LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 26 avril 1996 par la société Ufifrance patrimoine en qualité de démarcheur pour le placement de produits financiers ; que le contrat prévoyait que les traitements fixes et commissions versées couvraient tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait être amené à exposer ; qu'à la suite d'un accord d'entreprise du 25 février 2003 prévoyant le versement d'une somme mensuelle forfaitaire de 230 euros, outre une indemnité de 10 % du montant de la partie variable de la rémunération, un avenant au contrat de travail a été conclu ; qu'après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail, le 24 août 2006, en invoquant notamment l'insuffisance des conditions de remboursement des frais professionnels, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur les premier, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal et chaque moyen unique des pourvois incident et incident éventuel :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de remboursement de frais pour la période postérieure au 3 mars 2003, alors, selon le moyen :

1°/ que les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que M. X... exposait que la clause 2.3 de remboursement de frais selon laquelle «les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » était illicite en ce qu'elle prévoyait l'imputation des frais sur les commissions ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que les frais que le salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; qu'en l'espèce, la clause 2.3 des contrats des 3 mars 2003 et 12 mars 2004 prévoyait que «les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés» ; qu'il en résulte qu'une partie des remboursements de frais professionnels est imputée sur la rémunération variable due ; que dès lors en déclarant qu'en dehors de la somme mensuelle de 230 euros le salarié perçoit «une indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée» quand le montant n'est pas versé mais imputé sur les commissions, la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle insérée aux contrats de travail et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que la clause figurant aux contrats de travail prévoit le versement d'un forfait de 230 euros et indique que la partie variable de la rémunération inclus une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement de frais ; que dès lors en s'abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si l'employeur versait effectivement le forfait et l'indemnité ou si, comme le soutenait M. X..., il ne se bornait pas à les imputer sur le montant des commissions dont le taux n'avait pas été majoré après l'introduction de la clause pour tenir compte de l'imputation effectuée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

4°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le rejet des demandes du salarié au titre des remboursements de frais pour la période postérieure à 2003 entraînera la censure de la décision ayant considéré que l'employeur n'avait commis aucun manquement à ses obligations contractuelles au titre de la rémunération de nature à justifier la rupture ;

Mais attendu que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, sans avoir à viser ceux qu'elle écartait ni à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a constaté que le système de rémunération appliqué, qui ne contrevenait pas aux dispositions légales ou réglementaires et ressortait de la liberté contractuelle, respectait la garantie de paiement du SMIC ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais, sur le cinquième moyen du pourvoi principal :

Vu les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à obtenir la nullité de la clause 4-4 dite "clause de protection clientèle" insérée à son contrat de travail, l'arrêt retient que la clause contractuelle contestée n'occasionne aucun préjudice à l'appelant, engagé dès sa rupture dans une activité non-concurrentielle ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant à obtenir la nullité nulle de la clause 4-4 dite "clause de protection clientèle" insérée à son contrat de travail, l'arrêt rendu le 8 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la société Ufifrance patrimoine aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ufifrance patrimoine et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. Antoine X... (demandeur au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant fixé à 699 € le montant des remboursements de frais dus à M. X... pour la période du septembre 2001 au 3 mars 2003 ;

