Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 octobre 2012, 11-18.884, Inédit

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 11 février 1975 par la société Schering-Plough en qualité de visiteuse médicale exclusive, ensuite promue responsable de la coordination des achats ; qu'à la suite de son refus d'accepter une promotion en qualité de responsable de la coordination des achats au niveau du groupe, l'employeur a engagé à ce poste en août 2001 un autre salarié, qui est devenu le supérieur hiérarchique direct de Mme X... ; qu'à l'issue d'un arrêt de travail pour maladie, la salariée a subi deux visites de reprise au terme desquelles le médecin du travail a émis le 13 novembre 2007 un avis d'inaptitude définitive à tout poste dans l'entreprise ; que la salariée, qui a refusé les postes de reclassement proposés par l'employeur, imputant à ce dernier la responsabilité de sa maladie en raison des conditions de travail qui lui avaient été imposées, du mode de management et de la surcharge permanente de travail ayant entraîné un état de "burn out", a été licenciée le 4 février 2008 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il a manqué à son obligation de sécurité de résultat concernant la protection de la sécurité et de la santé de la salariée ainsi qu'à son obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral à son égard et de le condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge à qui il est demandé de vérifier l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur doit examiner si le salarié demandeur a été personnellement victime de ces faits et ne peut, par conséquent, se fonder sur des études générales selon lesquelles le niveau de stress dans l'entreprise serait plus élevé que la moyenne des entreprises du secteur géographique ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme X... avait été victime de harcèlement moral et de manquements à l'obligation de sécurité de l'employeur, la cour d'appel prend en considération les résultats d'une enquête statistique (au demeurant très partielle) du médecin du travail sur la base de laquelle ce dernier estimait que l'indice de stress dans l'entreprise était l'un des plus élevés dans le secteur de Levallois ; qu'en se fondant sur ces considérations inopérantes et impropres à caractériser un harcèlement moral et un manquement à l'obligation de sécurité personnellement subis par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 4121-1 et suivants du code du travail ;

2°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Schering-Plough insistait sur le fait que le médecin du travail qui avait succédé à celui qui était l'auteur de l'étude sur le stress en 2007 n'avait quant à lui relevé aucune problématique sur les risques psychosociaux dans l'entreprise et avait émis des réserves formelles sur les conclusions de son confrère, ce qui avait conduit le conseil de prud'hommes à considérer « que l'appréciation du médecin du travail en 2008 fait peser des doutes sur les appréciations formulées par son prédécesseur » (conclusions p.10) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la cour d'appel a expressément constaté que la société Schering-Plough avait proposé à Mme X... huit postes de reclassement par un courrier en date du 21 décembre 2007, cependant que les deux avis d'inaptitude définitive à son poste étaient datés des 30 octobre et 15 novembre 2007 ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations, que l'employeur avait adressé à la salariée des propositions de reclassement sans attendre le second avis d'inaptitude, la cour d'appel a statué par des motifs de fait contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que le harcèlement moral consiste en des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que tel n'est pas le cas, à supposer même ce fait avéré, lorsque l'employeur manque à son obligation de reclassement à la suite d'une déclaration d'inaptitude par la médecine du travail, par empressement excessif à rechercher le reclassement de la salariée ; qu'en estimant que le fait d'avoir trop rapidement adressé à Mme X... des propositions de reclassement aurait été de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1, L.1154-1, L. 4121-1 et suivants du code du travail ;

