LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 13 juin 2000 en qualité de vice-président " Defence affairs ", a été mis d'office à la retraite le 19 décembre 2007 ;

Sur les deuxième, troisième moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur les deuxième et troisième branches du premier moyen, recevable, du pourvoi principal :

Vu l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 dans sa rédaction résultant de l'avenant du 19 décembre 2003 ;

Attendu que, selon ce texte, la mise à la retraite, à l'initiative de l'employeur, d'un ingénieur ou cadre qui, ayant atteint au moins l'âge fixé au premier alinéa de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale, peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens du code de la sécurité sociale et qui peut faire liquider sans abattement les retraites complémentaires AGIRC et ARRCO auxquelles l'employeur cotise avec lui sur les tranches A et B des rémunérations, ne constitue pas un licenciement lorsque cette mise à la retraite s'accompagne de l'une des six dispositions suivantes : conclusion par l'employeur d'un contrat d'apprentissage ; conclusion par l'employeur d'un contrat de qualification ou de professionnalisation ; embauche compensatrice déjà réalisée dans le cadre d'une mesure de préretraite progressive ou de toute autre mesure ayant le même objet ; conclusion par l'employeur d'un contrat de travail à durée indéterminée ; conclusion avec l'intéressé, avant sa mise à la retraite, d'un avenant de cessation partielle d'activité, telle que définie à l'article R. 322-7-2 du code du travail ; évitement d'un licenciement visé à l'article L. 321-1 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'employeur a effectivement procédé à compter du 1er février 2008 à l'embauche par un contrat à durée indéterminée d'un salarié, en qualité de cadre position III indice 135, au siège d'EADS où travaillait M. X... ; que le lien entre ce contrat de travail et la mise à la retraite était clairement mentionné dans le corps du contrat sous cette forme : cette embauche accompagne la mise à la retraite d'un salarié de l'établissement (matricule 5094262) ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un lien entre la mise à la retraite et le contrat à durée indéterminée conclu par l'employeur, au regard des caractéristiques des postes respectivement occupés par le salarié mis à la retraite et par celui qui a été engagé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen du pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 22 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société EADS France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 200. 000 euros, outre sa demande de dommages-intérêts d'un montant de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'avoir alloué à EADS une indemnité de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

