LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 octobre 2011) que M. X..., engagé à compter du 5 mai 2008 par la société Tahiti en qualité de directeur commercial et dont le contrat de travail a ensuite été transféré conventionnellement à la société Gabrimmo, a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 mai 2009, après avoir été mis à pied à titre conservatoire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 23 mars 2009 ;

Sur les deux premiers moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande reconventionnelle en remboursement d'une certaine somme représentant les contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse commis par le salarié lors de la conduite du véhicule professionnel mis à sa disposition alors, selon le moyen :

1°/ que la compensation judiciaire ordonnée par le juge entre les rappels de salaires alloués au salarié et les contraventions dues par ce dernier à l'employeur ne constitue pas une retenue sur salaire unilatéralement opérée par l'employeur ; qu'en refusant de condamner M. X... à rembourser à la société Gabrimmo le montant des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse qu'il avait commis avec le véhicule professionnel mis à sa disposition, conformément aux stipulations de son contrat de travail, au motif que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, lorsqu'aucune retenue n'avait été pratiquée par l'employeur qui se bornait à solliciter en justice le remboursement des sommes dues par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3251-1 du code du travail par fausse application ;

2°/ que la cour d'appel a condamné la société Gabrimmo à verser à M. X... des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'une part, et pour non-respect du forfait jours d'autre part, et non des rappels de salaires, de sorte que la compensation judiciaire entre ces sommes et le remboursement des contraventions à la charge du salarié ne pouvait en aucun cas porter atteinte à son salaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3251-1 du code du travail ;

Mais attendu que l'employeur n'a pas invoqué la faute lourde de son salarié alors que seule celle-ci permet à un employeur d'engager la responsabilité civile de son salarié ; que par ce motif, substitué à ceux justement critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié un rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire, alors, selon le moyen, que le salaire n'est pas dû pendant l'arrêt maladie sauf dispositions conventionnelles plus favorables ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... avait été placé en arrêt maladie du 24 mars au 12 mai 2009 pendant toute la durée de sa mise à pied conservatoire et que la convention collective applicable ne prévoyait pas de maintien de salaire pendant la suspension du contrat de travail pour maladie ; qu'en accordant à M. X... un rappel de salaire au titre de sa mise à pied après avoir jugé sans cause réelle et sérieuse son licenciement prononcé pour faute grave, lorsqu'il ne pouvait prétendre à un tel rappel de salaire faute d'avoir été en mesure de fournir la moindre prestation de travail pendant cette période, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Mais attendu que l'inexécution par le salarié de toute prestation de travail durant la période considérée ayant pour cause la mise à pied prononcée à titre conservatoire par l'employeur, la cour d'appel en a justement déduit que l'employeur, qui avait pris à tort cette mesure, était tenu de verser au salarié les salaires durant cette période, peu important que ce dernier ait pu être placé postérieurement en arrêt maladie pendant cette même période ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Gabrimmo aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Gabrimmo.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société GABRIMMO à lui verser des indemnités de rupture, un rappel de salaire au titre de la mise à pied et des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

" Vous occupez le poste de directeur commercial au sein de notre société.

Or, nous avons constaté la commission d'actes parfaitement inadmissibles qui vous sont imputables. En mai 2008, nous avons décidé de procéder à des travaux de modernisation de certaines boutiques.

Dans ce cadre, nous vous avons demandé, sous notre contrôle, d'assurer la gestion commerciale de ces travaux. A cette occasion, compte tenu du montant limité du prêt bancaire octroyé à la société, nous vous avons expressément indiqué le budget maximal de 20 000 euros attribué pour chaque magasin, lequel ne devait en aucun cas être dépassé.

Au mois de janvier 2009, madame Y... s'étant vue confier la mission de superviser ces travaux, a sollicité l'organisation d'une réunion en votre présence aux fins de vérifier l'état d'avancement de ces travaux et leur conformité au budget conféré.

A cette occasion, vous lui avez remis plusieurs devis de fournisseurs, lesquels dépassaient, pour la plupart des magasins concernés, le budget de 20 000 euros.

Madame Y... vous a donc demandé de contacter les fournisseurs à des fins de négociations tarifaires.

Or, passant outre ces directives, et malgré le dépassement de budget, vous avez, par courriel du 31 janvier 2009, s'agissant du magasin de la Croix-Rousse, contacté l'ensemble des fournisseurs pour les informer du démarrage du'programme de travaux 2009 pour le magasin de la Croix-
Rousse dimanche 15 février 2009 ".

