LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- La société Carrefour hypermarché Bassens,

contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBÉRY, chambre correctionnelle, en date du 4 janvier 2012, qui, pour paiement de salaires inférieurs au salaire minimum de croissance, l'a condamnée à deux cent dix-sept amendes de 100 euros chacune, et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu les mémoires en demande, en défense et en réplique produits ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, R. 3233-1, D. 3231-6, L. 8113-7 du code du travail, 5-4 de la Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, 111-3, 111-4, 121-2 du code pénal, 537, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré la SAS Carrefour Hypermarchés coupable de 217 contraventions de paiement par employeur d'un salarie inférieur au salaire minimum de croissance ;

" aux motifs que, le 12 mai 2009, M. X..., Inspecteur du travail du département de la Savoie, ayant qualité pour constater et relever par procès-verbal les infractions à la réglementation du travail en application des articles L. 8112-1, L. 8112-2 et L. 8113-7 du code du travail, se rendait dans les bureaux de l'hypermarché Carrefour à Bassens, afin d'examiner les bulletins de salaire et de vérifier si tous les salariés de l'établissement bénéficiaient d'une rémunération au moins égale au SMIC, dont le taux horaire en vigueur avait été fixé par le Décret n° 2008-617 du 27 juin 2008 à 8, 71 euros ; qu'il obtenait la communication de la grille nationale de salaires Carrefour applicable à partir du 1er mai 2008 jusqu'au 1er octobre 2008 ; qu'il constatait alors :
- qu'au 1er mai 2008, le taux horaire, hors forfait/ pause, appliqué aux plus faibles coefficients de l'établissement, était de 8, 63 euros à 8, 68 euros brut, soit au moins au niveau du SMIC, tel qu'il avait été fixé par décret du 25 avril 2008 (8, 63 euros) ;
- qu'au 1er juillet 2008, le taux horaire, hors forfait/ pause, n'avait pas été augmenté et était donc devenu inférieur au nouveau taux du SMIC, soit 8, 71 euros ;
- qu'à partir du 1er octobre 2008, une nouvelle grille de salaire Carrefour avait porté le taux horaire, hors forfait/ pause appliqué dans l'établissement aux coefficients IA à IIIA était inférieur au SMIC ; qu'il relevait que 217 salariés ayant travaillé au moins une heure durant cette période, avaient été rémunérés sur une base horaire dite taux horaire, hors forfait/ pause, inférieure au SMIC ; que, par courrier du 9 juin 2009, il informait la direction de Carrefour Bassens de ces constats et demandait de procéder aux régularisations nécessaires ; que la direction de Carrefour Bassens contestait la réalité des infractions relevées ; qu'en dépit des contestations de la prévenue, les constatations précises de l'inspecteur du travail établissent la réalité des faits énoncés ; qu'il résulte, en effet, des dispositions combinées des articles 429 et 537 du code de procédure pénale qu'en matière de contravention, les procès-verbaux font foi jusqu'à preuve du contraire dès lors qu'ils remplissent les exigences légales ; que le procès-verbal dressé le 29 août 2009 par l'inspecteur du travail comporte toutes les mentions obligatoires et substantielles et la prévenue n'apporte aucun élément probant de nature à contredire ses constatations ; qu'il résulte des constatations de l'inspecteur du travail que le salarié pointe avant et après la pause, qu'il n'est plus à la disposition de son employeur dans cet intervalle et que la pause n'est pas à intégrer dans le calcul du temps de travail effectif ; que la rémunération de ces temps de pause est conventionnellement prévue ; qu'aux termes des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 et D. 3231-5 du code du travail, la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme ainsi à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; que, selon l'article D. 3231-6 de ce même code, seuls peuvent être pris en considération pour déterminer le salaire horaire servant de base au calcul du salaire minimum de croissance les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire ; qu'or, tel n'est pas le cas de la rémunération des temps de pause pendant lesquels, comme en l'espèce, l'exécution du travail est suspendue ; que, dès lors, la prime les rétribuant, qui n'est pas la contrepartie du travail, doit être exclue du salaire devant être comparé au SMIC ; que dans la mesure en effet, où elle ne correspond pas à un travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail, mais à un temps de repos destiné à protéger la santé et la sécurité du salarié, la rémunération du temps de pause, même si elle est systématique et uniforme, ne constitue pas un complément de salaire de fait au sens de l'article D. 3231-6 dudit code ; qu'ainsi, l'employeur ne peut-il inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance, la rémunération spécifique, prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail, dont pouvaient faire l'objet les temps consacrés aux pauses, s'ils ne répondaient pas à cette définition ; qu'il apparaît, dès lors, à l'examen des bulletins de paie produits aux débats et au vu des constatations de l'inspecteur du travail, que le montant des salaires versés aux employés de la SAS Carrefour hypermarché Bassens, pour les mois de juillet, août et septembre 2008 était inférieur au SMIC, le taux horaire étant en-deçà de 8, 71 euros ; qu'enfin, les autres arguments allégués qui invoquent vainement un revirement total de jurisprudence non raisonnablement prévisible, une prétendue imprécision des textes applicables ainsi que l'existence d'une erreur sur le droit non constituée dans la procédure en cause au regard des dispositions de l'article 122-3 du code pénal, ne sont pas fondés et ne sauraient en conséquence être accueillis ; que, par réformation du jugement déféré, la SAS Carrefour hypermarché Bassens sera déclarée coupable de 217 contraventions de paiement par employeur d'un salaire inférieur au salaire minimum de croissance et condamnée à 217 amendes de 100 euros chacune ;

