LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

M. Jean-Michel X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 23 avril 2010, qui, pour banqueroute et infraction à interdiction de gérer, l'a condamné à trente mois d'emprisonnement, dont dix-huit mois avec sursis, 30 000 euros d'amende et quinze ans de faillite personnelle ;

Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-5 et L. 626-6, devenus L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5 et L. 654-6 du code de commerce, L. 653-2, L. 653-8 et L. 654-4 5 du même code, 591 à 593 du code de procédure pénale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de banqueroute et de direction, gestion ou contrôle d'une société, malgré une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler tout entreprise commerciale et en répression l'a condamné à une peine de trente mois d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis, une amende de 30 000 euros et prononcé sa faillite personnelle pendant une durée de quinze ans ;

" aux motifs qu'il résulte des éléments de la procédure que le prévenu a créé la société Ex-Work SARL en 1992 et qu'il en a été gérant jusqu'au 1er octobre 1997, date à laquelle il a été remplacé à ce poste par Mme Y..., ancienne secrétaire de comptabilité ; qu'à la suite de problèmes relationnels entre le prévenu et Mme Y..., que la société a connu de graves difficultés avec ses fournisseurs avant d'être placée en liquidation judiciaire, le passif s'élevant à 540 000 euros ; qu'il n'est pas inutile de rappeler que le prévenu a déjà dirigé les sociétés Profun, Jorp, Sdam et Fly Europ, liquidées respectivement en 1992, 1993, 1995 et 2001 ; qu'il faut aussi rappeler que M. X... détenant 450 parts sur 500, disposait de la procuration bancaire sur les comptes de l'entreprise, alors que postérieurement au 1er octobre 1997, il était salarié et technicien en développement commercial ; que sur la gérance de fait qui lui est reprochée, il résulte des nombreuses déclarations recueillies au cours de la procédure que le prévenu, au-delà des éléments rappelés plus haut et qui sont l'apanage des seuls dirigeants, était le véritable interlocuteur de la société avec son environnement, fournisseurs, banques, agent immobilier, et qu'il était le véritable patron de l'entreprise aux dires des salariés eux-mêmes, sur lesquels il disposait du pouvoir hiérarchique, signant les demandes de congés, ce qui est bien entendu sans rapport avec son activité salariée de technicien commercial, pas plus d'ailleurs que le fait de viser les pièces comptables de l'entreprise ; que, par ailleurs, l'activité développée par Mme Y... en qualité de gérant de droit était quasi nulle, se résumant à 3-4 heures par semaine dans l'entreprise et prétendant travailler à la comptabilité de la société, qu'elle a reconnue très incomplète, à son domicile pour convenance personnelle ; que le comportement prédateur adopté notamment par Mme Y... à l'égard de la société (femme de ménage à domicile rétribuée par l'entreprise, détournements d'actifs appartenant l'entreprise...), l'a été au vu et au su du prévenu sans réaction officielle de sa part, alors qu'il n'hésite cependant pas à rappeler son rôle, d'associé majoritaire de la société et son intérêt pour cette dernière ; qu'il ne peut être sérieusement contesté par le prévenu au-delà des actes incontestables de direction et de gestion rappelés plus haut d'une société commerciale, actes qui lui étaient interdits pour une durée de dix ans par jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg du 14 novembre 1994, que la comptabilité de la société Ex-Work n'était plus tenue conformément aux règles depuis 1997, ainsi que l'a révélé l'enquête réalisée ; que le prévenu a prétendu " avoir été contraint " de signer des documents en raison de l'absence de Mme Y... à la tête de l'entreprise ; qu'il a agi de la sorte d'ailleurs en signant un compromis de vente portant sur un immeuble de 2 millions de francs, invoquant la pression de l'agent immobilier ; qu'en raison de ses nombreux démêlés judiciaires antérieurs en procédure commerciale, il ne pouvait échapper au prévenu que ses activités excédaient notablement les attributions d'un salarié technico-commercial ;

" aux motifs adoptés que la sarl Ex-Work, spécialisée dans le commerce d'accessoires pour motos, implantée à Hoenheim, a été créée en 1992 entre M. X... et ses parents Jacqueline et Charles X... ; que le gérant de la société fut en son temps M. Jean-Michel X... puis, à partir du 1er octobre 1997, Mme Y..., ex-secrétaire de ex work, qui était devenue la maîtresse de M. X... ; qu'à partir du début de l'année 2000, la mésentente au sein du couple X...- Y... va entraîner la formation de deux clans au sein de la société ; que les fournisseurs refusaient de traiter dans ces conditions, la société n'honorait plus ses engagements fiscaux et sociaux ; que la liquidation judiciaire de la société était prononcée le 5 février 2001 avec un passif de 3 578 284 francs ; que, dans son rapport, Me Patry notait que M. X... était un habitué de la chambre commerciale ; qu'il avait créé en mai 1987, une société Promofun liquidée le 13 avril 1992, en 1988, une société JMP liquidée le 26 juillet 1993, en juin 1990, une société Sdam liquidée le 18 décembre 1995 et en juillet 1993, une société Fly Europ liquidée en 2001 ; que cette même chambre commerciale avait prononcé à son encontre le 14 décembre 1994 une interdiction de gérer pendant dix ans et le 22 septembre 1997 une faillite personnelle pendant vingt ans ; que, selon Me Patry, le dirigeant réel et donc le gérant de fait de Ex-Work était M. X... ; que l'enquête révélait que celui-ci détenait 450 parts sur 500, avait procuration générale sur tous les comptes, disposait d'un véhicule de fonction et représentait la société à des actes importants tels que la signature d'un compromis de vente pour l'achat d'un bâtiment pour plus de 2 millions de francs, des contrats de travail et des contrats commerciaux ; que les auditions des salariés de l'entreprise Mmes A..., B..., M. C... allaient dans le même sens, que M. X... étant désigné comme véritable patron de Ex-Work ; que l'enquête révélait également l'absence totale de tenue de comptabilité depuis 2007 et l'utilisation des fonds de la société à des fins personnelles aussi bien par M. X... que par Mme Y... ; que cette dernière avait employé à son domicile une femme de ménage payée par Ex-Work, avait détourné deux scooters, propriétés de la société, pour ses fils, avait acheté des vêtements personnels au-delà même de la date de dépôt du bilan, et avait effectué avec M. X... et ses enfants des voyages privés aux Etats-Unis et à la Martinique aux frais de la société ; que, malgré ses dénégations à l'audience, il est parfaitement établi que M. X... avait de fait exercé les fonctions de gérant et ce, malgré l'interdiction à laquelle il avait été condamné et qu'il a usé de cette qualité pour détourner les actifs d'Ex-Work en faisant prendre en charge par celle-ci des dépenses personnelles diverses ;

" alors que la gestion de fait nécessite que la personne ait réellement au sein de la société des pouvoirs de direction et de contrôle, prenne les décisions sur son avenir et sur sa gestion et exerce l'autorité au sein de l'entreprise sans être subordonnée à un pouvoir hiérarchique quelconque ; qu'en l'espèce, les seules constatations que M. X..., associé majoritaire et salarié de l'entreprise, ait signé un certain nombre de documents de l'entreprise en sa qualité de directeur commercial ou de tuteur de certains salariés ou qu'il possédait une autorité naturelle sur les autres salariés, compte tenu de ses responsabilités, ne permettaient pas de caractériser à son encontre une gestion de fait à compter de l'année 1997, à partir du moment où la gérance incombait uniquement et intégralement à Mme Y... ; que, dès lors, la cour d'appel qui n'a pas relevé d'autres éléments permettant de caractériser la gestion de fait à son encontre, a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés " ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-5 et L. 626-6, devenus L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5 et L. 654-6 du code de commerce, L. 653-2, L. 653-8 et L. 654-4 5 du même code, 591 à 593 du code de procédure pénale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de banqueroute et de direction, gestion ou contrôle d'une société, malgré une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler tout entreprise commerciale et en répression l'a condamné à une peine de trente mois d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis, une amende de 30 000 euros et prononcé sa faillite personnelle pendant une durée de quinze ans ;