5°/ que le harcèlement moral consiste en des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'absence de réaction à des plaintes de la salariée ne peut en soi laisser présumer l'existence d'un harcèlement à moins que soient établis les faits positifs qui auraient été à l'origine desdites plaintes et qui seraient de nature, en eux-mêmes, à laisser présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en se bornant à relever, pour dire qu'étaient établis des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, que l'employeur n'avait pas pris de mesures concrètes à la suite des plaintes de la salariée et en s'abstenant d'examiner si des faits ayant provoqué lesdites plaintes étaient établis et justifiés, la cour d'appel a méconnu son office et a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 4121-1 et suivants du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a retenu la charge de travail de la salariée, dénoncée par celle-ci à partir de son évaluation pour l'année 2004, sans renforcement en personnel malgré les allégations de l'employeur, l'absence de réaction de cet employeur à l'occasion du premier avis du médecin du travail du 30 octobre 2007, la connaissance des relations difficiles de la salariée avec son nouveau supérieur hiérarchique, résultant d'une attestation du directeur des relations publiques dans l'entreprise jusqu'en 2005 et d'une attestation du médecin salarié affecté à la direction médicale de l'entreprise, visant la dégradation des conditions de travail de la salariée à l'arrivée de ce supérieur, l'absence de prise en considération des doléances exprimées par la salariée au cours de l'entretien préalable, faisant état de son épuisement dû aux méthodes managériales de ce supérieur et de la pression exercée sur le personnel de l'entreprise ; qu'ayant exactement déduit de ses constatations et énonciations un manquement de l'employeur à son obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral à l'encontre de la salariée, elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :

Vu l'article 33 de la convention collective des industries pharmaceutiques du 6 avril 1956 ;

Attendu que pour rejeter la demande de la salariée tendant à la condamnation de l'employeur au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, l'arrêt retient que la base de calcul de cette indemnité étant constituée par la rémunération effective du salarié, les versements effectués au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, dès lors qu'ils n'ont pas le caractère d'une rémunération, s'en trouvent exclus ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de l'article 33 de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, dans sa version alors applicable, que l'indemnité conventionnelle de licenciement est calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, y compris les participations au chiffre d'affaire ou aux résultats à la seule exclusion des gratifications exceptionnelles, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la salariée tendant au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 7 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne la société Schering-Ploug et la société MSD France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Schering-Plough et de la société MSD France et condamne ces sociétés à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les sociétés Schering-Plough et MSD France

