LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que fin 2006 et début 2007, M. X..., président et actionnaire de la SAS Enthalpia Sud-Ouest appartenant au groupe de travail temporaire Enthalpia dont la société Hominis est la holding, a cédé une partie de ses parts tout en conservant son mandat social, et signé un pacte d'actionnaire minoritaire comportant deux clauses de non-concurrence, l'une couvrant la durée de ses fonctions, l'autre pour une période de trois ans à compter de leur cessation ; que, le 23 mars 2010, il a constitué la société unipersonnelle Phenix Invest, elle-même actionnaire majoritaire de la société Realis RH exploitant une agence de travail intérimaire, qui a ouvert quatre agences dans le Tarn et la Haute-Garonne ; que, reprochant à M. X... des manoeuvres de débauchage et de concurrence déloyale, les société Hominis et Enthalpia Sud-Ouest (les sociétés) ont saisi le président du tribunal de commerce d'une requête afin d'être autorisées à faire procéder par huissier de justice à diverses constatations au siège des sociétés Realis RH et Phenix Invest ;

Attendu que pour rétracter l'arrêt ayant accueilli cette demande, l'arrêt, après avoir énoncé que le juge des référés ne peut ordonner de mesure d'instruction sur le fondement du texte susvisé que si le juge du fond n'est pas saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée, l'interdiction ne s'appliquant toutefois que si le demandeur en référé est lui-même partie à ce procès, relève que M. X... a engagé une action en indemnisation pour révocation abusive de son mandat et une action en annulation pour dol du pacte d'actionnaire, et retient que le lien est patent avec la seconde action dès lors qu'il s'agit de collecter des preuves d'actes de concurrence déloyale et que l'engagement de non-concurrence de M. X... réside dans le pacte d'associé minoritaire ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la mesure litigieuse était sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d'actes de concurrence déloyale distincts du procès opposant M. X... aux sociétés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;

Condamne les sociétés Realis RH et Phenix Invest aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils, pour les sociétés Hominis et Enthalpia Sud-Ouest

IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR rétracté l'arrêt du 11 mai 2011 et confirmé l'ordonnance du président du Tribunal de commerce de TOULOUSE du 22 novembre 2010 en ce qu'elle avait rejeté la requête à fin de constat des sociétés HOMINIS et ENTHALPIA SUD OUEST,

AUX MOTIFS QUE les mesures d'instruction sollicitées l'étaient dans le cadre de l'article 145 du code de procédure civile qui n'imposait pas au juge de constater l'urgence ou l'absence de contestation sérieuse mais qui n'était justifié qu'avant tout procès ; qu'ainsi, le juge des référés ne pouvait ordonner de mesure d'instruction sur le fondement de ce texte que si le juge du fond n'était pas saisi du procès en vue duquel la mesure était sollicitée, l'existence d'une instance au fond s'appréciant à la date de la saisine, l'interdiction ne s'appliquant toutefois que si le demandeur en référé était lui-même partie à ce procès ; qu'il était justifié par les sociétés REALIS RH et PHENIX INVEST que M. X... avait saisi le 30 septembre 2010 le Tribunal de grande instance de METZ d'une action en indemnisation pour révocation abusive de son mandat de président à l'encontre de la société ENTHALPIA SUD-OUEST, et, par un autre acte du 4 octobre 2010, d'une action en annulation pour dol du pacte d'actionnaire du 19 janvier 2007 dirigée à l'encontre de la société HOMINIS ; que, si le lien entre la première de ces actions et les mesures sollicitées pouvait être contesté, en revanche ce lien était patent avec la seconde action dès lors qu'il s'agissait de collecter des preuves d'actes de concurrence déloyale et que l'engagement de non concurrence de M. X... résidait dans le pacte d'associé minoritaire ; que, si M. X... n'était pas partie à la présente procédure, il suffisait de constater que la société HOMINIS, demanderesse en référé, était défenderesse dans l'instance au fond engagée à son encontre antérieurement à la saisine du juge des référés ; que le sort de la société ENTHALPIA SUD-OUEST était lié au sien ; que les parties s'accordaient sur le fait que cette instance était actuellement pendante,

ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; que l'existence d'actions au fond engagées à l'encontre du demandeur à la mesure d'instruction, quand bien même elles seraient susceptibles d'avoir des imbrications avec les faits envisagés au soutien de celle-ci, ne fait pas obstacle à ce que cette mesure soit organisée, en application du texte susvisé, en l'absence d'identité de parties, de cause et d'objet entre l'action pendante au fond et l'action sous-jacente dans la demande de mesure d'instruction ; qu'en l'espèce, où le juge des requêtes avait été saisi d'une demande de mesure d'instruction en vue d'une action en concurrence déloyale, il résulte des propres constations de l'arrêt attaqué que les juges du fond avaient été exclusivement saisis par M. X... d'une action en indemnisation pour révocation abusive de son mandat de président et d'une action en nullité du pacte d'actionnaire minoritaire ; qu'il s'en déduisait que les juges du fond n'étaient nullement saisis du procès en concurrence déloyale en vue duquel les mesures d'instruction litigieuses étaient sollicitées par les sociétés HOMINIS et ENTHALPIA SUD-OUEST ; qu'en refusant néanmoins d'y faire droit en considération de ce procès en cours, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et a ainsi violé le texte susvisé,

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la demande de mesure d'instruction formée dans la perspective d'une action en concurrence déloyale est recevable dès lors que les juges ne sont pas déjà saisis de ce procès au fond ; que l'action en concurrence déloyale qui tend, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, à obtenir réparation du préjudice engendré par des agissements contraires aux usages du commerce, est indépendante de la validité de la clause de non-concurrence stipulée entre les parties ; que par suite, une action au fond tendant à l'annulation d'un pacte d'actionnaire incluant une obligation de non-concurrence ne fait pas obstacle à ce qu'une mesure d'instruction soit ordonnée dans la perspective d'une action en concurrence déloyale contre le débiteur de cette obligation ; qu'en l'espèce, en retenant que la mesure d'instruction tendant à établir la preuve d'actes de concurrence déloyale de M. X... était liée au procès au fond en annulation du pacte d'actionnaire minoritaire comprenant l'engagement de non-concurrence de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile,

ALORS, EN OUTRE, QUE la condition tenant à l'absence de procès au fond doit s'apprécier au regard des parties opposées à l'action envisagée au soutien de la demande de mesure d'instruction ; qu'en l'espèce, les sociétés HOMINIS et ENTHALPIA SUD-OUEST ont justifié leur demande de mesure d'instruction par les actions en responsabilité qu'elles envisageaient d'engager non seulement à l'encontre de M. X... mais aussi à l'encontre des sociétés REALIS RH et PHENIX INVEST, soupçonnées d'actes de concurrence déloyale ; que, pour retenir l'existence d'une action au fond de nature à faire obstacle aux mesures sollicitées, la cour d'appel s'est bornée à relever que des instances étaient pendantes entre les sociétés HOMINIS et ENTHALPIA SUD-OUEST, d'une part, et M. X..., d'autre part ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à exclure l'absence de procès au fond au regard des sociétés REALIS RH et PHENIX INVEST, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile,

ALORS, ENFIN, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, les sociétés HOMINIS et ENTHALPIA SUD-OUEST ont exposé dans leurs conclusions (conclusions du 4 octobre 2011, p. 14, 1°) que les sociétés REALIS RH et PHENIX INVEST étaient parfaitement étrangères aux contentieux en cours invoqués au soutien de leur fin de non recevoir tirée de l'existence d'un procès au fond ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen particulièrement pertinent, dont il se déduisait que les actions au fond invoquées étaient inopérantes à faire obstacle aux mesures d'instruction sollicitées à l'encontre des sociétés REALIS RH et PHENIX INVEST, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.