas en tout état de cause que le reclassement du salarié était effectivement impossible en leur sein, au besoin par la mise en oeuvre de telles mesures ;
Considérant que la société Prodimed, qui n'a fait aucune proposition de reclassement à M. X..., ne justifiant pas de l'impossibilité de reclassement qu'elle allègue, le licenciement du salarié est privé de cause réelle et sérieuse ;
Considérant qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, M. X... avait au moins deux années d'ancienneté et que la société Prodimed employait habituellement au moins onze salariés ;
Considérant qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, M. X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement;
Considérant qu'en raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement, 61 ans, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, ainsi que des justificatifs produits, la cour fixe le préjudice matériel et moral qu'il a subi à la somme de 65 000 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Prodimed à payer à M. X... la somme de 65 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Considérant que l'employeur qui a manqué à son obligation de reclassement du salarié inapte est redevable de l'indemnité compensatrice de préavis; que celle-ci correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, fixée à six mois pour l'ingénieur ou cadre âgé de 55 ans ou plus et licencié sans être compris dans un licenciement collectif faisant l'objet d'une convention avec le Fonds national pour l'emploi par l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie mentionnée sur ses bulletins de paie; que la rémunération mensuelle brute de M. X... s'élevant à 5 535 euros, il convient d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Prodimed à payer à M. X... la somme de 33 210 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 3 321 euros au titre des congés payés afférents; qu'il convient en outre d'ordonner à la société Prodimed de remettre à M. X... une attestation destinée à l'assurance chômage conforme au présent arrêt ;
(...)
Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés :
Considérant qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Prodimed aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'ils ont versées le cas échéant à M. X... à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois » ;

1°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendait que la lettre adressée par la société PRODIMED aux autres sociétés du groupe ne comportait pas la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence ; que le salarié prétendait seulement que l'employeur avait adressé des courriels de recherches de reclassement avant d'avoir reçu les préconisations du médecin du travail, qu'il n'était pas possible d'identifier les sociétés auxquelles les courriels avaient été envoyés, que dans ces courriels l'employeur n'interrogeait pas les différentes sociétés sur la possibilité de mettre en oeuvre des mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, et que le délai mis par ses sociétés pour répondre démontrait l'absence de recherche effective et sérieuse de reclassement (conclusions d'appel adverses p. 5) ; que l'employeur affirmait avoir sollicité les sociétés du groupe auquel il appartient après avoir reçu les préconisations du médecin du travail, que l'ensemble des sociétés, en raison notamment de leur taille avaient rapidement répondu de manière négative, de sorte qu'il était dans l'impossibilité de reclasser son salarié (conclusions d'appel de l'exposante p. 7) ; qu'en affirmant que les courriels adressés aux sociétés du groupe dont il fait partie consistaient en une lettre circulaire qui ne comportait pas de précision sur la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence, pour dire que l'employeur n'avait pas respecté son obligation de reclassement (arrêt p. 4 dernier §), la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendait que les courriers adressés aux sociétés du groupe auquel il appartient, destinés à rechercher un reclassement pour le salarié, ne comportaient aucune précision sur la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence ; qu'en disant que l'employeur avait manqué à son obligation de reclassement en raison de l'absence de précision sur la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence, sans cependant inviter les parties à faire valoir leurs observations sur le caractère imprécis desdits courriers, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS subsidiairement QUE procède à une recherche personnalisée de reclassement du salarié déclaré inapte l'employeur qui consulte les sociétés du groupe dans des termes identiques en leur précisant le poste antérieurement occupé par le salarié et les prescriptions du médecin du travail, sans qu'il soit besoin de préciser la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence ; qu'en l'espèce, l'exposante avait adressé à toutes les sociétés du groupe dont elle fait partie, un courriel mentionnant que le salarié était ingénieur recherche et que les prescriptions du médecin du travail à prendre en considération étaient « tâches à temps partiel, à domicile, sans contrainte organisationnelle » ; qu'en affirmant que « la lettre circulaire adressée par la société PRODIMED aux autres entreprises du groupe auquel elle appartient qui ne fournit aucune précision sur la formation du salarié, son expérience professionnelle et son niveau de compétence, ne justifie pas d'une tentative personnalisée, loyale et sérieuse de reclassement », la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

4°) ALORS QU'en l'espèce, pour dire que la société PRODIMED avait manqué à son obligation de reclassement, la Cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur avait fixé un délai de réponse de quatre jours seulement aux autres sociétés du groupe ; qu'en statuant de la sorte, sans dire en quoi un tel délai était insuffisant quand il ressortait par ailleurs de ses constatations que l'ensemble des sociétés avaient pu répondre en anticipant même le délai qui leur avait été imparti, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

