LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Donne acte à la société BP finances du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le procureur général près la cour d'appel de Rouen ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 16 du code de procédure civile et les articles R. 631-3 et R. 631-24, alinéa 1er, du code de commerce ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société BP finances a été mise en redressement judiciaire le 18 février 2011, les sociétés FHB et Catherine Vincent étant désignées, respectivement, administrateur et mandataire judiciaires ; que par jugement du 6 mai 2011, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire et la société Catherine Vincent désignée liquidateur ; que contestant la régularité de la saisine du tribunal et soutenant que l'effet dévolutif ne pouvait jouer de ce fait, la débitrice a demandé l'annulation du jugement et, subsidiairement, la réouverture des débats ;

Attendu que pour annuler le jugement, rejeter la demande de réouverture des débats et prononcer la liquidation judiciaire, l'arrêt, ayant relevé que l'affaire avait été fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire à l'audience du 15 avril 2011 puis contradictoirement renvoyée à l'audience du 29 avril 2011, retient que le débat s'est donc poursuivi à cette dernière audience, avec pour objet la poursuite ou non de la période d'observation au vu de l'article L. 631-15, I, du code de commerce, non pas sur saisine d'office mais dans le cadre d'un renvoi contradictoire et d'une discussion déjà engagée, et en déduit que les dispositions de l'article R. 631-3 du code de commerce étaient inapplicables en l'espèce ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que le tribunal s'était saisi d'office en vue de convertir le redressement en liquidation judiciaire sur le fondement de l'article L. 631-15, II, du code de commerce, de sorte que, les dispositions de l'article R. 631-3 du code de commerce étant applicables, il n'avait pas été régulièrement saisi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a annulé le jugement rendu le 6 mai 2011 par le tribunal de commerce du Havre et renvoyé l'affaire devant ce tribunal pour la suite de la procédure, l'arrêt rendu le 12 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Annule l'acte introductif d'instance ;

Laisse les dépens de cassation et les dépens exposés devant les juges du fond à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société BP finances.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la liquidation judiciaire de la société BP FINANCES avec ses conséquences ;

AUX MOTIFS QUE le redressement judiciaire de la SARL BP FINANCES a été ouvert, sur saisine d'office du Tribunal, par jugement du 18 février 2011. A l'audience du 11 février, M Z... a reconnu que sa société était en cessation de paiement. Dans ce jugement le Tribunal a, notamment, fixé au 1er mars 2011 la date de la première réunion de cabinet du juge commissaire et il a invité le débiteur et le mandataire désigné à s'y présenter, et il a fixé l'affaire à l'audience du 15 avril 2011 pour la poursuite de la période d'observation. Cette audience du 15 avril 2011, avec cet objet précisé, s'est tenue en présence des parties comme l'atteste la note d'audience. Avant cette audience l'administrateur judiciaire Selarl FHB a déposé son rapport du 1er avril (visant l'article L 621-8 du code de commerce) dont il a envoyé copie à la société BP FINANCES, et le mandataire Selarl Vincent a donné son avis sur renouvellement (visant l'article L 631-15) daté du 13 avril. L'administrateur concluait pour cette Société BP FINANCES, holding du groupe POIMBOEUF, que l'exploitation ne pourra se poursuivre que si les sociétés détenues génèrent suffisamment de trésorerie et qui ne s'opposait pas à la période d'observation fixée à 6 mois.( Il y a lieu de noter que cette précision sur la durée de la période d'observation est inexacte car le jugement initial avait seulement renvoyé au 15 avril 2011 à ce sujet.) Il citait notamment dans ce rapport la cession, quelques mois avant l'ouverture de la procédure, des activités béton du groupe POIMBOEUF, puis la mise sous séquestre par le notaire chargé de cette transaction du prix de cette cession ce qui a fortement réduit la trésorerie du groupe et sa capacité à réinvestir et se développer dans son activité résiduelle de négoce. Pour sa part et en conclusions, le mandataire relevait l'avis de l'administrateur sur la poursuite de la période d'observation, puis notait que dans la mesure où le chiffre d'affaires de cette Société holding dépendait de la facturation de ses filles son sort était donc lié à celui des sociétés POIMBOEUF, BLMS et PN BETON BOLBEC. Sur ces points l'administrateur et le mandataire avaient relevé les difficultés économiques et financières de l'ensemble des sociétés du groupe. Il ressort de ces rapports que les éléments relatifs à la poursuite de la période d'observation, du fait des difficultés rencontrées par les sociétés dans lesquelles la Société BP FINANCES avait des participations, étaient encore incertains et insuffisants de sorte que le Tribunal ne pouvait en décider. C'est ainsi, comme le montre la note d'audience du 15 avril 2011 du Tribunal de commerce produite par les administrateur et liquidateur, que l'affaire a été contradictoirement renvoyée. La Société BP FINANCES fait état du courrier du 15 avril 2011 reçu par le dirigeant Z..., convocation pour l'audience de renvoi du 29 avril 2011. Il s'agit de l'avis d'audience concernant ce renvoi dont la Société était informée, avec la mention « objet : poursuite de la période d'observation (2 mois après jugement d'ouverture) (RJ) L 631-15 1 ». La mention de «saisine d'office du tribunal» figurant sur cet avis est en face du terme «demandeur» et fait bien sûr référence à la saisine initiale du Tribunal de commerce. Le débat s'est donc poursuivi à l'audience suivante du 29 avril 2011 du Tribunal de commerce, avec pour objet la poursuite ou non de la période d'observation au vu de l'article L 631-15 1 du code de commerce, non pas sur saisine d'office mais dans le cadre d'un renvoi contradictoire et d'une discussion déjà engagée. Ainsi les dispositions de l'article R 631-3 du code de commerce invoquées par la société appelante (exigence, aux fins de prononcé de la liquidation judiciaire et en cas de saisine d'office, d'une convocation du débiteur par acte d'huissier accompagnée d'une note du président) n'étaient pas en l'espèce applicables. Au regard de cette nouvelle audience et pour cette suite des débats, l'administrateur judiciaire a établi un nouveau rapport du 28 avril 2011 qu'il a adressé par fax et mail à la société appelante. Il conclut que s'agissant d'une Société holding, l'issue de la procédure de la Société PB FINANCES dépend de cette des sociétés POIMBOEUF, BLMS et PN BETON BOLBEC, que la liquidation judiciaire a été sollicitée pour ces dernières du fait du manque d'information comptable et de l'absence de fonds disponibles. Il ajoute qu'en l'absence de comptes établis au 31 décembre 2010 et de prévisionnels d'exploitation validés par l'expert-comptable, il ne dispose pas d'argument pour solliciter la poursuite de la période d'observation car il n'a aucune visibilité sur les mois à venir. Ces points ont été soumis au débat lors de l'audience du 29 avril qui a eu lieu en présence de toutes les parties. Le jugement du 6 mai 2011 vise le rapport de l'administrateur judiciaire. Ainsi, tout au long de la procédure, le contradictoire a été parfaitement respecté ; (arrêt, p. 5 § 3 à p. 7 § 2)

1°) ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le tribunal se saisit d'office pendant la période d'observation en vue de convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire, à la convocation du débiteur par acte d'huissier doit être jointe une note du Président du tribunal exposant les faits de nature à motiver cette saisine d'office ; qu'en ayant jugé du contraire au motif inopérant que le débat a été poursuivi à l'audience du 29 avril 2011, dans le cadre d'un renvoi contradictoire et d'une discussion déjà engagée, la Cour d'appel a violé les articles 16 du Code de procédure civile, R 631-3 et R 631-24, al. 1 du Code de commerce.

ET AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L 622-21 du code de commerce, du fait de l'ouverture de la procédure collective, toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture est arrêtée ou interdite. Et, conformément à l'article R 622-19 du même code, une telle procédure de distribution du prix de cession en cours au moment du jugement d'ouverture est caduque, et les fonds intègrent la procédure collective et sont remis au mandataire. C'est ce qui s'est produit en la cause, les fonds ayant été récupérés par le mandataire auprès du notaire, puis placés à la Caisse des Dépôts et Consignations (article L 622-18). À propos de tels fonds (provenant d'une procédure de distribution devenue caduque à cause d'un jugement d'ouverture de procédure collective), l'article R 622-19 du code de commerce dispose que «si le tribunal arrête un plan, le mandataire judiciaire remet ces fonds au commissaire à l'exécution du plan aux fins de répartition.» Il s'en déduit, d'une part que ces fonds ne sont pas disponibles pendant la période d'observation le mandataire devant les maintenir consignés à la Caisse des Dépôts, d'autre part qu'ils sont remis au commissaire à l'exécution du plan en cas de décision arrêtant un plan et qu'ils sont destinés à désintéresser les créanciers (tout au moins en premier lieu, puisqu'il est possible de réserver l'hypothèse où le prix de vente du bien serait supérieur au passif). Il apparaît ainsi qu'en la cause les fonds provenant des cessions des fonds de commerce béton ne pouvaient de toute façon pas servir au paiement des charges courantes pour la poursuite d'activité de la société BP FINANCES. Il est ici important de noter les chiffres relatifs aux cessions d'actifs des sociétés POIMBOEUF, BLMS et PN BETON BOLBEC puisque, ainsi que déjà dit, le sort de leur Société holding BP FINANCES est lié au sort de celles-ci. Sur ce plan le mandataire judiciaire notait dans son rapport du 27 avril 2011 que des montants respectifs de 2.557.090 € pour la Société POIMBOEUF BLMS et de 1.252.493 € pour la Société PN BETON BOLBEC, provenant de ces cessions d'actifs, avaient été placés sous séquestre à l'ouverture de la procédure collective, et qu'à la suite de l'examen fait par l'administrateur et des seules oppositions qu'il avait estimé recevables des sommes respectives de 3.348.068 € (pour POIMBOEUF BLMS) et de 1.512.429 € (pour BN BETON BOLBEC) étaient retenues soit des montants largement supérieurs au prix de cession. En ce qui concerne la situation de la Société BP FINANCES, les conclusions des rapports et avis faits juste avant l'audience par l'administrateur et le mandataire ont déjà été citées. Il y a lieu de relever pour la Société BP FINANCES que le chiffre d'affaires net pour la Société holding était de 833.628 € en 2009, celui de 2010 n'étant pas fourni mais une baisse de celui des sociétés détenues étant notée, que la Société estimait son passif à 32.034 € au début de la procédure, que le montant total des créances déclarées était de 773.129 € selon le rapport du mandataire du 13 avril 2011 qu'aucune perspective de redressement ni moyen permettant de l'accompagner n'ont été proposés. (arrêt, p. 8, dernier § à 10 § 1).

2°) (SUBSIDIAIRE) ALORS, D'AUTRE PART, QUE les fonds provenant d'une vente conclue avant la procédure de redressement judiciaire et non encore distribués à cette date intègrent la procédure collective et peuvent servir au paiement des charges courantes entravées par la poursuite de l'activité ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article R 622-19 du Code de commerce, ensemble les articles L 622-18 et L 622-21 du Code de commerce.

3°) (SUBSIDIAIRE), ALORS, ENFIN, QUE la liquidation judiciaire ne peut être prononcée que si le redressement est manifestement impossible ; qu'en ne recherchant pas si la société ne disposait pas d'un actif disponible suffisant au regard du seul passif exigible, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 631-15 du Code de Commerce.