LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X..., engagé depuis le 1er mai 2001 en qualité de directeur de magasin par la société meubles Jean Y..., après avoir fait l'objet d'un avertissement le 20 octobre 2006, a été en arrêt de travail pour cause d'accident du travail le 27 novembre et licencié pour faute grave le 19 décembre suivant ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement et de la condamner en conséquence à payer des dommages-intérêts et les indemnités de rupture, alors selon le moyen que commet une faute grave le salarié dont il est établi qu'il a manqué à son obligation de loyauté, d'une part en s'introduisant de nuit dans les locaux de l'entreprise alors qu'il était en arrêt de travail pour y récupérer des documents antérieurement remis à l'employeur et dérober des fournitures de l'entreprise, d'autre part en profitant de sa fonction de directeur pour tenter de bénéficier auprès d'une représentant de tarifs préférentiels à titre personnel et en ne se ravisant qu'après que le représentant sollicité avait décidé d'en informer l'employeur ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles a violé les articles L.. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé l'intrusion nocturne du directeur en arrêt de travail aux fins de récupération de ses relevés d'indemnités journalières antérieurement remis à son employeur avec les étiquettes de couleur servant à leur classement ainsi qu'une tentative de commande de deux tables en chêne auprès du représentant pour bénéficier des tarifs préférentiels faits à la société, mais aussi, écarté trois autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement, pris en compte l'ancienneté de l'intéressé, l'absence de sanctions, la délivrance d'un avertissement non justifié le 20 octobre 2006, qu'elle annulait, le contexte de non-paiement des heures de travail supplémentaires pendant des années, a pu retenir que ces faits ne rendaient pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ;

Attendu qu'aux termes de cet article, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de ces dispositions, a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ;

Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer la somme de 22 813, 86 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et celle de 3 802, 31 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité, légale ou conventionnelle, de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 627 du code de procédure civile, il y a lieu de casser sans renvoi en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société à payer une indemnité légale de licenciement, l'arrêt rendu le 18 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute le salarié de sa demande d'indemnité de licenciement ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société meubles Jean Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MEUBLES JEAN Y... à verser au salarié 22. 813, 86 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 3. 802, 31 € à titre d'indemnité de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE « La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur, de manière intentionnelle, s'est soustrait à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche, ou s'il a omis de délivrer un bulletin de paie ou mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant une telle dissimulation a droit, aux termes de l'article L. 8223-1 du Code du travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; en l'espèce, la gérante de la société, Madame Y..., même si elle était souvent absente du magasin, ne peut soutenir qu'elle ignorait que Monsieur X..., pendant plusieurs années, est venu travailler pendant son jour de repos ; au demeurant, elle lui a écrit le 17 novembre 2006 pour lui faire part qu'elle n'avait pas les moyens de lui payer ses heures supplémentaires, et non pour s'étonner de l'exécution de telles heures, ce qui démontre qu'elles ont été exécutées en toute connaissance de sa part ; c'est donc de manière intentionnelle que, ne pouvant payer toutes les heures de travail de son salarié, elle a fait figurer sur ses bulletins de paie un nombre d'heures inférieures à celles réellement travaillées ; la société JEAN Y... sera donc condamnée à payer une indemnité de 22. 813, 86 €, le salaire mensuel reconnu par l'employeur étant de 3. 802, 81 € » ;

ALORS QUE l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité légale de licenciement, seule la plus élevée des deux devant être versée au salarié ; qu'en condamnant l'employeur à verser au salarié une indemnité de travail dissimulé et une indemnité légale de licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement de Monsieur X... et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société MEUBLES JEAN Y... à payer à Monsieur Jean-Louis X... 23. 000 € à titre de licenciement nul, 12. 674, 38 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1. 267, 43 € à titre de congés payés correspondants, 3. 802, 31 € à titre d'indemnité légale de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est, aux termes de l'article L. 1226-7 du Code du travail, suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie ; aux termes de l'article L. 1226-9, l'employeur peut toutefois rompre le contrat de travail au cours de cette période de suspension s'il justifie d'une faute grave de l'intéressé ; en l'espèce, Monsieur X... a été victime d'un accident su travail le 22 septembre 2006, et arrêté à ce titre jusqu'au 23 octobre 2006 ; à l'issue de son arrêt maladie, il a repris son travail sans bénéficier d'une visite de reprise puis, le 27 novembre 2006, il a été placé à nouveau en arrêt de travail, au cours duquel son licenciement est intervenu le 19 décembre 2006 ; la lettre de licenciement pour faute grave énonce différents griefs qu'il convient d'examiner successivement ; « il vous est reproché de vous être introduit, muni d'une lampe de poche, le 28 novembre 2006 à 11 heures du soir, dans le magasin pour vous approprier des documents de l'entreprise, en compagnie d'un tiers ; pour accomplir ces méfaits vous aviez pris la peine de garer le véhicule avec lequel vous étiez venu, à un endroit qui ne puisse être vu du domicile de mon père, situé en face du magasin et d'une façon plutôt discrète de la route ; il fat souligner que cette intrusion est intervenue alors que votre contrat de travail était suspendu du fait de votre arrêt de travail à compter du 27 novembre 2006, et que vous étiez dispensé d'effectuer une prestation de travail ; je vous ai surpris en flagrant délit et ai pu apercevoir que vous aviez pris des étiquettes de couleur qui nous permettent de suivre l'état d'avancement des commandes, ainsi que des bons de commandes ; c'est sur la base des informations contenues dans ces bons qu'est constitué le fichier clientèle du magasin ; lors de l'entretien préalable, vous n'avez pu nier votre venue tardive, ayant reconnu les faits aux services de gendarmerie ; cependant vous avez affirmé n'être en possession d'aucun document appartenant à l'entreprise, mais êtes venu récupérer des documents personnels afin de procéder aux calculs de vos indemnités journalières ; vous avez même ajouté vous servir de ces étiquettes de couleur pour gérer vos affaires personnelles ; si vous aviez des documents personnels à récupérer, vous étiez tenu de le faire durant vos heures de sortie de 14 heures à 17 heures, et durant les heures d'ouverture du magasin et non en pleine nuit ; de plus, vous avez fait pénétrer à cette occasion un tiers dans l'entreprise sont la présence dans les locaux était indésirable ; en effet ce tiers n'était autre que Monsieur Z... qui a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour motif économique et dont le contrat de travail a été rompu le 14 novembre 2006 pour la conclusion d'une convention de reclassement personnalisée » ; Monsieur X... affirme qu'il ne pouvait conduire pendant son arrêt de travail et que son beau-frère s'était borné à le véhiculer, qu'il n'a pas cherché à dissimuler le véhicule, que son chauffeur n'est pas entré dans le magasin et qu'il n'a pris aucun document de l'entreprise, et en particulier aucun bon de commande ; ces faits, qui ne sont étayés que par les affirmations de l'employeur, ne sont donc pas établis ; par contre, il a reconnu devant les enquêteurs être entré dans le magasin dont il avait les clés, pendant son arrêt de travail, à 11 heures du soir, pour récupérer ses relevés d'indemnités journalières versées par la CPAM qu'il avait communiqués à son employeur à la suite de son accident du travail, ainsi que les étiquettes de couleur qui servaient à leur classement ; il explique avoir agi ainsi car il voulait évité d'être confronté à son employeur, mais cela ne pouvait justifier son intrusion dans le magasin pendant ses heures de fermeture, pour un motif dont la justification ne résulte que de ses seules affirmations ; il a donc ici commis une faute ; « ce n'est pas la première fois que je vous surprends en train de fouiller dans mes affaires ; ainsi, début novembre, je me suis aperçue, arrivée à mon véhicule, que j'avais oublié mon téléphone portable ; arrivant à mon bureau, je vous ai surpris à celui-ci en train de prendre connaissance des documents qui y étaient posés » ; rien ne vient à établir la réalité de ce grief ; « nous nous sommes aperçus que vous aviez réalisé ou tenté de réaliser des commandes en dehors du cadre du magasin ; en effet, durant votre arrêt de travail, un représentant nous a indiqué que vous aviez commandé deux tables de salle à manger en chêne cet été et que vous souhaitiez qu'elles soient facturées à votre nom, et non à celui de la société MEUBLES JEAN Y.... Le représentant vous a précisé que cela ne posait aucun problème, tant que j'étais informée de la situation. Après deux jours de réflexion, vous avez repris contact avec ce représentant pour annuler cette commande. Au mieux, vous avez tenté de profiter de votre fonction de directeur pour tenter de bénéficier à titre personnel d'un tarif préférentiel, au pire vous avez une activité commerciale concurrente à celle de notre entreprise. Lors de l'entretien préalable, vous avez indiqué avoir envisagé d'acheter à des fins personnelles une table en chêne pour la mettre sous votre abri de jardin, mais vous avez renoncé à votre projet après réflexion en prenant conscience que le chêne risquait de ne pas supporter les intempéries ; en tant que professionnel du meuble, il est surprenant que vous découvriez que ce genre de mobilier n'est pas prévu pour l'extérieur » ; ces faits, dont il n'est pas contesté qu'ils ont été portés à la connaissance de l'employeur au cours de l'arrêt de travail, c'est-à-dire moins de deux mois avant le licenciement, sont établis par l'attestation du représentant auquel Monsieur X... s'est adressé ; en agissant ainsi, Monsieur X..., qui n'a annulé ses commandes qu'à la suite de la démarche du représentant envers la société Y..., a ainsi manqué à son obligation de loyauté envers son employeur ; « Le livreur vient de nous indiquer qu'une chambre à coucher, en dépôt vente chez nous, appartenant aux établissements SIET à Sorèze, a été ramenée soit-disant aux alentours du 19 septembre au soir. Vous lui auriez indiqué que Monsieur Z... se chargeait de la rapporter au fabricant, situé à proximité de notre magasin après 18 heures, alors que le fabricant ferme ses portes avant 18 heures. Ce même soir, je vous ai donné l'autorisation de déménager un salon d'un client, Monsieur A... (client de la maison ayant acheté ce salon en 2005 et habitant Revel) chez sa fille habitant à Montégut Lauragais, village situé à 7 km de Revel. Le livreur m'a également indiqué que vous aviez effectué 70 km pour réaliser ses déplacements, celui-ci ayant relevé le kilométrage en fin de journée et remis à zéro son compteur. Les établissements SIET ne retrouvent aucune trace de cette chambre » ; les livreurs ont attesté avoir laissé à Monsieur X..., le 21 septembre 2006 à 18 heures, trois meubles (un lit, une armoire et une commode) chargés dans un camion qu'il devait ramené aux établissements SIET, et le directeur technique de cette société a témoigné ne les avoir jamais réceptionnés au cours du mois de septembre 2006 ; il ne résulte pourtant de rien qu'ils auraient par la suite été réclamés par les établissements SIET, ce qui montre qu'ils ont bien été restitués ; d'autre part, Monsieur A... a attesté qu'au cours du déménagement, il avait fait avec le camion de la société Jean Y... plusieurs allers-retours entre Saint Ferréol, où les meubles étaient entreposés, et Montégut Lauragais, de sorte que le kilométrage correspond au trajet qui a ainsi été parcouru ; aucune faute n'est donc ici imputable à Monsieur X... ; en définitive, les deux manquements qui lui sont imputables ne présentaient pas une gravité telle qu'elle rendait impossible le maintien de Monsieur X... dans l'entreprise ; dès lors, son licenciement est nul pour avoir été prononcé pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par la maladie et ne pas être justifié par une faute grave » ;

ALORS QUE commet une faute grave le salarié dont il est établi qu'il a manqué à son obligation de loyauté, d'une part en s'introduisant de nuit dans les locaux de l'entreprise alors qu'il était en arrêt de travail pour y récupérer des documents antérieurement remis à l'employeur et dérober des fournitures de l'entreprise, d'autre part en profitant de sa fonction de directeur pour tenter de bénéficier auprès d'une représentant de tarifs préférentiels à titre personnel et en ne se ravisant qu'après que le représentant sollicité avait décidé d'en informer l'employeur ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.