Madame Y..., destinatrice du courriel en copie, vous a alors immédiatement demandé d'arrêter les travaux tant au regard du dépassement du budget accordé que de l'absence d'accord préalable de votre direction, ce que vous avez fait, près de 15 jours plus tard, le 14 février 2009.

Pourtant, malgré l'interdiction qui vous avez été donnée, et alors que vous nous indiquiez en être à l'état de devis, nous avons récemment constaté que plusieurs commandes de matériaux et fournitures ont été passées auprès de fournisseurs, ce que vous avez reconnu.

Par là même, vous êtes délibérément passé outre les instructions qui vous avaient été données, trompant, de surcroît, votre direction.

Ce comportement est parfaitement inadmissible et caractérise une insubordination avérée.

De plus, le 3 avril 2009, nous avons constaté que l'un de nos commissionnaires, le magasin Avignon 1, procédait à la mise en vente d'environ 20 % de produits non référencés Ludivine Z....

Or, au cours du premier trimestre 2009, vous vous étiez rendu dans ce magasin sans nous signaler cette grave méconnaissance contractuelle du commissionnaire.

Pourtant, vous saviez, pour l'avoir directement négocié et signé, la teneur de cet accord.

Là encore, vous avez méconnu vos obligations professionnelles, méconnaissance qui s'inscrit dans le prolongement de votre comportement habituel consistant à ne pas respecter les règles établies dans l'entreprise et pour lequel nous avions déjà notifié deux avertissements les 27 4 février et 3 mars 2009, ce dernier avertissement vous ayant été remis en main propre le 3 mars 2009, et que vous nous avez remis signé le 23 mars 2009 et non le " 24 mars " comme indiqué.

Plus, le 23 mars 2009, alors que madame Y... vous remettait votre convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire, vous vous êtes énervé contre elle en, proférant à son encontre des insultes et l'avez, devant plusieurs témoins, physiquement agressée.

Madame Y..., alors très choquée, a immédiatement déposé plainte pour cette agression.

Nous ne pouvons plus accepter vos agissements et vos manquements contraires à vos obligations contractuelles et aux règles établies dans l'entreprise.

L'accumulation de ces faits et votre attitude fautive décrite ci-dessus sont constitutives d'une faute grave, caractérisant l'impossibilité de toute poursuite de nos relations contractuelles, tant au regard de vos responsabilités qu'au regard de l'organisation de la société.

La date de la première présentation de cette lettre marque la fin de nos relations contractuelles » ;

Considérant que prononcé pour faute grave, le licenciement de M. X... a nécessairement un caractère disciplinaire ;

Considérant qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il invoque ;

Considérant que la société Gabrimmo reproche en premier lieu à M. X... d'avoir fait preuve d'insubordination dans la gestion des travaux de rénovation des magasins Ludivine Z... ;

Considérant qu'il est établi par les attestations de M. A... et de M. B... que M. X..., chargé par son employeur de la gestion commerciale des travaux de rénovation de plusieurs magasins de la société Tahiti, a effectivement reçu pour directive, fin mai 2008, de ne pas dépasser un budget de 20000 euros par boutique ; que par courriel du 5 janvier 2009, M. Jonathan Y..., président-directeur général de la société Tahiti, exprimant des doutes sur le respect par M. X... du budget alloué, a chargé Mme Laurence Y... de superviser ce dossier ;