Aux motifs que «sur la demande de remboursement de frais professionnels ; que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC ; que pour soutenir son appel, M. X... fait valoir qu'est illicite comme venant en violation du droit du salarié à la rémunération intégrale de son travail, la clause de forfait écartant le principe de remboursement intégral des frais professionnels comme celle prévoyant leur intégration selon un pourcentage des commissions et intégrant le forfait, lequel n'est pas de ce fait payé ; que M. X..., superviseur au cours de l'ensemble de la période non prescrite, invoque qu'il devait utiliser son véhicule personnel et son téléphone, supporter ses frais d'essence, de péage, de stationnement, déjeuner à l'extérieur de son domicile, procéder à l'achat de petit matériel de bureau, engager des frais postaux, utiliser une pièce privative comme bureau, que les syndicats signataires de l'accord du 25 février 2003 ont dénoncé le système de défraiement et exigé un remboursement des frais hors commissions, que concernant les frais de déplacement, notamment un accord d'avril 2010 prévoyant que ceux-ci font l'objet d'un remboursement mensuel forfaitaire ou sur présentation de justificatifs ; que cet accord prévoit également la remise d'un téléphone portable avec prise en charge d'un forfait de six heures avec connexion ADSL, que la clause de forfait est également nulle car ne couvrant pas les frais engagés, que partant la société Unifrance Patrimoine est tenue au remboursement de l'intégralité des frais professionnels dont justifie M. X... sur la période dont s'agit, l'affirmation par l'intimée de l'application d'un barème intégrant le remboursement de frais à hauteur des commissions versées n'ayant aucune pertinence, en l'absence de dispositions contractuelles en ce sens et même de preuve que l'abattement de l'URSSAF sur l'assiette des cotisations sociales n'a pas d'incidence sur l'application du principe du remboursement des frais sur justificatifs ; que concernant ceux-ci pour la période non prescrite, M. X... se contente de soutenir qu'au poste de superviseur qu'il était sur le terrain quatre jours par semaine, que ses frais de portable doivent s'évaluer à minima à 50 euros par mois, ses frais de restauration à 10 euros par repas, 15 euros à partir de mars 2003 soit 1.760 euros par an puis 2.040 euros et 2.640 euros, l'indemnisation de l'utilisation d'une pièce privative à 1.650 euros par an ; qu'il prétend donc avoir dépensé 2.360 euros sur l'ensemble de l'année qu'en outre cependant M. X... par la production de ses pièces aux fins de conforter l'évaluation de ses frais ne caractérise pas le fait que ceux-ci soient exclusivement professionnels ; que la société Unifrance Patrimoine oppose à juste titre qu'affecté à une agence il était en mesure d'y passer des communications téléphoniques et de disposer de matériel bureautique ; que concernant les frais de restauration aucun élément ne vient démontrer qu'il devait inviter des clients et qu'il ne pouvait prendre ses repas à son domicile ; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, de train ne sont pas identifiés comme résultant de tels ou telles visites en clientèles ; qu'il n'a pas à faire valoir l'accusation d'un bureau à son domicile, la nature de son emploi ne lui imposant pas celle-ci ; que ces constats démontrent le caractère excessif des prétentions de M. X... ; qu'en conséquence, les éléments en la cause conduisent la cour à retenir l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003 ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence» ;

Et aux motifs des premiers juges que « s'agissant des demande afférentes à la période comprise entre le 21 septembre 2001 et le 3 mars 2003, M. X... est bien fondé à demander le remboursement de ses frais professionnels ; que ces frais consistent en frais de déplacement (frais de carburant, péage, stationnement, entretien du véhicule personnel utilisé pour l'activité professionnelle), téléphone, restauration et frais inhérents à l'activité exercée ; que l'absence de justificatifs pour chacune de ces dépenses ne fait pas obstacle à la demande dès lors que ces frais correspondent à la nature même de l'activité exercée par M. X... consistant à démarcher une clientèle répartie sur une zone géographique importante pour lui vendre des produits financiers et en exercer le suivi ; qu'eu égard à l'évaluation des frais professionnels retenue par les partenaires sociaux dans l'accord d'entreprise, le montant des frais professionnels exposés durant cette période sera chiffré à 699 euros » ;

Alors que la clause contractuelle de remboursement de frais insérée aux contrats de travail de M. X... en mars 2003 et 2004 prévoyait le versement d'un forfait de 230 € et d'une indemnité équivalente à 10% de la partie variable de la rémunération ; que la cour d'appel a déclaré qu'en ses deux branches le mode de remboursement, forfait et indemnité, était pertinent, notamment du fait que l'indemnité varie selon le niveau d'activité lui-même du salarié ; que dès lors en fixant le montant les frais dus pour la période antérieure à 2003 par référence à cette clause et en allouant à M. X... la somme de 699 € sur base de la seule partie forfaitaire de 230 €, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande à titre de rappel de remboursement de frais pour la période postérieure au 3 mars 2003 ;