" aux motifs qu'il résulte des éléments de la procédure que le prévenu a créé la société Ex-Work SARL en 1992 et qu'il en a été gérant jusqu'au 1er octobre 1997, date à laquelle il a été remplacé à ce poste par Mme Y..., ancienne secrétaire de comptabilité ; qu'à la suite de problèmes relationnels entre le prévenu et Mme Y..., que la société a connu de graves difficultés avec ses fournisseurs avant d'être placée en liquidation judiciaire, le passif s'élevant à 540 000 euros ; qu'il n'est pas inutile de rappeler que le prévenu a déjà dirigé les sociétés Profun, Jorp, Sdam et Fly Europ, liquidées respectivement en 1992, 1993, 1995 et 2001 ; qu'il faut aussi rappeler que M. X... détenant 450 parts sur 500, disposait de la procuration bancaire sur les comptes de l'entreprise, alors que postérieurement au 1er octobre 1997, il était salarié et technicien en développement commercial ; que, sur la gérance de fait qui lui est reprochée, il résulte des nombreuses déclarations recueillies au cours de la procédure que le prévenu, au-delà des éléments rappelés plus haut et qui sont l'apanage des seuls dirigeants, était le véritable interlocuteur de la société avec son environnement, fournisseurs, banques, agent immobilier, et qu'il était le véritable patron de l'entreprise aux dires des salariés eux-mêmes, sur lesquels il disposait du pouvoir hiérarchique, signant les demandes de congés, ce qui est bien entendu sans rapport avec son activité salariée de technicien commercial, pas plus d'ailleurs que le fait de viser les pièces comptables de l'entreprise ; que, par ailleurs, l'activité développée par Mme Y... en qualité de gérant de droit était quasi nulle, se résumant à 3-4 heures par semaine dans l'entreprise et prétendant travailler à la comptabilité de la société, qu'elle a reconnue très incomplète, à son domicile pour convenance personnelle ; que le comportement prédateur adopté notamment par Mme Y... à l'égard de la société (femme de ménage à domicile rétribuée par l'entreprise, détournements d'actifs appartenant l'entreprise...), l'a été au vu et au su du prévenu sans réaction officielle de sa part, alors qu'il n'hésite cependant pas à rappeler son rôle, d'associé majoritaire de la société et son intérêt pour cette dernière ; qu'il ne peut être sérieusement contesté par le prévenu au-delà des actes incontestables de direction et de gestion rappelés plus haut d'une société commerciale, actes qui lui étaient interdits pour une durée de dix ans par jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg du 14 novembre 1994, que la comptabilité de la société Ex-Work n'était plus tenue conformément aux règles depuis 1997, ainsi que l'a révélé l'enquête réalisée ; que le prévenu a prétendu " avoir été contraint " de signer des documents en raison de l'absence de Mme Y... à la tête de l'entreprise ; qu'il a agi de la sorte d'ailleurs en signant un compromis de vente portant sur un immeuble de 2 millions de francs, invoquant la pression de l'agent immobilier ; qu'en raison de ses nombreux démêlés judiciaires antérieurs en procédure commerciale, il ne pouvait échapper au prévenu que ses activités excédaient notablement les attributions d'un salarié technico-commercial ;

" aux motifs adoptés que la sarl Ex-Work, spécialisée dans le commerce d'accessoires pour motos, implantée à Hoenheim, a été créée en 1992 entre M. X... et ses parents Jacqueline et Charles X... ; que le gérant de la société fut en son temps M. Jean-Michel X... puis, à partir du 1er octobre 1997, Mme Y..., ex-secrétaire de ex work, qui était devenue la maîtresse de M. X... ; qu'à partir du début de l'année 2000, la mésentente au sein du couple X...- Y... va entraîner la formation de deux clans au sein de la société ; que les fournisseurs refusaient de traiter dans ces conditions, la société n'honorait plus ses engagements fiscaux et sociaux ; que la liquidation judiciaire de la société était prononcée le 5 février 2001 avec un passif de 3 578 284 francs ; que dans son rapport Me Patry notait que M. X... était un habitué de la chambre commerciale ; qu'il avait créé en mai 1987, une société Promofun liquidée le 13 avril 1992, en 1988, une société JMP liquidée le 26 juillet 1993, en juin 1990, une société Sdam liquidée le 18 décembre 1995 et en juillet 1993, une société Fly Europ liquidée en 2001 ; que cette même chambre commerciale avait prononcé à son encontre le 14 décembre 1994 une interdiction de gérer pendant dix ans et le 22 septembre 1997 une faillite personnelle pendant vingt ans ; que, selon Me Patry, le dirigeant réel et donc le gérant de fait de Ex-Work était M. X... ; que l'enquête révélait que celui-ci détenait 450 parts sur 500, avait procuration générale sur tous les comptes, disposait d'un véhicule de fonction et représentait la société à des actes importants tels que la signature d'un compromis de vente pour l'achat d'un bâtiment pour plus de 2 millions de francs, des contrats de travail et des contrats commerciaux ; que les auditions des salariés de l'entreprise Mmes A..., B..., M. C... allaient dans le même sens, que M. X... étant désigné comme véritable patron de Ex-Work ; que l'enquête révélait également l'absence totale de tenue de comptabilité depuis 2007 et l'utilisation des fonds de la société à des fins personnelles aussi bien par M. X... que par Mme Y... ; que cette dernière avait employé à son domicile une femme de ménage payée par Ex-Work, avait détourné deux scooters, propriétés de la société, pour ses fils, avait acheté des vêtements personnels au-delà même de la date de dépôt du bilan, et avait effectué avec M. X... et ses enfants des voyages privés aux Etats-Unis et à la Martinique aux frais de la société ; que, malgré ses dénégations à l'audience, il est parfaitement établi que M. X... avait de fait exercé les fonctions de gérant et ce, malgré l'interdiction à laquelle il avait été condamné et qu'il a usé de cette qualité pour détourner les actifs d'Ex-Work en faisant prendre en charge par celle-ci des dépenses personnelles diverses ;

" 1) alors que le délit de banqueroute suppose, pour être constitué, une société en état de cessation de paiements ; qu'en l'espèce, les juges du fond qui ont omis de se prononcer sur la date de cessation des paiements de la société SARL Ex-Work, n'ont pas donné de base légale à leur décision ;

" 2) alors que M. X... avait fait valoir dans ses conclusions que, confronté au laxisme en matière de comptabilité et aux détournements opérés par Mme Y... à compter de l'année 1997, il avait été contraint de saisir le président du tribunal de grande instance de Strasbourg, statuant en matière de référés commerciaux, afin de faire désigner un mandataire ; qu'en affirmant néanmoins, pour le déclarer coupable de banqueroute, qu'il n'aurait eu aucune réaction officielle au comportement prédateur adopté notamment par Mme Y... à l'égard de la société, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et à tout le moins refusé d'y répondre, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés " ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de banqueroute et d'infraction à interdiction de gérer dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que les moyens, dont le deuxième, pris en sa première branche, est nouveau et, comme tel, irrecevable et qui, pour le surplus, se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19, 132-24 du code pénal, 459, 512, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation du principe de la personnalisation des peines ;

" en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à la peine de trente mois d'emprisonnement dont douze mois fermes ;

" aux motifs que le premier juge a exactement rappelé que le prévenu était ancré dans une délinquance économique depuis de nombreuses années au quotidien ; que le comportement adopté devant les juridictions pénales par le prévenu démontre qu'il n'a aucun regret face à ce comportement dont il ne perçoit pas le côté préjudiciable aux entreprises qu'il a dirigées et conduites ainsi successivement, à cinq reprises, à la déconfiture, la dernière avec un passif de près de 550 000 euros ; qu'il échet en conséquence d'infirmer le jugement déféré quant à la peine par trop bienveillante à l'égard du prévenu, et de condamner ce dernier à la peine de trente mois d'emprisonnement dont dix-huit mois assortis du sursis, ainsi qu'au paiement d'une amende de 30 000 euros, outre la faillite personnelle pendant quinze ans ;

" alors qu'aux termes des articles 132-19 et 132-24 du code pénal, la juridiction correctionnelle ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; qu'en condamnant le prévenu à une peine de trente mois d'emprisonnement dont douze mois fermes, sans avoir justifié par aucune référence aux circonstances de l'espèce et aux aspects de la personnalité du prévenu le choix de la peine de prison et de son quantum, si ce n'est en prétendant de façon erronée et sans en justifier que le prévenu était ancré dans une délinquance économique depuis de nombreuses années au quotidien, bien qu'il n'eût jamais été pénalement condamné, la cour d'appel a méconnu le principe et les textes susvisés " ;

Vu l'article 132-24 du code pénal ;

Attendu qu'il résulte de ce texte qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si tout autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 ;

Attendu que, pour condamner le prévenu à la peine de trente mois d'emprisonnement, dont dix-huit mois avec sursis, l'arrêt se borne à retenir qu'étant ancré dans la délinquance économique depuis de nombreuses années, il a conduit, à cinq reprises, des entreprises à la déconfiture ;

Mais attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine d'emprisonnement, dès lors que la déclaration de culpabilité et le prononcé des autres peines n'encourent pas la censure ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives à la peine d'emprisonnement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Colmar, en date du 23 avril 2010, toutes autres dispositions étant expressément maintenues,

Et pour qu'il soit à nouveau statué dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de COLMAR et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Daudé ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;