Considérant qu'il résulte des courriels versés aux débats que pour le magasin de la Croix-Rousse à Lyon, les devis fournisseurs dont s'était alors satisfait M. X..., dépassait effectivement le budget alloué, comme atteignant 29 148 euros hors taxe, sans le parquet, le store, l'enseigne et les fournitures annexes ; que Mme Y... a fait remarquer au salarié le 13 janvier 2009, qu'il n'avait pas respecté les directives reçues et lui a été expressément demandé de prendre contact avec l'ensemble des prestataires pour " rentrer dans le budget " ; que sans avoir obtenu de nouveaux devis, l'intéressé a diffusé aux entreprises concernées le 31 janvier 2009, le calendrier des travaux du magasin de la Croix-Rousse, qu'il a fixé du 15 au 19 février 2009 ; que le 2 février 2009, Mme Y... lui a demandé de tout stopper, le budget de 20000 euros n'étant pas respecté ; que M. X... lui a fait observer le 11 février 2009 que la société A. S. Rénov avait accepté une forte baisse de prix et qu'il serait difficile de mobiliser ultérieurement les prestataires, qui avait des engagements vis-à-vis d'autres clients ; que le montant total des devis s'élevant encore à 25000 euros, Mme Y... lui a demandé le 11 février 2009 de voir avec les autres prestataires pour obtenir une diminution des prix ; que M. X... ne l'ayant pas obtenue, a informé les entreprises concernées, par courriel du 14 février 2009, de ce que les travaux du magasin de la Croix-Rousse étaient reportés à une date ultérieure ; que le 24 février 2009, M. C..., de l'entreprise Soree mobilier, qui avait reçu, le 18 septembre 2008, instruction de M. X... de lancer la fabrication du mobilier et, le 31 janvier 2009, le calendrier qui en prévoyait la livraison le 18 février 2009, s'est plaint auprès de l'intéressé, en adressant copie de son courriel à M. Jonathan Y... et à Mme Laurence Y..., de cette annulation tardive et a indiqué qu'il entendait facturer les meubles fabriqués ; que le 27 février 2009, il a répondu à Mme Y... qu'il acceptait, comme elle le lui avait demandé, de livrer et de poser les meubles du magasin de la Croix-Rousse pour 10 000 euros et de consentir une remise de 10 % sur les meubles des autres magasins, sous réserve du paiement de ses factures d'acomptes ;

Considérant que la société Gabrimmo verse aux débats trois notes d'honoraires de maîtrise d'oeuvre de Mme D..., architecte, l'une du 17 septembre 2008 se rapportant au magasin de la Croix-Rousse à Lyon, correspondant exactement au montant des frais d'architecte pris en compte dans les 29 148 euros hors taxe correspondant au montant de l'estimation des travaux effectuée le 13 janvier 2009, et deux du 5 novembre 2008 se rapportant aux magasins de Nancy et de Châlon-sur-Saône, dont il n'est pas allégué qu'elles n'aient pas été payées ainsi qu'une mise en demeure de l'intéressée du 27 avril 2009 se rapportant à deux notes d'honoraires du 19 janvier 2009, non produites, qui ne lui auraient pas été réglées, dont il n'est pas établi que Mme Y... n'aurait pas eu connaissance en temps et en heure ; que la société Gabrimmo produit également une facture de la société Velum international du 31 octobre 2008 relative à la fourniture et la pose d'éclairage se rapportant à une commande du 13 octobre 2008 et une livraison du 29 octobre 2008 ainsi qu'une facture de cette société du 14 novembre 2008 relative à la fourniture et la pose d'éclairage se rapportant à une commande du 20 octobre 2008 et une livraison du 12 novembre 2008 ; qu'elle ne justifie pas d'autres commandes de matériaux et de fournitures ;

Considérant que s'il résulte de l'attestation de M. A..., comptable, que M. X... validait les factures de travaux avant qu'il n'en effectue le règlement, il n'en ressort pas que ces dépenses reprochées au salarié aient été engagées ou payées à l'insu de l'employeur ou soient restées ignorées de lui, en dépit de l'étroite supervision de ce dossier assurée par Mme Y... depuis le 5 janvier 2009 ; que la société Gabrimmo ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, qu'elle n'avait pas connaissance, à la date du 3 mars 2009, de l'ampleur des dépenses déjà engagées par M. X... au titre des travaux de rénovation des magasins ;

Considérant que l'employeur qui, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés au salarié, choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement disciplinaire pour des faits antérieurs à la sanction prononcée ;

Considérant que bien qu'ayant déjà été informée du montant des devis de rénovation des magasins, qui dépassait pour plusieurs d'entre eux le budget imparti, de la réticence mise par M. X... à reporter les travaux du magasin de la Croix-Rousse à Lyon, dont les devis dépassait le budget alloué, et de l'engagement déjà réalisé de partie des dépenses (frais de maîtrise d'oeuvre, dépenses d'éclairage et de mobilier), la société Gabrimmo a choisi de notifier au salarié le 27 février 2009 un avertissement pour usage abusif de son téléphone mobile professionnel sur la base d'une facture téléphonique du 16 janvier 2009, mentionnant l'utilisation de sms hors forfait pour un prix de 60 euros, puis le 3 mars 2009 un avertissement pour non-respect de la réglementation sur les opérations promotionnelles, au vu d'un procès-verbal dont elle avait été avisée le 23 janvier 2009 ; qu'elle a ainsi épuisé son pouvoir disciplinaire et ne peut en conséquence fonder le licenciement de l'intéressé sur les faits relatifs à sa gestion de la rénovation des magasins déjà connus d'elle à cette date ;