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la Société SCHERING-PLOUGH aurait manqué à son obligation de sécurité concernant la protection de la sécurité et de la santé de Madame X..., ainsi qu'à son obligation de prévenir les agissements de harcèlement moral à son égard, et d'AVOIR en conséquence condamné la Société SCHERINGPLOUGH à payer à Madame X... la somme de 58.000 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « le médecin du travail avait attiré à plusieurs reprises l'attention de l'employeur sur la souffrance au travail d'un nombre croissant de salariés, ainsi que le rapportent les comptes rendus de réunions du CHSCT produits aux débats ; qu'ainsi, le 15 décembre 2005, commentant les résultats d'une enquête sur le stress effectuée en 2004 et 2005, il déclarait que « par rapport à l'année 2004, les indicateurs de 2005 ne sont pas bons ; 31 % des personnes ayant répondu à l'enquête sont en souffrance (30,6 % en souffrance et 31,4 % sont hyper-anxieuses) ; ce n'est pas la même population qu'en 2004 qui était une population plus jeune avec moins d'ancienneté » ; que si les taux de réponse à cette enquête ne dépassaient pas 15 %, il n'en demeure pas moins que 30 % de ces 15 %, soit 4,65 % des salariés, se trouvaient en état de souffrance au travail, ce qui suffisait à constituer un motif d'inquiétude pour l'employeur ; que le 22 mars 2007, le praticien avait « mis l'accent sur l'indicateur de souffrance mentale montrant une courbe ascendante inquiétante : 2004 : 7,4 %, 2005 : 9,46 %, 2006 : 10,28 % ; environ 30 % des salariés (sont) en souffrance mentale ; cet indice est l'un des plus élevés des entreprises vues dans le secteur de Levallois » ; que le praticien précisait qu' « il y (avait) un vrai problème d'organisation, un manque de suivi, une pression institutionnelle chez Schering-Plough » et que « le stress augment(ait) avec l'âge et l'ancienneté» ; que, le 17 janvier 2008, il déclarait que « l'indice de souffrance mentale n'(était) pas bon » et adressait le reproche suivant au représentant de l'employeur : « Lorsqu'une personne est très mal à son poste, vous ne proposez rien pour lui venir en aide ; (…) les salariés Schering-Plough étaient bien il y a 2 ans, ils se sont effondrés dernièrement» ; que si la société Schering-Plough justifie de la mise en place dans l'entreprise, à partir d'avril 2007, d'un processus d'élaboration d'un plan dit « Oxygène », destiné à combattre le stress et la souffrance au travail dans l'entreprise, elle ne produit aucun élément de nature à établir si ce plan a été effectivement mis en oeuvre ; que les déclarations du médecin du travail lors de la réunion du CHSCT du 17 janvier 2008 font apparaître qu'en toute hypothèse à cette date il n'en était ressorti aucune amélioration de la situation des salariés confrontés de manière accrue au stress et à la souffrance au travail ; que dans le compte-rendu de son entretien d'évaluation pour l'année 2004, effectué en février 2005, Mme X... avait insisté sur la « charge de travail très lourde » du service dont elle avait la charge ; que pour l'année 2005, elle avait fait état du contexte difficile dans lequel elle était amenée à travailler, marqué notamment par des congés de maternité et le départ à la retraite d'un de ses collaborateurs ; que le 22 mars 2007, elle avait souligné le « contexte particulièrement difficile en 2006, avec une pression énorme et des journées de travail, pour ce qui (la) concerne, d'une durée systématique de 10 à 12 heures » ; que dans le contexte de souffrance au travail relevé par le médecin du travail qui n'avait pu manquer d'alerter un employeur soucieux de respecter son obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne la protection de la santé de ses salariés, le service de Mme X... n'a pas été renforcé, contrairement aux allégations de l'intimée ; qu'en effet, les organigrammes de la direction des affaires financières achat en janvier 2004 et en décembre 2005 font apparaître que l'effectif des collaborateurs de la salariée a été maintenu à 4 personnes, soit deux assistantes et deux acheteurs ; que par ailleurs, à l'issue du premier avis d'inaptitude émis par le médecin du travail le 30 octobre 2007, l'employeur aurait dû s'inquiéter de la situation de Mme X... et faire le rapprochement avec ses plaintes sur sa charge de travail et les alertes répétées du médecin du travail sur la situation de souffrance au travail des salariés, alors qu'il connaissait par ailleurs les relations difficiles entre la salariée et son supérieur hiérarchique, M. Z..., ne serait-ce que par M. A..., directeur des relations publiques au sein de la société Schering-Plough jusqu'en 2005, qui indique dans une attestation du 19 février 2009 produite aux débats qu'à l'arrivée de M. Z... en 2000, tout le monde avait « très rapidement noté, compte tenu de son manque d'écoute, de communication, de relationnel, de son esprit critique et de ses difficultés d'adaptation, le début d'une dégradation du fonctionnement du service de Mme X... (…) exerçant une pression difficilement supportable et des surcharges de travail inutiles qui eurent un impact extrêmement négatif sur l'état général de la santé d'Annie X..., état de stress permanent, de souffrance morale et psychologique dans l'exercice de ses fonctions (…) » ; que Mme B..., médecin salarié, affectée à la direction médicale de l'entreprise, déclare dans une attestation du 5 janvier 2009, avoir elle-même constaté la dégradation des conditions de travail de la salariée à l'arrivée de M. Z... dans le service et la souffrance morale que celle-ci éprouvait ; que sans attendre le second avis d'inaptitude du 13 novembre 2007, la société Schering-Plough a aussitôt effectué ses recherches de reclassement et, en dépit de la réponse du médecin du travail, le 15 novembre 2007, lui indiquant qu'il ne lui était pas possible de lui faire des propositions de poste, a, par lettre du 21 décembre 2007 présenté huit propositions de reclassement à Mme X... et en a informé par courrier du même jour le praticien ; que ces propositions ont donc été formulées par l'employeur sans avoir sollicité au préalable l'avis du médecin du travail, lequel, dans sa lettre du 11 janvier 2008 s'en était inquiété auprès de la société Schering-plough en lui demandant si des éléments nouveaux étaient venus justifier une réouverture du dossier de la salariée ; qu'enfin, le compte-rendu de l'entretien préalable du 25 janvier 2008, produit aux débats, fait apparaître que Mme X... avait longuement insisté sur son état d'épuisement dû aux méthodes managériales de son supérieur hiérarchique, M. Z..., et à la pression s'exerçant sur le personnel de l'entreprise ; que pour toute réponse, le représentant de l'employeur s'était contenté de lui déclarer : « Je suis désolé pour ce qui vous apparaît comme un manque de respect (…) Je peux comprendre que vous ayez de l'amertume, sachez qu'on n'a pas cherché à être irrespectueux. Mais la procédure est longue et compte certaines étapes» ; que là encore, la société Schering-Plough n'a tenu aucun compte des plaintes formulées par Mme X... ; qu'en ne prenant aucune disposition en vue de réduire le stress et la souffrance au travail de Mme X... dont elle avait pourtant conscience, compte tenu des éléments ci-dessus exposés, la société Schering-Plough a manqué à l'égard de la salariée de son obligation de sécurité de résultat qui lui imposait de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective sa sécurité et protéger sa santé ; que par ailleurs, aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le fait pour la société Schering-Plough d'avoir adressé à la salariée, sans attendre le second avis d'inaptitude, des propositions de reclassement pour lesquelles elle n'avait pas sollicité l'avis du médecin du travail alors que les éléments dont elle disposait ne pouvaient manquer d'attirer son attention sur l'état de souffrance au travail de Mme X... et la nécessité de rechercher un reclassement compatible avec les préconisations du praticien, est susceptible de constituer un agissement ayant pour effet une dégradation des conditions de travail de la salariée susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale et de compromettre son avenir professionnel ; que pareillement est susceptible de constituer un tel agissement le fait pour la société Schering-Plough d'avoir laissé sans réaction les propos tenus par Mme X... lors de l'entretien préalable du 25 janvier 2008, alors qu'étant tenue de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective sa sécurité et protéger sa santé, il lui incombait avant tout licenciement de s'assurer de la véracité de ses propos et, le cas échéant, de mettre un terme à d'éventuelles pratiques de harcèlement moral ; que la société Schering-Plough n'apportant aucun élément de nature à établir que ces agissements répétés n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement, il s'ensuit que Mme X... a été, du 30 octobre 2007 au jour de son licenciement, victime d'un harcèlement moral ; qu'il suit de tout ce qui précède que la société Schering-Plough a manqué à son obligation de sécurité de résultat concernant la protection de la sécurité et de la santé de Mme X... ainsi que de son obligation lui incombant en application de l'article L 1152-4 du code du travail de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral à son encontre ; Sur la demande de dommagesintérêts formulée par Mme X... : que les manquements susvisés de la société Schering-Plough à l'égard de Mme X... ont causé à cette dernière un préjudice qui doit être réparé ; que la cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour fixer à la somme de 58.000 € le montant des dommages-intérêts qu'il convient d'allouer de ce chef à Mme X..., au paiement de laquelle il convient de condamner la société Schering-Plough » ;

1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE le juge à qui il est demandé de vérifier l'existence d'un harcèlement moral ou d'un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur doit examiner si le salarié demandeur a été personnellement victime de ces faits et ne peut, par conséquent, se fonder sur des études générales selon lesquelles le niveau de stress dans l'entreprise serait plus élevé que la moyenne des entreprises du secteur géographique ; qu'en l'espèce, pour dire que Madame X... avait été victime de harcèlement moral et de manquements à l'obligation de sécurité de l'employeur, la cour d'appel prend en considération les résultats d'une enquête statistique (au demeurant très partielle) du médecin du travail sur la base de laquelle ce dernier estimait que l'indice de stress dans l'entreprise était l'un des plus élevés dans le secteur de LEVALLOIS ; qu'en se fondant sur ces considérations inopérantes et impropres à caractériser un harcèlement moral et un manquement à l'obligation de sécurité personnellement subis par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 4121-1 et suivants du Code du travail ;

2°/ ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE dans ses conclusions d'appel, la société SCHERING PLOUGH insistait sur le fait que le médecin du travail qui avait succédé à celui qui était l'auteur de l'étude sur le stress en 2007 n'avait quant à lui relevé aucune problématique sur les risques psychosociaux dans l'entreprise et avait émis des réserves formelles sur les conclusions de son confrère, ce qui avait conduit le conseil de prud'hommes à considérer « que l'appréciation du médecin du travail en 2008 fait peser des doutes sur les appréciations formulées par son prédécesseur » (conclusions p.10) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ;

3°/ ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la cour d'appel a expressément constaté que la société SCHERING-PLOUGH avait proposé à Madame X... huit postes de reclassement par un courrier en date du 21 décembre 2007, cependant que les deux avis d'inaptitude définitive à son poste étaient datés des 30 octobre et 15 novembre 2007 ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations, que l'employeur avait adressé à la salariée des propositions de reclassement sans attendre le second avis d'inaptitude, la cour d'appel a statué par des motifs de fait contradictoires et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

4°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le harcèlement moral consiste en des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que tel n'est pas le cas, à supposer même ce fait avéré, lorsque l'employeur manque à son obligation de reclassement à la suite d'une déclaration d'inaptitude par la médecine du travail, par empressement excessif à rechercher le reclassement de la salariée ; qu'en estimant que le fait d'avoir trop rapidement adressé à Madame X... des propositions de reclassement aurait été de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1, L.1154-1, L. 4121-1 et suivants du Code du travail ;

5°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE le harcèlement moral consiste en des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'absence de réaction à des plaintes de la salariée ne peut en soi laisser présumer l'existence d'un harcèlement à moins que soient établis les faits positifs qui auraient été à l'origine desdites plaintes et qui seraient de nature, en euxmêmes, à laisser présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en se bornant à relever, pour dire qu'étaient établis des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, que l'employeur n'avait pas pris de mesures concrètes à la suite des plaintes de la salariée et en s'abstenant d'examiner si des faits ayant provoqué lesdites plaintes étaient établis et justifiés, la cour d'appel a méconnu son office et a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 4121-1 et suivants du Code du travail.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté madame X... de sa demande de complément d'indemnité de licenciement ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE madame X... fait valoir que pour le calcul de cette indemnité, il y a lieu de retenir, ainsi que le prévoit l'article 33 de la convention collective des industries pharmaceutiques, la participation aux résultats de l'entreprise ; qu'il convient dès lors d'ajouter à la moyenne de sa rémunération sur les douze derniers mois le montant des versements qu'elle a perçus au titre de la participation, soit un total de 7.470 euros ; qu'elle estime en conséquence qu'elle aurait du percevoir une indemnité de licenciement de 132.966 euros et non de 126.768,54 euros de sorte qu'il lui reste dû un complément d'indemnité de 6.197,46 euros ; qu'aux termes de l'article 33.2° de la convention collective, dans sa rédaction étendue par l'arrêté du 3 octobre 1997, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement ; que cette rémunération ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de licenciement ; que pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ; que la base de calcul de l'indemnité de licenciement étant ainsi constituée par la rémunération effective du salarié, les versements effectués au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, dès lors qu'ils n'ont pas le caractère d'une rémunération, s'en trouvent exclus ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 33 de la convention collective qui énumère les différentes primes à inclure dans la base de l'indemnité légale de licenciement, ne prévoit pas l'inclusion de la participation légale ; qu'enfin le salaire moyen brut calculé sur la base des 12 feuilles de paye de février 2007 à janvier 2008 s'élève à 7.027,47 euros alors que madame X... prétend à un salaire moyen de 7.470 euros inexpliqué et que d'après le dossier de madame X... l'entreprise a utilisé une assiette de 7.108 euros ;

ALORS QUE, en application de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique applicable, l'indemnité de licenciement est calculée sur la base de la rémunération effective totale mensuelle incluant « outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles » ; que dès lors, les sommes perçues par la salariée au titre de la participation aux résultats de l'entreprise entraient dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en jugeant néanmoins que les versements effectués au titre de la participation aux résultats de l'entreprise dès lors qu'ils n'ont pas le caractère d'une rémunération s'en trouvaient exclus, la Cour d'appel a violé l'article L.1234-9 du code du travail et l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique ;

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