5°) ALORS en tout état de cause QUE le caractère sérieux de la recherche de reclassement s'apprécie au regard du délai entre la déclaration d'inaptitude et l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, et en fonction de la taille de l'entreprise ou du groupe ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait été déclaré inapte à son poste et à tous postes dans l'établissement le 12 août 2009 et la convocation à l'entretien préalable avait été envoyée par l'employeur le 2 septembre 2009 ; que la société PRODIMED rappelait que les 5 sociétés du groupe auquel elle appartenait étaient de taille modeste et disposaient d'une base de données ressources humaines permettant de visualiser rapidement les possibilités de reclassement (conclusions d'appel p. 7) ; qu'en retenant que le bref délai écoulé entre la recherche de reclassement au sein du groupe le 27 août 2009, la notification à Monsieur X... de l'impossibilité de le reclasser le 1er septembre 2009 et l'engagement de la procédure de licenciement le 2 septembre 2009, établissait le manquement à l'obligation de reclassement, quand il lui appartenait de rechercher si le délai de 20 jours ayant séparé l'avis d'inaptitude à tout poste de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable n'était pas suffisant, au vu de la petite taille du groupe, pour permettre à l'employeur de procéder à une recherche sérieuse de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

6°) ALORS QUE l'employeur n'a pas à préciser aux sociétés du groupe auquel il appartient qu'elles sont tenues de rechercher si le reclassement du salarié est possible par voie de mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, ni à vérifier qu'elles ont mené effectivement des recherches en ce sens ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

7°) ALORS QUE le reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient, au besoin par mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, pour dire que la société PRODIMED n'avait pas effectué une recherche sérieuse de reclassement, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il ne résultait ni de la lettre circulaire de l'employeur ni des réponses des sociétés du groupe que le reclassement du salarié ait été recherché au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail (arrêt p. 5 § 2) ; qu'en statuant ainsi sans constater que la mise en oeuvre de telles mesures aurait permis le reclassement du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

8°) ALORS QUE la preuve de l'impossibilité du reclassement est libre ; que pour rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement de son salarié, l'employeur avait versé aux débats l'ensemble des réponses négatives des sociétés du groupe qu'il avait sollicitées pour la recherche de reclassement ; qu'en affirmant qu'en ne fournissant aucun élément sur la nature des emplois existants dans les sociétés du groupe, la société PRODIMED ne démontrait pas avoir été dans l'impossibilité de reclasser le salarié en leur sein (arrêt p. 5 § 2), la Cour d'appel a subordonné la preuve du respect de l'obligation de reclassement à la production de certains documents, et a ainsi violé l'article L. 1226-2 du Code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PRODIMED à verser au salarié la somme de 3.000 au titre d'une discrimination salariale, d'AVOIR condamné la société PRODIMED à verser à Monsieur X... la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société PRODIMED aux dépens de première instance et d'appel.

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale :
Considérant qu'aux termes de l'accord de négociation annuelle des salaires signé le 4 février 2009, à effet au 1er janvier 2009, il a été décidé d'attribuer au personnel cadre et délégués hospitaliers non cadre des augmentations individuelles sur la base d'une enveloppe globale répartissable, fixée à 3% du montant des salaires de base des cadres et délégués hospitaliers du mois de décembre 2008 ; que M. X..., qui n'a perçu aucune augmentation individuelle au 1er janvier 2009, demande réparation du préjudice résultant de la discrimination salariale qu'il estime avoir subi ;
Considérant que l'accord de négociation annuelle des salaires ne prévoyant pas une augmentation générale de 3% pour l'ensemble du personnel cadre et délégué hospitaliers non cadre mais des augmentations individuelles, sans en fixer les critères, laissait un pouvoir discrétionnaire à la société Prodimed pour décider de la répartition de cette enveloppe entre les salariés concernés ;
Considérant qu'en application du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est toutefois tenu d'assurer l'égalité de traitement entre tous les salariés placés dans une situation identique et qu'il appartient au juge en présence d'une disparité de traitement, de vérifier si l'employeur justifie celle-ci par des éléments objectifs ;
Considérant qu'alors que M. X... n'a perçu aucune augmentation individuelle au 1er janvier 2009, la société Prodimed se borne à affirmer qu'elle a attribué les augmentations individuelles prévues par l'accord de négociation annuelle des salaires en fonction des performances individuelles et qu'aucun salarié du service recherche et développement n'en a bénéficié, compte tenu des performances décevantes de ce service, sans produire aucun élément à l'appui de ses allégations ; qu'elle ne rapporte pas dès lors la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant l'exclusion de M. X... de la répartition de l'enveloppe globale de 3% du montant des salaires de base des cadres et délégués hospitaliers du mois de décembre 2008, fixée pour les augmentations individuelles ; que l'inégalité de traitement dénoncée par le salarié est dès lors caractérisées, qu'elle a causé à ce denier un préjudice que la cour fixe à la somme de 3.000 euros ; qu'il convient en conséquence de condamner la société Prodimed à payer à M. X... la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale » ;

ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement ; qu'il lui incombe donc de rapporter la preuve d'une disparité de traitement par rapport à des salariés placés dans la même situation ; qu'en affirmant qu'en se contentant d'alléguer qu'il avait attribué les augmentations individuelles prévues par l'accord de négociation annuelle des salaires en fonction des performances individuelles et qu'aucun salarié du service recherche et développement n'en avait bénéficié, compte tenu des performances décevantes de ce service, sans produire aucun élément à l'appui de ses allégations, l'employeur n'avait pas rapporté pas la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant l'exclusion de M. X... de la répartition de l'enveloppe globale de 3% du montant des salaires de base des cadres et délégués hospitaliers du mois de décembre 2008, fixée pour les augmentations individuelles, quand il incombait au salarié de rapporter la preuve que des salariés placés dans la même situation que lui s'étaient vu octroyer une prime, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du Code civil ;