Considérant que la société Gabrimmo ne justifie pas de faits fautifs imputables à M. X... relatifs à la gestion de la rénovation des magasins, portés à sa connaissance postérieurement à l'avertissement du 3 mars 2009, que ce grief ne peut dès lors être retenu comme établi ; qu'il est reproché en deuxième lieu à M. X... de s'être énervé contre Mme Y..., directrice générale, de l'avoir insultée et de l'avoir agressée physiquement lorsqu'elle lui a notifié sa mise à pied conservatoire et sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement ; que si le salarié reconnaît s'être emporté, il conteste toute insulte et agression physique ; Considérant qu'à l'appui de ses allégations, la société Gabrimmo produit la plainte déposée le 24 mars 2009, par Mme Y..., signataire de la lettre informant M. X... de la mesure de mise à pied conservatoire prise à son encontre et de sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, selon qui le salarié, après avoir lu cette lettre, l'a jetée sur la table ainsi qu'un dossier qu'il avait dans la main, lui a dit que cela ne se passera pas comme çà en hurlant, s'est rendu alors dans son bureau où elle l'a suivi, voulant qu'il restitue ses " effets professionnels ", ce qu'il a refusé, disant qu'il ne signera rien et qu'il se " casse ", a pris sa sacoche, lui a foncé dessus, l'a bousculée, s'est accroché à ses cheveux et les a tirés, l'a bousculée et l'a fait tomber au sol, l'a serrée très fort dans ses bras en lui faisant mal ; que l'intéressée ajoute qu'après que des personnes soient intervenues pour le repousser, elle est repartie dans son bureau, où il l'a suivie et a de nouveau sauté sur elle, l'a serrée très fort, l'a attrapée par le bras gauche et l'a secouée ;

Considérant que la société Gabrimmo produit également une attestation de M. E..., responsable commercial, dont il ressort qu'après avoir pris connaissance de la lettre de mise à pied, M. X... a jeté les dossiers qu'il avait dans les mains sur la table de réunion en criant que cela n'allait pas se passer comme çà et est parti en furie dans son bureau, que Mme Y..., qui l'y a suivi, a appelé à l'aide, qu'il s'est alors rendu avec Franck Y... dans le bureau de M. X... où il a vu celui-ci " encercler Laurence de toute sa grandeur en lui tirant les cheveux pour la mettre à terre ", qu'ils ont réussi à lui faire lâcher prise, que Mme Y... est partie dans la salle de réunion et que M. X... s'est « précipité sur elle pour l'attraper à nouveau » ;

Considérant cependant que la société Gabrimmo ne produit aucun certificat médical venant corroborer la réalité des violences physiques imputées à M. X... ; que si elle produit le procèsverbal d'audition de Mme Y..., elle ne produit aucun acte ultérieur d'enquête venant corroborer ses dires ; que M. X... soutient pour sa part, sans être démenti, ne pas avoir été entendu par les enquêteurs dans le cadre de cette affaire ; que la société Gabrimmo ne produit pas d'attestation émanant de M. F..., que Mme Y... cite dans sa déposition comme principal témoin des faits qui se sont déroulés dans le bureau de M. X... ; que l'attestation, non datée, de M. E... est imprécise et que sa version des faits ne concorde pas totalement avec celle de Mme Y... ; que les seuls éléments produits ne suffisent pas à emporter la conviction de la cour ; que les faits d'agression physique imputés à M. X... dans la lettre de licenciement ne sont pas établis ;

Considérant que la société Gabrimmo ne rapporte pas la preuve des injures qu'elle allègue, dont ni Mme Y..., ni M. E... ne font état ;

