LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 5 décembre 1987 par la société Ufifrance patrimoine en qualité de démarcheur pour le placement de produits financiers ; que le contrat prévoyait que les traitements fixes et commissions versées couvraient tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait amener à exposer ; qu'à la suite d'un accord d'entreprise du 25 février 2003 prévoyant le versement d'une somme mensuelle forfaitaire de 230 euros, outre une indemnité de 10 % du montant de la partie variable de la rémunération, un avenant au contrat de travail a été conclu ; qu'après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail, le 23 mars 2006, en invoquant notamment l'insuffisance des conditions de remboursement des frais professionnels, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de remboursement de frais pour la période postérieure au 3 mars 2003, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en l'absence de forfait licite, les frais que le salarié justifie avoir exposés pour l'exercice de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés ; qu'en l'espèce, M. X..., qui n'avait pas de secteur géographique et avait contractuellement l'obligation de visiter pas moins de 16 clients par semaine, avait reconstitué jour par jour son activité à partir de ses agendas et 6 comptes rendus d'activité et avait établi le décompte précis de ses frais de déplacement, stationnement, téléphone, restauration et petites fournitures de bureau qui atteignaient au total la somme moyenne mensuelle de 800 euros, chiffre légèrement supérieur mais concordant avec les frais exposés par les autres démarcheurs ayant obtenu judiciairement des remboursements mensuels variant de 600 euros à 800 euros ; que pour limiter le rappel de remboursement de frais à la somme mensuelle de 230 euros, la cour d'appel a déclaré que, rattaché à une agence, le salarié avait la possibilité d'utiliser le matériel de l'entreprise et était en mesure de déjeuner à son domicile où il n'était pas tenu d'avoir un bureau ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur les conditions de travail imposées par l'employeur qui exige du conseiller, auquel aucun secteur géographique n'est attribué, de visiter par semaine 16 clients qu'il doit démarcher à leurs domiciles ou sur leurs lieux de travail, modalités d'exécution de la prestation de travail imposant des parcours incessants excluant le retour systématique à l'agence, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

2°/ que la clause contractuelle de remboursement de frais insérée au contrat de travail de M. X... en mars 2003 prévoyait le versement d'un forfait de 230 euros et d'une indemnité équivalente à 10 % de la partie variable de la rémunération ; que la cour d'appel a déclaré qu'en ses deux branches le mode de remboursement, forfait et indemnité, était pertinent, notamment du fait que l'indemnité varie selon le niveau d'activité lui-même du salarié ; que dès lors en fixant le montant les frais dus pour la période antérieure à 2003 par référence à cette clause et en allouant à M. X... la somme de 4 140 euros (18X230) sur base de la seule partie forfaitaire de 230 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur l'évaluation des sommes dues par la société Ufifrance au titre des remboursements de frais pour la période antérieure à 2003 entraînera la censure de la décision ayant considéré que le non paiement des frais ne constituait pas un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles de nature à justifier la rupture ;

Mais attendu que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, sans avoir à viser ceux qu'elle écartait ni à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a constaté que le système de rémunération appliqué, qui ne contrevenait pas aux dispositions légales ou réglementaires et ressortait de la liberté contractuelle, respectait la garantie de paiement du SMIC ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais, sur le troisième moyen du pourvoi principal :

Vu les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail, l'arrêt retient que la prise d'acte est postérieure à la signature de l'avenant du 3 mars 2003 ; que par suite, le salarié ne justifie d'aucun manquement aux obligations contractuelles de son employeur au titre de sa rémunération lors de la rupture ;

Qu'en se déterminant ainsi, par un motif inopérant tiré de la signature de l'avenant du 3 mars 2003, sans apprécier la gravité du manquement lié au défaut de paiement de la créance à titre de frais professionnels dont elle avait constaté l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et, sur le quatrième moyen du pourvoi principal :

Vu les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à obtenir la nullité de la clause 4-4 dite "clause de protection clientèle" insérée à son contrat de travail, l'arrêt retient que la clause contractuelle contestée n'occasionne aucun préjudice à l'appelant, engagé dès sa rupture dans une activité non-concurrentielle ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;


PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail et de sa demande tendant à obtenir la nullité de la clause 4-4 dite "clause de protection clientèle" insérée à son contrat de travail, l'arrêt rendu le 8 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la société Ufifrance patrimoine aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ufifrance patrimoine à payer à M. X... la somme globale de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à 4.140 € le montant des remboursements de frais attribués à M. X... pour la période du 22 septembre 2001 au 3 mars 2003 ;

Aux motifs que « sur la demande de remboursement de frais professionnels, au titre de la période postérieure au 22 septembre 2001 et jusqu'au 3 mars 2003 ; que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC ; que pour soutenir son appel, M. X... fait valoir qu'est illicite comme venant en violation du droit du salarié à la rémunération intégrale de son travail, la clause de forfait écartant le principe de remboursement intégral des frais professionnels comme celle prévoyant leur intégration selon un pourcentage des commissions et intégrant le forfait, lequel n'est pas de ce fait payé ; qu'il fait valoir qu'il fournissait, alors que son niveau d'activité devait être d'au moins 16 rendez-vous commerciaux par semaine, son véhicule, son téléphone, son matériel du travail, devait supporter ses frais d'essence, de péage, de stationnement et de ce fait ne percevait pas le SMIC, que les syndicats signataires de l'accord du 25 février 2003 ont dénoncé le système de défraiement et exigé un remboursement des frais de déplacement notamment un accord d'avril 2010 prévoyant que ceux-ci font l'objet d'un remboursement mensuel forfaitaire ou sur présentation de justificatifs ; que cet accord prévoit également la remise d'un téléphone portable avec prise en charge d'un forfait de six heures avec connexion ADSL, que la clause de forfait est également nulle car ne couvrant pas les frais engagés, que partant la société Unifrance Patrimoine est tenue au remboursement de l'intégralité des frais professionnels dont justifie M. X... sur la période dont s'agit, l'affirmation par l'intimée de l'application d'un barème intégrant le remboursement de frais à hauteur des commissions versées n'ayant aucune pertinence, en l'absence de dispositions contractuelles en ce sens et même de preuve que l'abattement de l'URSSAF sur l'assiette des cotisations sociales n'a pas d'incidence sur l'application du principe du remboursement des frais sur justificatifs ; que concernant ceux-ci, M. X... se contente de soutenir avoir effectué 34.082 kilomètres en 2001, 42.053 kilomètres en 2003, avoir rendez-vous en clientèle par an, des clients localisés dans plusieurs départements, avoir 44 réunions à l'agence par an ; qu'il fait état aussi de déplacements en train, de frais de péage, de stationnement, de frais téléphoniques, de frais de restauration, de frais afférents à l'utilisation d'une pièce à son domicile (taxe foncière, d'habitation, EDF, chauffage), de frais à l'achat de petit matériel, de frais de poste ; qu'il soutient donc avoir dépensé pour l'entreprise 16.912 euros en 2001, 19.032 euros en 2002, 23.394 euros en 2003, dont à déduire un acompte de 1.855,34 euros ; qu'en outre M. X... par la production de ses pièces aux fins de conforter l'évaluation de ses frais ne caractérise pas le fait que ceux-ci soient exclusivement professionnels ; que la société Unifrance Patrimoine oppose à juste titre qu'affecté à une agence il était en mesure d'y passer des communications téléphoniques et de disposer de matériel bureautique ; que concernant les frais de restauration aucun élément ne vient démontrer qu'il devait inviter des clients et qu'il ne pouvait prendre ses repas à son domicile ; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, de train ne sont pas identifiés comme résultant de tels ou telles visites en clientèles ;
qu'il n'a pas à faire valoir l'accusation d'un bureau à son domicile, la nature de son emploi ne lui imposant pas celle-ci ; que ces constats démontrent le caractère excessif des prétentions de M. X... ; qu'en conséquence, les éléments en la cause conduisent la cour à retenir l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003 ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence ; qu'il est dû en conséquence à M. X... la somme de 4.140 euros pour la période du 22 septembre 2001 au 2 maris 2003 (soit 18 x 230) ; que sur cette somme doit être prélevées les cotisations sociales dès lors que l'URSSAF admet au titre des frais professionnel un abattement de 30 % des rémunérations pour déterminer l'assiette de calcul de cotisation sociales » ;