Aux motifs que «pour la période postérieure à la signature de l'avenant contractuel du 3 mars 2003, que cet avenant vient en application de l'accord du 28 février 2003 prévoyant un remboursement forfaitaire de 230 euros par mois au titre de la rémunération fixe égale au SMIC et une indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée ; que ces dispositions ne viennent pas en violation des dispositions légales ou réglementaires relatives à la rémunération dès lors que ce forfait déterminé par avance en ses deux branches ne porte pas atteinte au minimum légal du SMCI ; que M. X... ne justifie pas d'une rémunération inférieure au SMIC, ses calculs de frais n'ayant aucune pertinence ; que de même l'évaluation forfaitaire des frais selon un pourcentage du commissionnement n'emporte pas en soi réduction de celui-ci ; que du fait du pourcentage appliqué, le remboursement est induit par le niveau d'activité lui-même du salarié ; que M. X... ne démontre aucun vice du consentement par dol ou violence lors de la signature de l'avenant du 3 mars 2003 ; que l'évaluation forfaitaire des frais ressort donc de la liberté contractuelle ; qu'elle est licite dès lors qu'est respectée la garantie de paiement du SMIC »;

Alors, d'une part, que les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que M. X... exposait que la clause 2.3 de remboursement de frais selon laquelle «les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés» était illicite en ce qu'elle prévoyait l'imputation des frais sur les commissions ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, que les frais que le salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; qu'en l'espèce, la clause 2.3 des contrats des 3 mars 2003 et12 mars 2004 prévoyait que « les versements au titre de la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés» ; qu'il en résulte qu'une partie des remboursements de frais professionnels est imputée sur la rémunération variable due ; que dès lors en déclarant qu'en dehors de la somme mensuelle de 230 € le salarié perçoit « une indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée » quand le montant n'est pas versé mais imputé sur les commissions, la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle insérée aux contrats de travail et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

Alors au surplus, et surtout, que la clause figurant aux contrats de travail prévoit le versement d'un forfait de 230 € et indique que la partie variable de la rémunération inclus une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement de frais ; que dès lors en s'abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si l'employeur versait effectivement le forfait et l'indemnité ou si, comme le soutenait M. X..., il ne se bornait pas à les imputer sur le montant des commissions dont le taux n'avait pas été majoré après l'introduction de la clause pour tenir compte de l'imputation effectuée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

Et alors, enfin, qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le rejet des demandes du salarié au titre des remboursements de frais pour la période postérieure à 2003 entraînera la censure de la décision ayant considéré que l'employeur n'avait commis aucun manquement à ses obligations contractuelles au titre de la rémunération de nature à justifier la rupture ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande à titre de rappel d'indemnités financières d'accompagnement ;

Aux motifs sur les indemnités d'accompagnement que M. X... fait grief à Ufifrance Patrimoine de ne pas avoir réglé spontanément ces indemnités et de les avoir pas réglées intégralement, qu'il conteste la déduction des congés payés et de l'indemnité complémentaire pour frais ; que concernant leur montant, M. X... a perçu la somme de 64.173,75 euros correspondant aux commissions effectivement perçues ce dont justifie Ufifrance Patrimoine ; que M. X... n'est pas fondé à critiquer la déduction contractuelle des congés payés et indemnité complémentaire pour frais professionnels au regard des motifs qui précèdent ; qu'il ne justifie pas de même d'un préjudice occasionné par le retard dans le paiement, lui-même indemnisé par les intérêts légaux à compter de la mise en demeure ; que la demande de capitalisation de ces intérêts, présentée après paiement, n'est pas elle fondée au regard des dispositions de l'article 1154 du code civil» ;

Alors, d'une part, que l'employeur ne peut, de bonne foi, déduire de l'assiette de calcul d'une indemnité d'accompagnement qu'il s'est engagé à verser, une indemnité théorique de remboursement de frais qu'il n'a pas payée ; que dès lors en déclarant que l'employeur avait justement déduit de l'assiette de calcul de l'indemnité d'accompagnement « l'indemnité complémentaire pour frais professionnels de 10% de la partie variable qu'il versait», sans répondre aux conclusions du salarié selon lesquelles faute d'être versée l'indemnité théorique de frais de 10% n'avait pas à être déduite de la base de calcul des indemnités d'accompagnement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, qu'en déclarant que l'« indemnité complémentaire de 10 % de la partie variable versée » au salarié devait être déduite de l'assiette de calcul de l'indemnité d'accompagnement, la Cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle figurant aux contras de travail qui ne prévoit pas le versement au salarié d'une indemnité complémentaire de frais équivalent à 10% de la partie variable du salaire qu'il reçoit mais pose seulement en principe que «la partie variable de la rémunération, composée de commissions et de gratifications, inclu une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais professionnels» et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

Et alors, enfin, qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le rejet des demandes du salarié au titre du rappel d'indemnités d'accompagnement entraînera la censure de l'arrêt ayant considéré que l'employeur n'avait commis aucun manquement à ses obligations contractuelles au titre de la rémunération de nature à justifier la prise d'acte de la rupture par le salarié ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail et de l'avoir condamné à payer à la société Ufifrance une somme de 3.000 € à titre de dommages intérêts pour rupture brutale du contrat ;

Aux motifs que "sur la rupture M. X... fait valoir qu'il a pris acte de la rupture en raison des manquements de l'employeur et évoque en conséquence ses différentes prétentions au titre des indemnités d'accompagnement, du remboursement de ses frais kilométriques ; qu'il soutient avoir été instrumentalisé par l'employeur car obligé de faire travailler des démarcheurs non défrayés et «paupérisés» du fait de revenus inférieurs au SMIC du fait du non remboursement de leurs frais, qu'il a subi une baisse de rémunération en 2005, qu'en 2006 il a subi une baisse de ses commissions sur certains produits d'épargne suite à la décision autoritaire d'Unifrance de supprimer en mai sur certains produits les frais décomptés aux clients, qu'elle l'a obligée à une obligation de non concurrence nulle car sans contrepartie financière ; que M. X... a pris acte de la rupture après paiement de ses indemnités d'accompagnement, que le retard dans le paiement est indemnisé par les intérêts moratoires en l'absence de faute et préjudice distincts ; que l'obligation de faire travailler des démarcheurs insuffisamment payés n'est pas caractérisée dès lors que cette argumentation repose sur les mêmes moyens que ceux rejetés par la cour le concernant, que la baisse de salaire est consécutive à un reclassement pour motif économique et la signature d'un avenant ; que concernant son obligation de non concurrence, la clause litigieuse qui ne comporte aucune restriction géographique ne concerne que la protection de sa clientèle ; qu'au demeurant M. X... a dès le 26 septembre 2006 créé la société Phare Patrimoine dont l'activité est concurrente à celle d'Unifrance Patrimoine ; que le retard dans le paiement effectif des indemnités d'accompagnement ne suffit pas dans ces conditions à imputer la rupture à l'employeur ; que cette rupture produit les effets d'une démission ; que M. X... doit en conséquence être débouté de l'ensemble de ses prétentions à ce titre, et au contraire être condamné à indemniser la société Unifrance Patrimoine du préjudice induit par la rupture brutale de son contrat de travail, alors pourtant qu'il venait de recevoir ses indemnités d'accompagnement ; que la somme de 3.000 euros doit être allouée à la société Unifrance Patrimoine au regard des éléments de préjudice dont elle justifie» ;

Alors, d'une part, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; que dès lors en constatant qu'à la date à laquelle le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, la société Ufifrance restait lui devoir au minimum une somme de 690 € au titre des frais professionnels que M. X... n'avait pu obtenir que par voie judiciaire malgré la connaissance que l'employeur avait du caractère illicite de la clause sur laquelle il se fondait pour en refuser le paiement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ;

Alors, d'autre part, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; que dès lors en constatant que la société avait tardé à payer au salarié ses indemnités d'accompagnement (arrêt p. 7, 4ème al.) avec un retard allant jusqu'à 21 mois pour la première prime due et en écartant néanmoins la faute justifiant la prise d'acte au motif inopérant de la condamnation de l'employeur au paiement d'intérêts moratoires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir déclarer nulle et de nul effet, la clause 4-4 dite "clause de protection de clientèle" insérée à son contrat de travail ;

Aux motifs que " concernant son obligation de non concurrence, la clause litigieuse qui ne comporte aucune restriction géographique ne concerne que la protection de sa clientèle ; qu'au demeurant M. X... a dès le 26 septembre 2006 créé la société Phare Patrimoine dont l'activité est concurrente à celle d'Ufifrance » ;

Alors qu'est nulle la clause de non concurrence qui ne contient pas contrepartie financière ; que dès lors en constatant que la clause de non concurrence ne contenait pas de contrepartie financière et en refusant de la déclarer nulle, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ufifrance patrimoine (demanderesse au pourvoi incident éventuel)

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à M. X... la somme de 699 euros à titre de remboursement de frais ;

AUX MOTIFS QUE «que les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC; Que pour soutenir son appel, M. X... fait valoir qu'est illicite comme venant en violation du droit du salarié à la rémunération intégrale de son travail, la clause de forfait écartant le principe de remboursement intégral des frais professionnels comme celle prévoyant leur intégration selon un pourcentage des commissions et intégrant le forfait, lequel n'est pas de ce fait payé; que M. X..., superviseur au cour de l'ensemble de la période non prescrite, invoque qu'il devait utiliser son véhicule personnel et son téléphone, supporter des frais d'essence, de péage, de stationnement, déjeuner à l'extérieur de son domicile, procéder à l'achat de petit matériel de bureau, engager des frais postaux, utiliser une pièce privative comme bureau, que les syndicats signataires de l'accord du 28 février 2003 ont dénoncé le système de défraiement et exigé un remboursement des frais de déplacement notamment un accord d' avril 2010 prévoyant que ceux -ci font l'objet d'un remboursement mensuel forfaitaire ou sur présentation de justificatifs; que cet accord prévoit également la remise d'un téléphone portable avec prise en charge d'un forfait de six heures avec connexion ADSL, que la clause de forfait est également nulle car ne couvrant pas les frais engagés, que partant la société Unifrance Patrimoine est tenue au remboursement de l'intégralité des frais professionnels dont justifie M. X... sur la période dont s'agit, l'affirmation par l'intimée de l'application d'un barème intégrant le remboursement de frais à hauteur des commissions versées n'ayant aucune pertinence, en l'absence de dispositions contractuelles en ce sens et même de preuve; que l'abattement de l'URSSAF sur l'assiette des cotisations sociales n'a pas d'incidence sur l'application du principe du remboursement des frais sur justificatifs; que cependant concernant ceux-ci pour la période non prescrite, M. X... se contente de soutenir qu'au poste de superviseur il était sur le terrain quatre jours par semaine, que ses frais de portable doivent s'évaluer a minima à 50 euros par mois ; ses frais de restauration à 10 euros par mois, 15 euros à partir de mars 2003 soit 1760 euros par an puis 2040 euros et 2640 euros, l'indemnisation de l'utilisation d'une pièce privative à 1650 euros par an ; qu'il prétend donc avoir dépensé 2360 euros sur l'ensemble de l'année ;