" 1) alors que, conformément aux dispositions de l'article L. 8113-7 du code du travail, la force probante particulière attachée au procès-verbal d'infraction établi par l'inspecteur du travail ne concerne que les seuls faits que ce dernier a personnellement constatés et non les circonstances que ce dernier a déduit de ces constatations ; qu'en l'espèce, dans son procès-verbal, M. l'inspecteur du travail se contente de déterminer le taux horaire du SMIC à partir du temps de travail théorique des salariés visés sans prendre en considération le temps de travail effectivement réalisé par chacun sur la période de la prévention ; qu'en condamnant la demanderesse du chef de 217 contraventions pour paiement d'un salaire inférieur au SMIC sur le fondement des déductions effectuées par l'Inspecteur du travail sur la seule base du temps de travail théorique, sans qu'aucune constatation ne permette d'établir pour chacun des salariés concernés, ni ses spécificités, ni les éléments de rémunération réellement perçus, ni le temps de travail effectivement réalisé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;

" 2) alors que, il résulte des articles L. 3121-1, L. 3121-2 et D. 3231-5 du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles ; que le temps de pause est susceptible de constituer du temps de travail effectif lorsque le salarié reste à la disposition de son employeur ou ne peut vaquer à ses occupations personnelles ; qu'en se bornant en l'espèce à exclure du salaire devant être comparé au SMIC la rémunération des temps de pause en partant du postulat que ces temps de pause ne sont pas la contrepartie d'un travail, sans même rechercher, comme elle y était pourtant invitée par la prévenue si chaque salarié visé aux poursuites avait effectivement pris ses pauses sur la période de la prévention afin de s'assurer que durant ces pauses, il n'avait plus été à la disposition de l'employeur ni tenu de se conformer à ses directives, mais avait pu vaquer à ses occupations personnelles la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

" 3) alors que, dans ses conclusions régulièrement déposées, la société SAS Carrefour hypermarché Bassens, dénonçait l'absence de prise en compte, par l'inspecteur du travail, pour la majorité des salariés, de l'indemnité compensatrice mensuelle, laquelle, versée avec la fiche de paye, intègre la notion de garantie de rémunération qui, par nature, doit être prise en considération dans le cadre de l'appréciation du SMIC ; que cet argument était décisif dans la mesure où la prise en compte de cette indemnité permettait sans nul doute de respecter le taux horaire du SMIC ; qu'en s'abstenant de toute réponse sur ce point, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de condamnation du chef de paiement par employeur d'un salaire inférieur au SMIC ;

" 4) alors que, aux termes de l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international ; que ce principe commande aux juges du fond de se référer à l'état du droit au jour où les faits ont été commis pour apprécier l'existence d'une infraction pénale ; qu'en août 2009, la jurisprudence tant sociale que pénale rendue sur le fondement de l'article D. 3231-6 du code du travail, ne retenait pas comme critère unique, pour la détermination des éléments à prendre en considération dans le cadre de l'appréciation du SMIC, le critère de la rémunération correspondant au temps de travail effectif comme en attestait l'intégration constante dans l'assiette d'appréciation du SMIC des primes de vacances, des primes de fin d'année, des primes annuelles, des primes d'amplitude, et des primes de 13ème mois ; qu'à l'époque des faits, le critère retenu était celui de savoir si les sommes en cause étaient ou non versées en contrepartie du travail ; que, dès lors, les contraventions reprochées consistant à avoir intégré dans l'assiette du SMIC la rémunération du temps de pause perçue en contrepartie ou à l'occasion du travail n'étaient pas constituées au jour des faits ; qu'en faisant rétroagir aux faits de l'espèce le brusque revirement par lequel la chambre criminelle est venue faire du critère de la rémunération du temps de travail effectif le critère exclusif d'appréciation du respect du SMIC, la cour d'appel a violé le principe de légalité susvisé et privé sa décision de toute base légale ;

" 5) alors que, il résulte de l'article D. 3231-6 du code du travail que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier le respect du SMIC doit tenir compte des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, ce qui inclut les primes versées à l'occasion ou en contrepartie du travail, mais exclut les sommes qui n'ont pas le caractère de salaire, qui sont aléatoires ou qui sont liées à une situation ou sujétion particulière du salarié ; que la rémunération des temps de pause conventionnellement prévue, établie selon un pourcentage du salaire de base, en fonction de la durée du travail des salariés et du montant de leur salaire, versée mensuellement de façon uniforme et systématique à tous les salariés, constitue une majoration de leur salaire mensuel de nature à lui conférer la qualification de complément de salaire de fait devant être incluse dans l'assiette de comparaison du SMIC ; qu'en affirmant le contraire, l'arrêt attaqué méconnaît le sens et la portée de l'article D. 3231-6 du code du travail, et de l'article 5-4 de la Convention Collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et le prive de toute lisibilité, au mépris des exigences d'intelligibilité et de prévisibilité de la loi ;

" 6) alors que le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale commande au juge de ne pas interpréter de manière extensive une norme pénale au détriment de l'accusé ; que l'interprétation nouvelle de l'article D. 3231-6 du code du travail par laquelle la chambre criminelle depuis le 15 février 2011, préconise de ne prendre en considération que les seuls éléments rémunérant le temps de travail effectif dans le cadre de l'appréciation du respect du SMIC restreint considérablement le champ de cet article, et étend, en conséquence, démesurément le champ de la contravention de paiement d'un salaire inférieur au SMIC ; qu'en adoptant ainsi une interprétation extensive de l'article R. 3233-1 du code pénal au détriment de la prévenue, la cour d'appel a méconnu le principe de l'interprétation stricte et privé sa décision de toute base légale ;

" 7) alors que les juges sont tenus de répondre aux chefs péremptoires des conclusions dont ils sont régulièrement saisis ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, la SAS Carrefour hypermarché Bassens, faisait valoir que l'inclusion du forfait pause dans le salaire de référence était autorisée par une disposition réglementaire expresse de l'autorité administrative dans la mesure où les partenaires sociaux dans la branche professionnelle avaient inclus le forfait pause dans la base de référence du salaire minimum conventionnel depuis les avenants 12 et 13 datant des 2 mai 2005 et 25 octobre 2005, les arrêtés d'extension relatifs à ces avenants, datant respectivement des 3 octobre 2005, 17 mai 2006 et 25 juillet 2008 ayant légalisé cette démarche ; qu'elle en concluait qu'en application de l'article 122-4 du code pénal, elle ne pouvait être tenue pour pénalement responsable de s'être conformée à un arrêté ministériel d'extension ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce chef péremptoire des conclusions de la prévenue de nature à écarter toute responsabilité pénale de sa part, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de condamnation ;

" 8) alors que, n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ; qu'en l'espèce, aucune disposition législative ou réglementaire précise n'excluait expressément la rémunération des temps de pause de l'assiette du SMIC ; que tant la convention collective applicable et ses avenants, que les interprétations données par l'administration et la jurisprudence jusqu'au revirement non raisonnablement prévisible de la chambre criminelle du 15 février 2011, ne pouvaient que conduire la prévenue à croire agir en toute légalité en considérant que la rémunération des temps de pause conventionnellement prévue, payée chaque mois à raison de 5 % du temps de travail effectif, et venant s'ajouter au salaire de base comme la contrepartie rémunératoire de la relation de travail, constituait un complément de salaire de fait pouvant être intégré dans la rémunération à prendre en compte pour vérifier le respect du SMIC ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 122-3 du code pénal ;

" 9) alors que, il résulte de l'article 121-2 du code pénal que les personnes morales ne peuvent être déclarées responsables que s'il est établi qu'une infraction a été commise, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ; qu'en se bornant à imputer à la SAS Carrefour hypermarché Bassens, les contraventions de paiement par employeur d'un salaire inférieur au salaire minimum de croissance, sans même rechercher si ces dernières avaient bien été commises pour son compte par un organe ou un représentant de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du procès-verbal de l'inspection du travail, base de la poursuite, que, lors d'un contrôle effectué le 12 mai 2009, les services de l'inspection du travail ont constaté qu'entre le 1er juillet et le 30 septembre 2008, des salariés de la société Carrefour, qui exploite à Bassens (Savoie) un établissement secondaire, alors dirigé par M. Jean-François Y..., avaient perçu des rémunérations inférieures au salaire minimum de croissance (SMIC) comme incluant, dans le calcul du salaire de base, le paiement des temps de pause prévu, à raison de 5 % du temps de travail effectif, par la convention collective étendue du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, alors que, selon cette convention, durant les périodes de repos comprises dans le temps de présence journalier au sein de l'entreprise, l'exécution du travail est suspendue ; que M. Y... ayant refusé de régulariser ces rémunérations, la société Carrefour a été citée à comparaître devant le tribunal de police sur le fondement des articles R. 3233-1 et L. 3231-1 du code du travail ; que le tribunal, ayant retenu que la prime perçue par les salariés concernés au titre de la rémunération de la pause constituait un complément de salaire qui devait être intégré dans le calcul de l'assiette du salaire minimum de croissance, a relaxé la prévenue et débouté les parties civiles de leurs demandes ; que le ministère public et certaines parties civiles ont interjeté appel de cette décision ;

Attendu que, pour infirmer le jugement entrepris et écarter l'argumentation de la société Carrefour qui soutenait notamment que, par ses caractères de fixité, de généralité et de constance, la rémunération forfaitaire des temps de pause, telle que prévue par la convention collective applicable, constituait, de fait, une composante du salaire minimum de croissance, l'arrêt, après avoir analysé les bulletins de paie versés aux débats et se fondant sur les constatations de l'inspecteur du travail, relève que, pendant la pause, le salarié n'est plus à la disposition de son employeur et peut vaquer librement à ses occupations personnelles ; que les juges en concluent que la rémunération du repos prévue par une convention, un accord collectif ou un contrat de travail ne peut être assimilée à du temps de travail effectif au sens des dispositions des articles L. 3121-1, L. 3121-2 et D. 3221-5 du code du travail et que, n'étant pas un complément de salaire de fait, elle doit être exclue du salaire devant être comparé au salaire minimum de croissance ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, exempts d'insuffisance comme de contradiction, et qui reposent sur l'examen de la situation personnelle de chacun des salariés concernés, la cour d'appel, qui a caractérisé à la charge du directeur d'établissement de la société Carrefour des agissements constitutifs de l'infraction réprimée par l'article R. 3233-1 du code du travail engageant la responsabilité de cette personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal, a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ce qu'il invoque vainement un " brusque revirement " de jurisprudence ainsi que l'existence d'une erreur sur le droit non constitués en l'espèce, ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

FIXE à 3 000 euros la somme globale que la société Carrefour hypermarché Bassens devra verser aux défendeurs en application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Beauvais conseiller rapporteur, Mme Guirimand conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Couffrant ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

ECLI:FR:CCASS:2013:CR02322