Considérant que l'emportement passager du salarié, qui sous le coup de l'émotion causée par la mesure de mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure de licenciement, a exprimé sa colère sans cependant se laisser aller à des outrances verbales ou à des violences physiques, ne caractérise pas un comportement fautif ; qu'il est reproché en troisième lieu à M. X... de ne pas avoir signalé à sa hiérarchie que le commissionnaire du magasin d'Avignon procédait, en violation de son obligation d'exclusivité, à la mise en vente de produits non référencés Ludivine Z... ;

Considérant qu'il est établi par l'attestation de M. G..., propriétaire exploitant du fonds de commerce d'Avignon 1, que M. X..., venu dans son magasin courant mars 2009, a constaté qu'il vendait des articles non référencés Ludivine Z... ;

Considérant cependant tout d'abord que, contrairement à ce que soutient la société Gabrimmo, il n'est pas établi que M. X... ait négocié le contrat dit de commission-partenariat comportant une clause d'exclusivité conclue entre la société Tahiti et M. G..., pour assurer la distribution des produits de la marque Ludivine Z..., ni même qu'il ait été présent dans l'entreprise à cette date ; qu'il est démontré qu'il a été conclu par Franck Y..., qui y a apposé son paraphe, de même que celui signé le 5 octobre 2006 par la société Tahiti avec Mme H... ; que M. X... a seulement signé un contrat similaire avec Mme I... le 4 décembre 2008 ;

Considérant ensuite qu'il est établi que nonobstant la clause d'exclusivité mentionnée dans le contrat dit de commission-partenariat, il existait au sein du réseau de distribution une tolérance au bénéfice des fonds de commerce affiliés leur permettant de vendre également des produits non référencés Ludivine Z... ; que cette pratique est attestée notamment par Mlle J..., vendeuse dans le magasin de Nantes ; que d'ailleurs, alors même que Mme Laurence Y... et M. Franck Y... indiquent avoir constaté lors de leur visite du 3 avril 2009 que M. G... proposait à la vente des produits non référencés Ludivine Z..., il n'est justifié d'aucune initiative de l'employeur pour y mettre fin, M. G... attestant n'avoir jamais reçu de courrier lui demandant de cesser de commercialiser des produits non référencés Ludivine Z... jusqu'à l'arrêt de leur collaboration fin juillet 2009 ;

Considérant qu'il n'est pas établi dès lors que M. X... ait manqué à ses obligations contractuelles en ne signalant pas à son employeur la mise en vente par M. G... de produits non référencés Ludivine Z... ;

Considérant qu'en l'absence de faits fautifs imputables à M. X... portés à la connaissance de l'employeur postérieurement aux avertissements des 27 février et 3 mars 2009, qui avaient épuisé son pouvoir disciplinaire, le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. X... en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu'au moment du licenciement de M. X..., la société Gabrimmo employait habituellement moins de onze salariés ; qu'en application de l'article L. 122-14-5 devenu l'article L. 1235-5 du code du travail, M. X... peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi ; Considérant que si M. X... a retrouvé un emploi à compter du I'" octobre 2009, son licenciement lui a toutefois nécessairement causé un préjudice matériel et moral, que la cour estime, au vu des éléments de la cause, devoir fixer à la somme de 15 000 euros ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Gabrimmo au paiement de cette somme ;

Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis :

Considérant qu'aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, son employeur, qui l'a, à tort, licencié sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter, nonobstant son état de maladie, l'inexécution du préavis n'ayant pas pour cause la maladie du salarié mais la décision de l'employeur de le priver du délai-congé de trois mois auquel il pouvait prétendre en sa qualité de cadre niveau VII ;

qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant condamné la société Gabrimmo à payer à M. X... la somme de 16500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 650 euros au titre des congés payés afférents ;

Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire :

Considérant que M. X... revendique le paiement de son salaire, sous déduction des indemnités journalières qu'il a perçues, pour la période du 24 mars au 12 mai 2009, durant laquelle il faisait l'objet d'une mise à pied conservatoire et s'est vu prescrire des arrêts de travail successif pour maladie ;

Considérant qu'aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, la mise à pied conservatoire prononcée à son encontre était injustifiée ; que l'inexécution de toute prestation de travail durant cette période n'ayant pas pour cause sa maladie mais la mesure conservatoire prise à tort par l'employeur antérieurement, celui-ci est tenu de lui verser son salaire durant cette période, à savoir, selon la demande de l'intéressé non contestée en son montant et justifiée par les bulletins de paie produits, la somme de 9 223, 04 euros, sous déduction des indemnités journalières d'un montant de 3 696, 84 euros perçues, peu important l'absence de droit au maintien du salaire au titre de la maladie ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Gabrimmo à payer à M. X... la somme de 5 526, 80 euros, qu'il réclame à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied et celle de 552, 68 euros qu'il réclame au titre des congés payés afférents ;