Qu'en outre M. X... par la production de ses pièces aux fins de conforter l'évaluation de ses frais ne caractérise pas le fait que ceux-ci soient exclusivement professionnels; que la société Unifrance Patrimoine oppose à juste titre qu'affecté à une agence il était en mesure d'y passer des communications téléphoniques et de disposer de matériel bureautique; que concernant les frais de restauration aucun élément ne vient démontrer qu'il devait inviter des clients et qu'il ne pouvait prendre ses repas à son domicile; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, de train ne sont pas identifiés comme résultant de tels ou telles visites en clientèle; qu'il n'a pas à faire valoir l'accusation d'un bureau à son domicile, la nature de son emploi ne lui imposant pas celle-ci; Que ces constats démontrent le caractère excessif des prétentions de M. X... ; Qu'en conséquence, les éléments en la cause conduisent la cour à retenir l'évaluation forfaitaire des frais effectuée par les partenaires sociaux le 25 février 2003 ; que le moyen tiré de la représentativité des délégués syndicaux y ayant procédé est sans pertinence» ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «attendu que le contrat de travail du 26 avril 1996 prévoit en son article 1. 3 .104 une clause aux termes de laquelle «les traitements fixes et commissions versées couvrent, tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait être amené à exposer» ; que le contrat de travail du 3 mars 2003 contient d'une part une clause aux termes de laquelle « la partie fixe appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire égal au SMIC majoré de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels, et, d'autre part, une clause stipulant que «les versements au titre de la partie variable (commissions) incluront une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels» ; que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés, sans qu'ils puissent être amputés de la rémunération qui lui est due; Attendu qu'une clause d'intégration des frais professionnels dans la rémunération n'est valable qu'à la condition que la clause prévoit expressément que le salarié conserve à sa charge les frais professionnels engagés et le versement au salaire d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et d'un montant tel que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu'en' l'espèce, et jusqu'en mars 2003, le contrat de travail de Monsieur X... n'a jamais contenu une clause prévoyant le versement à l'avance d'une somme portant remboursement des frais d'un montant tel que le salarié perçoive au moins le SMIC par mois; Attendu que la défenderesse a maintenu la clause d'intégration des frais professionnels dans la rémunération du salarié sans lui assurer à l'avance que celle-ci serait au moins égale au SMIC malgré l'arrêt BERNARD / UFIFRANCE PATRIMOINE du 24 octobre 200 1 rédigé en ces termes: «il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent lui être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennent le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC» ; Attendu que le fait que cette clause a été conclue avant l'arrêt de la Cour de cassation supra visé ne saurait consacrer pour l'employeur qui s'en prévaut, un droit acquis à une jurisprudence immuable, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du Juge dans l'application de la loi; Attendu qu'il en résulte que la clause insérée dans le contrat de travail dans sa rédaction antérieure au mois de mars 2003 sera déclarée nulle et par conséquent inopposable au salarié; Attendu qu'en ce qui concerne le contrat de travail du 3 mars 2003, Monsieur X... ne démontre pas d'atteinte à son consentement à la conclusion de ce contrat; Attendu qu'en effet, l'employeur qui a négocié avec certaines organisations syndicales un accord d'entreprise que Monsieur X... a accepté de contractualiser par avenant à son contrat de travail n'est pas tenu à une obligation spécifique de renseignement ni d'un devoir particulier de conseil à l'égard de son salarié qui pouvait luimême prendre connaissance des éléments ayant conduit les parties signataires à conclure un tel accord et mesurer les conséquences financières d'un tel accord et n'était nullement contraint de signer un nouveau contrat 'reprenant les termes de cet accord;(…) s'agissant des demandes afférentes à la période comprise entre le 21 septembre 2001 et le 3 mars 2003, M. X... est bien fondé à demander le remboursement de ses frais professionnels ; que ces frais consistent en des frais de déplacement (frais de carburant, péage, stationnement, entretien du véhicule personnel utilisé pour l'activité professionnelle), téléphone, restauration et frais inhérents à l'activité exercée ; que l'absence de justificatif pour chacune de ces dépenses ne fait pas obstacle à la demande dès lors que ces frais correspondent à la nature même de l'activité exercée par M. X... consistant à démarcher une clientèle répartie sur une zone géographique importante pour lui vendre des produits financières et en exercer le suivi ; qu'eu égard à l'évaluation des frais professionnels retenue par les partenaires sociaux, le montant des frais professionnels exposés durant cette période sera chiffré à 699 euros » ;