Alors, d'une part, qu'en l'absence de forfait licite, les frais que le salarié justifie avoir exposés pour l'exercice de son activité professionnelle et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés ; qu'en l'espèce, M. X..., qui n'avait pas de secteur géographique et avait contractuellement l'obligation de visiter pas moins de 16 clients par semaine, avait reconstitué jour par jour son activité à partir de ses agendas et comptes rendus d'activité et avait établi le décompte précis de ses frais de déplacement, stationnement, téléphone, restauration et petites fournitures de bureau qui atteignaient au total la somme moyenne mensuelle de 800 €, chiffre légèrement supérieur mais concordant avec les frais exposés par les autres démarcheurs ayant obtenu judiciairement des remboursements mensuels variant de 600 € à 800 € ; que pour limiter le rappel de remboursement de frais à la somme mensuelle de 230 € la cour d'appel a déclaré que, rattaché à une agence, le salarié avait la possibilité d'utiliser le matériel de l'entreprise et était en mesure de déjeuner à son domicile où il n'était pas tenu d'avoir un bureau ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur les conditions de travail imposées par l'employeur qui exige du conseiller, auquel aucun secteur géographique n'est attribué, de visiter par semaine 16 clients qu'il doit démarcher à leurs domiciles ou sur leurs lieux de travail, modalités d'exécution de la prestation de travail imposant des parcours incessants excluant le retour systématique à l'agence, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

Alors, d'autre part, que la clause contractuelle de remboursement de frais insérée au contrat de travail de M. X... en mars 2003 prévoyait le versement d'un forfait de 230 € et d'une indemnité équivalente à 10% de la partie variable de la rémunération ; que la cour d'appel a déclaré qu'en ses deux branches le mode de remboursement, forfait et indemnité, était pertinent, notamment du fait que l'indemnité varie selon le niveau d'activité lui-même du salarié ; que dès lors en fixant le montant les frais dus pour la période antérieure à 2003 par référence à cette clause et en allouant à M. X... la somme de 4.140 € (18X230) sur base de la seule partie forfaitaire de 230 €, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ;

Alors enfin qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur l'évaluation des sommes dues par la société Ufifrance au titre des remboursements de frais pour la période antérieure à 2003 entraînera la censure de la décision ayant considéré que le non paiement des frais ne constituait pas un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles de nature à justifier la rupture.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande à titre de rappel de remboursement de frais pour la période postérieure au 3 mars 2003 ;

Aux motifs que « sur la demande de remboursement de frais sur la période postérieure à la signature de l'avenant contractuel du 3 mars 2003 ; que cet avenant vient en application de l'accord du 28 février 2003 prévoyant un remboursement forfaitaire de 230 euros par mois au titre de la rémunération fixe égale au SMIC et une indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée ; que ces dispositions ne viennent pas en violation des dispositions légales ou réglementaires relatives à la rémunération dès lors que ce forfait déterminé par avance en ses deux branches ne porte pas atteinte au minimum légal du SMIC ; que M. X... ne justifie pas d'une rémunération inférieure au SMIC, ses calculs de frais n'ayant aucune pertinence ; que de même l'évaluation forfaitaire des frais selon un pourcentage du commissionnement n'emporte pas en soi réduction de celui-ci ; que du fait du pourcentage appliqué, le remboursement est induit par le niveau d'activité lui-même du salarié ; que M. X... ne démontre aucun vice du consentement par dol ou violence lors de la signature de l'avenant du 3 mars 2003 ; que l'évaluation forfaitaire des frais ressort donc de la liberté contractuelle ; qu'elle est licite dès lors qu'est respectée la garantie de paiement du SMIC »;

Alors, d'une part, que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur qui peut en prévoir le remboursement au moyen d'une somme forfaitaire à la condition que la rémunération proprement dite du travail ne soit pas réduite à un montant inférieur au SMIC ; qu'en l'espèce, M. X... avait établi, par ses bulletins de salaire et les décomptes versés aux débats, qu'il percevait le SMIC à la condition de ne pas comptabiliser les frais professionnels exposés au-delà du forfait de 230 € ; que dès lors en déclarant que le salarié ne justifiait pas avoir perçu une somme inférieure au SMIC de sorte qu'il ne pouvait prétendre à un rappel de remboursement de frais professionnels pour la partie excédant 230 €, sans examiner les pièces produites, viser celles qu'elle aurait étudiées ou rechercher si les frais supplémentaires exposés et non remboursés ne ramenaient pas la rémunération proprement dite de son travail en dessous du SMIC, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

Alors, d'autre part, que les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que M. X... exposait que la clause 2.3 de remboursement de frais selon laquelle « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » était illicite en ce qu'elle prévoyait l'imputation des frais sur les commissions ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, en outre, que les frais que le salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; qu'en l'espèce, la clause 2.3 du contrat du 3 mars 2003 prévoyait que « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; qu'il en résulte qu'une partie des remboursements de frais professionnels est imputée sur la rémunération variable due ; que dès lors en déclarant qu'en dehors de la somme mensuelle de 230 € le salarié perçoit « une indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée » quand le montant n'est pas versé mais imputé sur les commissions, la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;

Alors au surplus, et surtout, que la clause figurant au contrat de travail du 3 mars 2003 prévoit le versement d'un forfait de 230 € et indique que la partie variable de la rémunération inclus une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement de frais ; que dès lors en s'abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si l'employeur versait effectivement le forfait et l'indemnité ou si, comme le soutenait M. X..., il ne se bornait pas à les imputer sur montant des commissions dont le taux n'avait pas été majoré après l'introduction de la clause pour tenir compte de l'imputation effectuée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

Et alors, enfin, qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le rejet des demandes du salarié au titre des remboursements de frais pour la période postérieure à 2003 entraînera la censure de la décision ayant considéré que l'employeur n'avait commis aucun manquement à ses obligations contractuelles au titre de la rémunération de nature à justifier la rupture ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail ;

Aux motifs que « sur la rupture, la prise d'acte de la rupture est postérieure à la signature de l'avenant du 3 mars 2003 ; que par suite, M. X... ne justifie, compte tenu de ce qui précède, d'aucun manquement aux obligations contractuelles de son employeur au titre de sa rémunération lors de la rupture ; que son insatisfaction au regard du niveau de sa rémunération, si elle est la cause de la rupture n'est pas imputable à faute de la société Unifrance Patrimoine ; que su les demandes à ce titre ne sont pas fondées ;

Alors, d'une part, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté qu'à la date de la prise d'acte de la rupture, la société restait devoir à M. X... une somme minimum de 4.140 € au titre des frais professionnels ; que dès lors en constatant que le salarié n'avait pas été réglé des sommes qui lui étaient dues malgré la connaissance qu'avait l'employeur du caractère illicite de la clause figurant dans le contrat initial et en décidant néanmoins que la rupture ne lui était pas imputable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, ainsi, violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ;

Alors, d'autre part, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; que dès lors en constatant que l'employeur n'avait pas remboursé au salarié ses frais professionnels pendant plusieurs années (arrêt p. 5 et 6) et en écartant sa faute au motif inopérant de la mise en oeuvre d'une nouvelle clause en 2003, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir déclarer nulle et de nul effet, la clause 4-4 dite "clause de protection de clientèle" insérée à son contrat de travail ;

Aux motifs que " sur la clause 1.4 de l'avenant du 3 mars 2006 ; que la clause, si tant est qu'elle puisse s'analyser en une clause de non-concurrence nécessitant une contrepartie financière, n'occasionne aucun préjudice à l'appelant, engagé après la rupture dans une activité non concurrentielle » ;

Alors que l'absence de contrepartie financière à la clause de non concurrence cause nécessairement un préjudice au salarié, lequel doit être réparé par des dommages et intérêts qui ne peuvent être fixés à une somme symbolique ; que dès lors en constatant que la clause de non concurrence ne contenait pas de contrepartie financière et en refusant néanmoins de lui allouer des dommages intérêts en réparation du préjudice subi, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du Code du travail.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ufifrance patrimoine