Sur la demande d'indemnité légale de licenciement :

Considérant que selon l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ;

Considérant que si, pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise s'apprécie à la date de l'expiration du délai-congé, qu'il soit ou non exécuté, le droit au bénéfice de cette indemnité naît à la date d'envoi de la lettre de licenciement ;

Considérant qu'en application de l'article L 1234-11 du code du travail, la période de suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions ;

Considérant que si M. X..., engagé à compter du 5 mai 2008, a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 23 mars 2009 jusqu'à la date de son licenciement, le 12 mai 2009, le fait générateur de la suspension de son contrat de travail à compter du 23 mars 2009 n'a pas été la maladie mais la mise à pied conservatoire notifiée par l'employeur ; que celle-ci étant injustifiée doit être réputée non avenue ; que la période correspondante doit dès lors être prise en considération pour le calcul de l'ancienneté du salarié ; que le salarié justifiant dès lors d'une ancienneté d'une année dans l'entreprise au moment de son licenciement, est bien fondé à prétendre au paiement de l'indemnité légale de licenciement ;

Considérant que l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du code du travail ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté ; que le tiers des trois derniers mois de rémunération précédant le licenciement de M. X... s'élève à 5 500 euros ; qu'il convient en conséquence de condamner la société Gabrimmo à payer au salarié la somme de 1 100 euros qu'il réclame à titre d'indemnité de licenciement »

1/ ALORS QUE le prononcé d'une sanction disciplinaire n'a pour effet d'épuiser le pouvoir disciplinaire de l'employeur qu'à l'égard des faits dont il avait une exacte connaissance de la nature et de l'ampleur, au moment du prononcé de cette sanction ; qu'en l'espèce, la société GABRIMMO soutenait que si elle avait pris connaissance au mois de février 2009 du dépassement par Monsieur X... des budgets qui lui avaient été alloués pour les travaux de rénovation des points de vente au regard des devis qu'il avait fait établir, et lui avait aussitôt ordonné de tout arrêter, elle n'avait pris conscience du caractère définitif des engagements qu'il avait pris en méconnaissance de ses instructions que le 20 mars 2009 lorsqu'elle avait été contrainte de régler des acomptes à un fournisseur suite à des commandes fermes passées par le salarié, et qu'elle avait été mise en demeure le 27 avril 2009, puis attraite en justice par un architecte aux fins de règlement de ses honoraires acceptés antérieurement par Monsieur X... (conclusions d'appel de l'exposante p 19 à 22) ; qu'en jugeant que le prononcé les 27 février et 3 mars 2009 de deux avertissements pour des faits distincts avait épuisé le pouvoir disciplinaire de la société GABRIMMO à l'égard de ces dépassements de budgets, aux motifs qu'elle était déjà informée à cette date du montant des devis de rénovation des magasins, qui dépassait pour plusieurs d'entre eux le budget imparti, sans rechercher comme elle y était invitée, à quelle date l'employeur avait eu connaissance du caractère définitif des engagements pris par Monsieur X... et des conséquences de ces engagements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article la règle « non bis in idem » et les articles L. 1331-1 et L 1332-4 du Code du travail ;

2. ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les écrits ; que l'attestation de Monsieur E... indiquait qu'après avoir pris connaissance de sa lettre de mise à pied, Monsieur X... « a jeté sur la table de réunion les dossiers qu'il avait en mains en criant sur un ton menaçant que cela ne se passera pas comme çà. Monsieur X... est parti en furie en se dirigeant vers son bureau en vociférant, Laurence l'a suivi dans son bureau, Après deux minutes max, Franck et moi sommes accourus dans le bureau de Monsieur X... car Laurence nous a appelé en hurlant à l'aide. En arrivant dans le bureau, on a entendu des bruits énormes de mobilier renversé et Monsieur X... encerclait Laurence de toute sa grandeur en lui tirant les cheveux pour la mettre à terre. Franck essayait de tirer Monsieur X... dans un sens et moi Laurence, afin qu'il lâche prise (…) ; J'ai demandé en levant le ton à Monsieur X... de se calmer, il m'a indiqué que oui. Laurence, sur ce est partie dans la salle de réunion et de nouveau M. X... s'est « précipité sur elle pour l'attraper à nouveau (…) » ; qu'en jugeant que cette attestation était imprécise et non concordante avec la déposition de Madame Y... dans laquelle elle avait indiqué, selon les propres constatations de l'arrêt, que le salarié, après avoir lu cette lettre, l'avait jetée sur la table ainsi qu'un dossier qu'il avait dans la main, lui avait dit que cela ne se passera pas comme çà en hurlant, s'était rendu alors dans son bureau où elle l'avait suivi, voulant qu'il restitue ses " effets professionnels ", ce qu'il avait refusé, disant qu'il ne signerait rien et qu'il se " casse ", avait pris sa sacoche, lui avait foncé dessus, l'avait bousculée, s'était accroché à ses cheveux et les avait tirés, l'avait bousculée et l'avait faite tomber au sol, l'avait serrée très fort dans ses bras en lui faisant mal ; que l'intéressée ajoutait qu'après que des personnes étaient intervenues pour le repousser, elle était repartie dans son bureau, où il l'avait suivie et avait de nouveau sauté sur elle, l'avait serrée très fort, l'avait attrapée par le bras gauche et l'avait secouée, la Cour d'appel a dénaturé l'attestation de Monsieur E... en violation du principe susvisé ;

3. ALORS A TOUT LE MOINS QU'en s'abstenant de préciser sur quels points cette attestation n'était pas concordante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GABRIMMO à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts pour non respect du forfait jours, outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'indemnité pour dépassement du forfait-jours :

Considérant que M. X..., sans remettre en cause la validité de la convention de forfait-jours, sollicite le paiement d'une indemnité pour dépassement du nombre de jours travaillés, estimant avoir travaillé 243 jours au cours de la période du 5 mai 2008 au 13 mai 2009, hors congés payés et arrêts maladie ; Considérant que l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par un salarié ne peut valoir de la part de celui-ci renonciation à se prévaloir de ses droits et que l'absence de demande formulée par le salarié à ce titre durant le temps de la relation contractuelle pendant l'exécution de son contrat de travail est sans portée ;

Considérant qu'il résulte de la combinaison des articles L. 3121-45, L. 3171-4 et D. 3171-10 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir ;

Considérant que M. X... a produit un tableau répertoriant précisément chaque jour de travail qu'il prétend avoir effectué, auquel l'employeur pouvait répondre en fournissant ses propres éléments ; que ce dernier ne fournit cependant aucun élément de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié, alors qu'il lui appartenait de s'assurer de la mise en oeuvre effective des mesures de contrôle prévues par l'accord collectif pour accompagner ce forfait, mise en place d'un système automatisé ou établissement d'un document auto-déclaratif validé par ses soins ; qu'au vu des seuls éléments soumis à l'appréciation de la cour, il y a lieu de retenir que du 5 mai 2008 au 23 mars 2009, M. X... a travaillé 243 jours et largement dépassé ainsi le forfaitjours de 213 jours de travail par an, de sorte qu'il a perçu une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui ont été imposées ; qu'il convient de lui allouer, en réparation du préjudice subi, une indemnité de 9 500 euros »

1. ALORS QUE l'article 3. 2. 1 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 5 septembre 2003 applicable dans la branche du commerce de détail non alimentaire prévoit que le forfait jours des cadres autonomes est de 213 jours sur l'année civile ou au cours de 12 mois consécutifs ; que le contrat de travail ne prévoyait pas une période de référence distincte de l'année civile ; qu'en l'espèce la société GABRIMMO faisait valoir que sur l'année civile 2008, Monsieur X... n'avait pas dépassé le plafond de 213 jours (conclusions d'appel de l'exposante p 32) ; qu'en se fondant sur la circonstance que le salarié avait travaillé 243 jours entre le mois de mai 2008 et le mois de mars 2009, pour condamner l'exposante à lui verser des dommages et intérêts pour non respect du forfait jours, sans rechercher le nombre de jours travaillés sur l'année civile, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3. 2. 1 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 5 septembre 2003 ;

2. ALORS QUE l'article 3. 2. 1 de l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 5 septembre 2003 applicable dans la branche du commerce de détail non alimentaire qui prévoit que le forfait jours des cadres autonomes est de 213 jours, précise que « le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l'intéressé. Les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l'employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre » ; que la société GABRIMMO faisait valoir que Monsieur X... n'avait jamais établi mensuellement ni remis à son employeur le moindre relevé mensuel du nombre de jours qu'il avait travaillés, en méconnaissance des dispositions conventionnelles (ses conclusions d'appel p 32), ce dont elle déduisait qu'il ne pouvait se contenter d'un décompte établi unilatéralement a posteriori pour étayer sa demande ; qu'en accueillant son décompte unilatéral établi pour les besoins de la cause, sans rechercher comme elle y était invitée, si le salarié avait satisfait à son obligation de remettre chaque mois à son employeur un décompte des jours travaillés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3. 2. 1 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 5 septembre 2003.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société GABRIMMO de sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 587, 40 euros représentant les contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse commis par Monsieur X... lors de la conduite du véhicule professionnel mis à sa disposition

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande reconventionnelle en remboursement de contraventions : Considérant que la société Gabrimmo sollicite le paiement de la somme de 587, 40 euros au titre des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse afférentes à la conduite par M. X... du véhicule professionnel mis à sa disposition ;

Considérant que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, fût-elle prévue par un contrat de travail ; qu'il convient d'infirmer le jugement déféré et de débouter la société Gabrimmo de sa demande en remboursement des contraventions afférentes au véhicule conduit par M. X... »

1. ALORS QUE la compensation judiciaire ordonnée par le juge entre les rappels de salaires alloués au salarié et les contraventions dues par ce dernier à l'employeur ne constitue pas une retenue sur salaire unilatéralement opérée par l'employeur ; qu'en refusant de condamner Monsieur X... à rembourser à la société GABRIMMO le montant des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse qu'il avait commis avec le véhicule professionnel mis à sa disposition, conformément aux stipulations de son contrat de travail, au motif que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, lorsqu'aucune retenue n'avait été pratiquée par l'employeur qui se bornait à solliciter en justice le remboursement des sommes dues par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L 3251-1 du Code du travail par fausse application ;

2. ALORS EN OUTRE que la Cour d'appel a condamné la société GABRIMMO à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'une part, et pour non respect du forfait jours d'autre part, et non des rappels de salaires, de sorte que la compensation judiciaire entre ces sommes et le remboursement des contraventions à la charge du salarié ne pouvait en aucun cas porter atteinte à son salaire ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 3251-1 du Code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GABRIMMO à verser à Monsieur X... un rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire

AUX MOTIFS QUE « M. X... revendique le paiement de son salaire, sous déduction des indemnités journalières qu'il a perçues, pour la période du 24 mars au 12 mai 2009, durant laquelle il faisait l'objet d'une mise à pied conservatoire et s'est vu prescrire des arrêts de travail successif pour maladie ;

Considérant qu'aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, la mise à pied conservatoire prononcée à son encontre était injustifiée ; que l'inexécution de toute prestation de travail durant cette période n'ayant pas pour cause sa maladie mais la mesure conservatoire prise à tort par l'employeur antérieurement, celui-ci est tenu de lui verser son salaire durant cette période, à savoir, selon la demande de l'intéressé non contestée en son montant et justifiée par les bulletins de paie produits, la somme de 9223, 04 euros, sous déduction des indemnités journalières d'un montant de 3 696, 84 euros perçues, peu important l'absence de droit au maintien du salaire au titre de la maladie ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Gabrimmo à payer à M. X... la somme de 5 526, 80 euros, qu'il réclame à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied et celle de 552, 68 euros qu'il réclame au titre des congés payés afférents »

ALORS QUE le salaire n'est pas dû pendant l'arrêt maladie sauf dispositions conventionnelles plus favorables ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Monsieur X... avait été placé en arrêt maladie du 24 mars au 12 mai 2009 pendant toute la durée de sa mise à pied conservatoire et que la convention collective applicable ne prévoyait pas de maintien de salaire pendant la suspension du contrat de travail pour maladie ; qu'en accordant à Monsieur X... un rappel de salaire au titre de sa mise à pied après avoir jugé sans cause réelle et sérieuse son licenciement prononcé pour faute grave, lorsqu'il ne pouvait prétendre à un tel rappel de salaire faute d'avoir été en mesure de fournir la moindre prestation de travail pendant cette période, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail.