LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'ordonnance de référé attaquée (conseil de prud'hommes de Lyon, 30 novembre 2009), que Mme X..., engagée le 1er septembre 2000 en qualité d'aide à domicile par Mme Y..., a été licenciée le 23 juin 2009 pour motif économique ; qu'ayant perçu une indemnité de licenciement calculée sur la base d'un dixième de mois par année d'ancienneté, conformément à l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de complément d'indemnité de licenciement en se fondant sur l'article R. 1234-2 du code du travail prévoyant que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois par année d'ancienneté ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'ordonnance d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de trancher le fond du litige ; qu'en condamnant l'employeur à payer à la salariée, non pas une provision, mais un rappel d'indemnité de licenciement, le conseil de prud'hommes, qui a excédé ses pouvoirs, a violé les articles R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ;

2°/ que ni les articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, en vertu de l'article L. 7221-2 du même code, ni l'article 11 de l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, ne sont applicables au calcul de l'indemnité de licenciement des employés de maison ; que, par suite, en faisant application de ces dispositions, et non de celles de l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui prévoient que, pour les 10 premières années d'ancienneté, l'indemnité de licenciement est de 1/10e de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur, le conseil de prud'hommes a violé ces textes ;

Mais attendu que les dispositions de l'article R.1234-2 du code du travail, selon lesquelles l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, s'appliquent à tous les salariés y compris les employés de maison, la liste des textes mentionnés à l'article L. 7221-2 du même code n'étant pas limitative ; que, sans excéder ses pouvoirs, la juridiction des référés en a exactement déduit que la créance de la salariée n'était pas sérieusement contestable ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils pour Mme Y...

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée D'AVOIR condamné Mme Y... à payer à Mme X... une somme de 185,76 euros au titre de rappel d'indemnité de licenciement et D'AVOIR ordonné sous astreinte à Mme Y... de remettre à Mme X... une attestation d'emploi rectifiée ;

AUX MOTIFS QUE l'indemnité de licenciement est régie par l'article L. 1234-9 du code du travail tel qu'il est issu de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 ainsi que du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 disposant que cette indemnité correspond à 1/5ème de mois par années de présence ; que si l'article L. 7221-2 du code du travail semble exclure l'application des dispositions de l'article L. 1234-9 du code du travail pour les employés de maison, l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 étendu par arrêté du 23 juillet 2008 à l'ensemble des employeurs et salariés précise en son article 11 que l'indemnité de licenciement se calcule sur la base de 1/5ème de mois par année de présence ;

ALORS, 1°), QU'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de trancher le fond du litige ; qu'en condamnant l'employeur à payer à la salariée, non pas une provision, mais un rappel d'indemnité de licenciement, le conseil de prud'hommes, qui a excédé ses pouvoirs, a violé les articles R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ;

ALORS, 2°), QUE ni les articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, en vertu de l'article L. 7221-2 du même code, ni l'article 11 de l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, ne sont applicables au calcul de l'indemnité de licenciement des employés de maison ; que, par suite, en faisant application de ces dispositions, et non de celles de l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui prévoient que, pour les 10 premières années d'ancienneté, l'indemnité de licenciement est de 1/10ème de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur, le conseil de prud'hommes a violé ces textes.