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à M. X... la somme de 4140 euros en remboursement de frais sur la période du 22 septembre 2001 au 2 mars 2003 inclus, ces sommes portant intérêt dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de remboursement de frais professionnels. au titre de la période postérieure au 22 septembre 2001 et jusqu'au 03 mars 2003 ; Attendu que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC; Que pour soutenir son appel, M. X... fait valoir qu'est illicite comme venant en violation du droit du salarié à la rémunération intégrale de son travail, la clause de forfait écartant le principe de remboursement intégral des frais professionnels comme celle prévoyant leur intégration selon un pourcentage des commissions et intégrant le forfait, lequel n'est pas de ce fait payé; Qu'il fait valoir qu'il fournissait, alors que son niveau d'activité devait être d'au moins 16 rendezvous commerciaux par semaine, son véhicule, son téléphone, son matériel du travail, devait supporter ses frais d'essence, de péage, de stationnement et de ce fait ne percevait pas le SMIC, que les syndicats signataires de l'accord du 25 février 2003 ont dénoncé le système de défraiment et exigé un remboursement des frais de déplacement notamment un accord d' avril 20 1 0 prévoyant que ceux -ci font l'objet d'un remboursement mensuel forfaitaire ou sur présentation de justificatifs; que cet accord prévoit également la remise d'un téléphone portable avec prise en charge d'un forfait de six heures avec connexion ADSL, que la clause de forfait est également nulle car ne couvrant pas les frais engagés, que partant la société Unifrance Patrimoine est tenue au remboursement de l'intégralité des frais professionnels dont justifie M. X... sur la période dont s'agit, l'affirmation par l'intimée de l'application d'un barème intégrant le remboursement de frais ; à hauteur des commissions versées n'ayant aucune pertinence, en l'absence de dispositions contractuelles en ce sens et même de preuve; que l'abattement de l'URSSAF sur l'assiette des cotisations sociales n'a pas d'incidence sur l'application du principe du remboursement des frais sur justificatifs; que cependant concernant ceux-ci, M. X... se contente de soutenir avoir effectué 34082 km en 2001, 42053 km en 2003, avoir 400 rendez-vous de clientèle par an, de clients localisés dans plusieurs départements, avoir 44 réunions à l'agence par an ; qu'il fait aussi état de déplacements en train, de frais de péage, de stationnement, de frais téléphoniques, de frais de restauration, de frais afférents à l'utilisation d'une pièce à son domicile-taxe foncière, d'habitation, EDF, chauffage, de frais à l'achat de petit matériel, de frais de poste ; qu'il soutient avoir dépensé pour l'entreprise 16912 euros en 2001, 19032 euros en 2002, 23394 euros en 2003, dont à déduire un acompte de 1855,34 euros ; Qu'en outre M. X... par la production de ses pièces aux fins de conforter l'évaluation de ses frais ne caractérise pas le fait que ceux-ci soient exclusivement professionnels; que la société Unifrance Patrimoine oppose à juste titre qu'affecté à une agence il était en mesure d'y passer des communications téléphoniques et de disposer de matériel bureautique; que concernant les frais de restauration aucun élément ne vient démontrer qu'il devait inviter des clients et qu'il ne pouvait prendre ses repas à son domicile; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, de train ne sont pas identifiés comme résultant de tels ou telles visites en clientèle; qu'il n'a pas à faire valoir l'accusation d'un bureau à son domicile, la nature de son emploi ne lui imposant pas celle-ci; Que ces constats démontrent le caractère excessif des prétentions de M. X... ; Qu'en conséquence, les éléments en la cause conduisent la cour à retenir l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003 ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence; Qu'il est dû en conséquence à M. X... la somme de 4 140 euros pour la période du 22 septembre 2001 au 02 mars 2003 (soit 18x230); que sur cette somme doit être prélevées les cotisations sociales dès lors que l'URSSAF admet au titre des frais professionnel un abattement de 30% des rémunérations pour déterminer l'assiette de calcul de cotisations sociales;

ALORS QUE doivent être prises en charge au titre des frais professionnels, les seules dépenses dont le salarié a établi qu'elles avaient été engagées pour l'exercice de son activité et dans l'intérêt de l'entreprise; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé que M. X... n'établissait pas que les frais de téléphone, de matériel, de restauration, ou encore de transport dont il réclamait les paiement aient été exclusivement professionnels ; qu'il pouvait passer ses communications téléphoniques depuis son agence où il disposait de matériel bureautique; que rien ne démontrait que les frais de restauration réclamés résultaient de l'invitation de clients ; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, et de train n'étaient pas identifiés comme résultant de visites en clientèle; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à payer à M. X... des frais professionnels, la Cour d'appel a violé l'article L 3211-1 du Code du travail, les articles 1134, 1135 et 1315 du Code civil.