AUX MOTIFS propres QUE Monsieur X... soutient que le plan de sauvegarde de l'emploi ne répondait pas à de réelles justifications économiques et que l'entreprise a utilisé illégalement la procédure de la retraite d'office pour le contraindre à un départ qu'il ne souhaitait pas en contournant les dispositions de la convention collective nationale ; que tout d'abord la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'interdit pas la mise à la retraite d'un salarie dès lors qu'il remplit les conditions légales et conventionnelles ; qu'en effet si en application de l'article L. 1233-3 du code du travail, l'employeur qui envisage de mettre des salariés à la retraite à l'occasion de difficultés économiques doit observer les dispositions relatives aux licenciements économiques en ce qu'elles impliquent la consultation des représentants du personnel et la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi lorsque les conditions légales en sont remplies, la décision de mise à la retraite prise par l'employeur ne constitue pas un licenciement ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a expressément refusé d'adhérer au plan de sauvegarde qui lui a été proposé ainsi qu'aux mesures d'accompagnement prévues en cas de départ volontaire ; que sa mise à la retraite d'office et la mise en place du plan social obéissant à deux dispositifs différents, indépendants l'un de l'autre, il n'est pas fondé à critiquer un plan de sauvegarde duquel il s est volontairement extrait et qui a au demeurant a été régulièrement soumis et discuté avec les représentants du personnel ; ensuite que l'article 31-2-1 4 de la convention collective nationale de la métallurgie des ingénieurs et cadres prévoit la possibilité pour l'employeur de mettre à la retraite un ingénieur ou un cadre qui, ayant atteint au moins l'âge fixé au 1er alinéa de l'article L. 351- I du code de la sécurité sociale, peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens du code de la sécurité sociale et qui peut faire liquider sans abattement les retraites complémentaires AGIRC et ARRCO auxquelles l'employeur cotise avec lui sur les tranches A et B des rémunérations ; qu'une telle mise à la retraite ne constitue pas un licenciement lorsqu'elle s'accompagne de l'une des 6 dispositions listées dont notamment la conclusion par l'employeur d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que le texte prévoit qu'à la demande écrite de l'ingénieur ou cadre mis à la retraite, l'employeur doit justifier du contrat à durée indéterminée en communiquant à l'intéressé soit le nom du titulaire du contrat conclu ou maintenu, si celui-ci ne s'oppose pas, soit son identification codée ; que la société a respecté les dispositions conventionnelles puisqu'il est acquis d'une part que Monsieur X... était, âgé au moment de la rupture de son contrat de travail, de 64 ans et qu'il bénéficiait d'une retraite à taux plein qu'il percevait déjà ; que d'autre part, la société EADS a effectivement procédé à compter du 1er février 2008 à l'embauche par un contrat à durée indéterminée d'un salarié, Monsieur Y..., en qualité de cadre position III indice 135, au siège d'EADS où travaillait monsieur X... ; que le lien entre ce contrat de travail et la mise à la retraite de monsieur X... était clairement mentionné dans le corps du contrat sous cette forme : cette embauche accompagne la mise à la retraite d'un salarié de l'établissement (matricule 5094262) ; que le fait que le salarié ait été antérieurement salarié de la société Airbus, filiale de la société EADS, elle même en difficulté financière, ne déroge pas aux dispositions conventionnelles dès lors que Monsieur Y... a occupé des fonctions réelles au sein de sa nouvelle entreprise ; qu'en conséquence, la mise à la retraite de monsieur X... ayant été mise en oeuvre conformément aux dispositions légales et conventionnelles, c'est à bon droit par une motivation pertinente, que le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de sa demande de requalification de sa mise à la retraite en licenciement.

AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'interdit pas la mise à la retraite ultérieure d'un salarié si ce dernier remplit les conditions générales et conventionnelles ; les deux mécanismes étant totalement distincts ; qu'en l'espèce, l'article 31-2-1 de la Convention Collective de la Métallurgie des Ingénieurs et Cadres prévoit la possibilité pour l'employeur de mettre à la retraite un Cadre, sans que cette mise à la retraite ne puisse s'assimiler à un licenciement " lorsque cette mise à la retraite s'accompagne de l'une des six dispositions suivantes :- conclusion par l'employeur d'un contrat de travail à durée indéterminée " ; qu'EADS soutient avoir rempli cette obligation en ayant conclu un contrat de travail à durée indéterminée en date du 26 décembre 2007 ; mais que Monsieur X... considère qu'il s'agit, en l'espèce, du dévoiement des termes de la Convention Collective, dans la mesure où le salarié dont s'agit, Monsieur François Y..., était déjà le préposé d'une des sociétés du groupe ; que, néanmoins, aucune précision complémentaire n'est fournie au Conseil et qu'aucun document probant n'est versé aux débats, au soutien de chacune des deux argumentations ; qu'ainsi une mesure d'instruction s'imposant, le Conseil renvoie la cause et les parties devant deux conseillers rapporteurs.

ALORS tout d'abord QU'il résulte de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie que la mise à la retraite d'un cadre âgé de moins de 65 ans pouvant bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein ne constitue pas un licenciement à la condition qu'elle s'accompagne d'une embauche compensatrice dans la même entreprise ; que ne constitue pas une embauche compensatrice au sens de cet article l'embauche d'un salarié antérieurement salarié du groupe auquel appartient l'entreprise, peu important le poste auquel il est affecté ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article susvisé, par fausse application.

ALORS ensuite QUE l'employeur qui a décidé de la mise à la retraite d'un salarié doit rapporter la preuve que le contrat conclu avec un autre salarié est en lien avec cette mise à la retraite ; que tel est le cas lorsqu'il est démontré que le salarié nouvellement embauché occupe des fonctions en rapport avec celles du salarié mis à la retraite ; qu'en déduisant ce lien d'une mention consignée dans le contrat du nouveau salarié, quand seule la comparaison des fonctions réellement exercées par les deux intéressés était pertinente, la Cour d'appel a statué par un motif tout aussi erroné qu'inopérant, en violation des articles 1315, 1348 et 32-1 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

ALORS encore à cet égard, QU'en s'abstenant de procéder à la comparaison des fonctions effectives occupées par chacun des deux salariés, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1315, 1348 et 32-1 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

ALORS enfin QUE Monsieur X... avait fait valoir que la véritable cause de la rupture tenait au fait qu'il avait été victime d'un choix de personne, sans aucune justification professionnelle ; qu'en omettant d'examiner ce point, comme elle y était pourtant invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de primes sur affaires d'un montant de 200. 000 euros, outre sa demande de dommages-intérêts d'un montant de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'avoir alloué à EADS une indemnité de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

AUX MOTIFS QU'au titre de son contrat de travail, la rémunération de Monsieur X... était composée d'un fixe annuel de 138. 000 euros et d'un complément variable en fonction des objectifs individuels et collectifs comprise entre 0 et 30 % du forfait annuel auquel s'ajouteront des primes sur affaires calculées selon les modalités en vigueur au sein du GIE AMLI ; qu'au titre de sa part variable, Monsieur X... a perçu 69. 215 euros en 2006, 32. 568 euros en 2007 et 51. 257 euros en 2008 ; qu'il estime être créancier d'une somme globale de 200. 000 euros au titre de primes sur affaires qui auraient dû lui être payées en contrepartie du rôle déterminant dans 4 affaires importantes qu'il indique avoir menées dans l'intérêt de EADS ; que tout d'abord ces primes sur affaires, qui se distinguent de la part variable sur objectifs versée à Monsieur X... n'avaient, au termes de leur libellé, aucun caractère d automaticité et étaient versés au cas par cas au salarié pour une contribution déterminante et directe au gain des affaires ; qu'ensuite le salarié ne produit pas une seule pièce démontrant qu'il ait apporté les affaires qu'il revendique par une intervention directe et décisive dans la conclusion des contrats, soit en les ayant générés lui même, comme il le soutient, par ses contacts avec les autorités militaires dans le monde entier soit qu'il ait accompagné leur émergence en positionnant EADS dès l'origine de l'expression du besoin par les utilisateurs ; que s'agissant de la vente de 8 avions de transport militaire à l'Afrique du sud l'employeur indique sans être contredit que la commande avec ce pays a été annulée ; que sur la vente de 5 avions ravitailleurs à l'Australie, la preuve d'une contribution individuelle de Monsieur X... n'est pas rapportée, ce dernier reconnaissant d'ailleurs lui même que ce sont les qualités de l'avion A330 qui ont emporté la conviction notamment des militaires australiens à l'issue d'une démonstration de vol à Toulouse ; que sur la vente de 3 avions ravitailleurs aux Emirats Arabes, le fait que monsieur X... se soit rendu très souvent aux Emirats, de tels contacts ressortissant de ses missions, n'est pas de nature à établir, comme il le soutient, qu'il a eu une action déterminante dans la conclusion de ces contrats à haute sensibilité politique notamment par le biais d'études opérationnelles qu'il aurait rédigées ; qu'enfin relativement à la vente de 18 hélicoptères à la Bulgarie, il reste vain dans la démonstration de la preuve qu'une visite organisée par ses soins à l'attention des hautes militaires bulgares et notamment du général A... aurait seule convaincu les autorités de ce pays d'acquérir des hélicoptères Cougar et Panther ; qu'en définitive, Si monsieur X... a conformément à ses fonctions apporté sa contribution en support des actions politiques commerciales et stratégiques qui ont conduit à la conclusion des ces différents contrats, et pour lesquelles il a perçu des bonus contractuels récompensant ses participations, aucun élément n'établit que ses contributions justifient en sus le paiement de primes sur affaires revendiquées ; qu'il sera donc débouté de sa demande de ce chef.

ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de primes sur affaires, la Cour d'appel a dit que le salarié ne produisait pas une seule pièce démontrant qu'il ait apporté les affaires qu'il revendique ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'employeur de fournir les éléments de calcul de ladite prime, non définis dans le contrat de travail du salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.

ALORS encore à cet égard, en ne s'expliquant pas sur la demande de sommation de communiquer le mode de calcul des primes sur affaires adressée par Monsieur X... à la société EADS, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1315 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires d'un montant de 6. 087 euros, outre les congés payés et d'avoir alloué à EADS une indemnité de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

AUX MOTIFS QUE la part variable de la rémunération de monsieur X... était fonction des objectifs individuels et collectifs comprise entre 0 et 30 % du forfait annuel ; que Monsieur X... sollicite le versement d'une somme de 6. 087 euros au titre d'un complément de part variable liés à ses résultats individuels pour 2007 (2. 435 euros) et 2008 (3. 652 euros) ; qu'il prétend que les bonus versés en 2007 (21. 915 euros) et 2008 (20. 698 euros) au titre de cette part variable étaient inférieurs à ceux versés en 2006 (24. 350 euros) ; mais que la part variable étant précisément réglée non de manière fixe mais en fonction des objectifs qu'il n'a atteint qu'a concurrence de 90 % et 85 % pour ces deux années, Monsieur X... n'est pas fondé à réclamer le versement de la part variable qu'il aurait perçu à 100 % d'objectifs atteints comme l'année précédente ; qu'il sera donc débouté de sa demande ;

ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que, s'agissant d'une prime calculée sur les objectifs du salarié, il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié ont été atteints ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de rappels de salaires, la Cour d'appel a énoncé que Monsieur X... n'avait atteint ses objectifs qu'à concurrence de 90 % et 85 % pour les années 2007 et 2008, ce qui justifiait le non-paiement d'une prime à hauteur de 100 % ; qu'en statuant de la sorte, sans vérifier, comme elle y était pourtant invitée, si l'employeur avait bien rapporté la preuve de la réalité des objectifs effectivement atteints par Monsieur X... pour les deux années litigieuses, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du Code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société EADS France.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EADS à verser à Monsieur X... la somme de 4. 998 € à titre de rappel d ‘ indemnité de retraite ;

AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L. 1237-7 du Code du travail que la mise à la retraite d'un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail ; qu'aux termes de l'article L. 1234-9, les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ; comme l'indique le certificat de travail remis par l'employeur, que la rupture du contrat de travail de Monsieur X... est intervenue le 30 juin 2008, et non le 1er février 2008 ; que l'année de référence sur le fondement de laquelle devait être calculée son indemnité de retraite conventionnelle ne pouvait qu'être celle comprise entre le 1er juin 2007 et le 30 juin 2008 et devait intégrer la part variable, versée en avril 2008 ; que Monsieur X... est donc fondé à obtenir le rapport qu'il réclame à hauteur de 4. 998 € ; que le salarié qui succombe pour l'essentiel sera condamné aux dépens et versera une indemnité de 2. 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à la SAS EADS FRANCE » ;

ALORS QU'il résulte de la combinaison des articles L. 1237-7, L. 1234-9 et R. 1234-4 du Code du travail que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de mise à la retraite est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la mise à la retraite ; qu'il résulte également des articles 31-2 et 29 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie que le salaire de référence servant au calcul de l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite est le salaire des douze mois précédant la notification de la mise à la retraite du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société EADS a notifié à Monsieur X... sa mise à la retraite par lettre du 19 décembre 2007, avec un préavis de six mois courant à compter du 1er janvier 2008 ; qu'en retenant que l'année de référence sur le fondement de laquelle devait être calculée l'indemnité de mise à la retraite de Monsieur X... était celle comprise entre le 1er juin 2007 et le 30 juin 2008, date d'expiration de son préavis, la cour d'appel a violé par fausse application les articles précités, ensemble les articles 29 et 31-2 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.