1. ALORS QUE doivent être prises en charge au titre des frais professionnels, les seules dépenses dont le salarié a établi qu'elles avaient été engagées pour l'exercice de son activité et dans l'intérêt de l'entreprise; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé que M. X... n'établissait pas que les frais de téléphone, de matériel, de restauration, ou encore de transport dont il réclamait les paiement aient été exclusivement professionnels ; qu'il pouvait passer ses communications téléphoniques depuis son agence où il disposait de matériel bureautique; que rien ne démontrait que les frais de restauration réclamés résultaient de l'invitation de clients ; que ses frais d'essence, de stationnement, de péage, et de train n'étaient pas identifiés comme résultant de visites en clientèle; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à payer à M. X... des frais professionnels, la Cour d'appel a violé l'article L 3211-1 du Code du travail, les articles 1134, 1135 et 1315 du Code civil ;

2. ALORS QU'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que les frais professionnels de M. X... résultaient nécessairement de la nature de ses fonctions consistant à démarcher une clientèle sur une zone importante pour lui vendre des produits financiers et en exercer le suivi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

3. ALORS QUE l'employeur soutenait, sans être contredit, que M. X... n'était plus démarcheur depuis 1999, qu'il avait successivement occupé les postes « superviseur » et directeur d'agence, fonctions qui ne requéraient aucune activité de démarchage ; qu'en affirmant péremptoirement que les fonctions de M. X... consistaient à démarcher une clientèle sur une zone importante pour lui vendre des produits financiers et en exercer le suivi, sans s'expliquer ni viser aucune pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

4. ALORS QU'en se fondant, pour chiffrer les sommes dues au titre des frais professionnels pour la période antérieure au 3 mars 2003, sur l'accord d'entreprise du février 2003 relatif aux conditions de travail du personnel commercial, lequel ne s'appliquait que pour l'avenir, la Cour d'appel a violé ledit accord.



Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ufifrance patrimoine (demanderesse au pourvoi incident)

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société UFIFRANCE à verser une somme à titre de remboursement de frais exclue de l'assiette des cotisations,

AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale dispose que «les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisation à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels ; que si le choix fait par la société défenderesse d'opter pour la réduction forfaitaire de frais professionnels n'est pas contestable, celle-ci n'est toutefois possible que s'il existe une convention collective, un accord d'entreprise ayant donné son accord et, à défaut, si chaque salarié a donné son accord ; qu'en l'espèce la société défenderesse n'apporte pas la preuve de ce qu'il existait au cours de la période de remboursement des frais professionnels en cause entre 2001 et 2003 un accord d'entreprise, un accord d'institutions représentatives du personnel ou un accord du salarié ; attendu en conséquence que la somme allouée à M. X... au titre des frais exposés au cours de son exercice professionnel exclue et dans l'intérêt de l'employeur est exclue de l'assiette des cotisations

ALORS QUE lorsque l'employeur opte pour l'abattement forfaitaire pour frais professionnels, lesdits frais sont soumis à cotisations sociales ; qu'en considérant que l'option qui avait été opérée par la société UFIFRANCE antérieurement à l'accord du 28 février 2003 ne suffisait pas, en l'absence d'accord collectif antérieur ou de consentement donné par chaque salarié, à inclure les frais exposés dans l'assiette des cotisations sociales, la Cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale.