LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 19 mars et 17 septembre 2009), rendus sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 9 mai 2007, pourvoi n° Y 06-12.787), que la société Olympique sport (la société), titulaire de plusieurs comptes ouverts dans les livres de la société BNP Paribas (la banque), a bénéficié d'un crédit d'investissement, augmenté le 20 septembre 1990, moyennant le cautionnement de Mme X... (la caution) ; que le 31 décembre 1993, la banque a consenti à la société un prêt, garanti aussi par le cautionnement de Mme X..., qui s'était, en outre, portée caution, par acte du 4 mars 1991, de I'ensemble des engagements de la société envers la banque ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné la caution en exécution de ses engagements ; que la cour d'appel de Paris l'a, par arrêt du 2 décembre 2005, déchargée de toute obligation en faisant application de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; que cet arrêt a été cassé le 9 mai 2007, au motif que cet article n'est pas applicable aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur ; que devant la cour d'appel de renvoi, la banque a sollicité, à nouveau, le paiement de diverses sommes; que la caution s'est opposée à cette demande en invoquant le manquement de la banque à son obligation de mise en garde et d'information annuelle ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la caution fait grief à l'arrêt du 19 mars 2009 de l'avoir condamnée à payer à la banque la somme de 304 898,03 euros augmentée des intérêts légaux à compter du 2 juin 1994, sous déduction à faire par imputation prioritaire sur les intérêts, des sommes de 27 162,04 euros de 93,43 euros, capitalisés, alors, selon le moyen :
1°/ que la personne physique qui cautionne les engagements d'une société dont elle est seulement associée et dans laquelle elle n'exerce aucune fonction de direction n'est pas une caution avertie ; que pour conférer cette qualité à la caution lors de la souscription des trois cautionnements litigieux, l'arrêt relève que la caution a acquis le 20 décembre 1989 une partie des parts de la société cautionnée et que « le monde des affaires » ne lui était pas étranger, puisqu'elle avait créé en 1985, une société dont elle détenait la moitié des parts ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que la caution était une caution avertie, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ que la notion de « caution avertie » ou de « caution non avertie » doit s'apprécier à la date de la souscription de l'engagement ; que pour affirmer que la caution était une caution avertie lorsqu'elle a souscrit les cautionnements du 20 septembre 1990, du 4 mars 1991 et du 31 décembre 1993 l'arrêt relève, sans autre précision, que la caution « s'est toujours impliquée dans la vie sociale » et se fonde sur les échanges entre associés consignés dans le PV de l'assemblée générale du 25 juin 1994 ainsi que sur deux courriers adressés à la banque le 29 juin 1994 et le 20 octobre 1994 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs tirés exclusivement d'éléments postérieurs au dernier engagement, et partant, impropres à établir que la caution était une caution avertie, lors de la souscription de chaque cautionnement, la cour d'appel a, derechef, entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la caution avait acquis 200 des 500 parts sociales de la société en décembre 1989, était associée principale avec son compagnon gérant de la société, que le monde des affaires ne lui était pas étranger puisqu'elle avait déjà créé une société en 1985 avec ce dernier et elle-même détentrice de 50 % des parts sociales, qu'elle s'est toujours impliquée dans la vie sociale et que, lors de la souscription du dernier engagement de caution, elle s'est investie dans le fonctionnement de la société en participant aux discussions avec le représentant de la banque sur le prêt et avait agi comme un dirigeant, l'arrêt retient que la caution était avertie lorsqu'elle a consenti au bénéfice de la banque les trois cautionnements querellés; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche, qui a apprécié le caractère averti de la caution lors de la souscription de chacun des engagements de crédit, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la caution fait grief à l'arrêt du 17 septembre 2009 de l'avoir, au visa de son précédent arrêt du 19 mars 2009, condamnée à payer à la banque la somme de 11 179,57 euros majorée des intérêts légaux à compter du 22 janvier 1996 avec anatocisme, alors, selon le moyen :

1°/ que l'omission de l'information annuelle due à la caution est sanctionnée par la déchéance de tous les intérêts inscrits au débit du compte cautionné ; qu'il résulte du contrat de crédit par caisse du 20 septembre 1990 que « les intérêts… calculés sur 360 jours au taux de base de la société BNP majoré de 0,30 % l'an, ainsi que toutes commissions d'usage seront perçus trimestriellement et d'avance, d'abord au moment de la remise des fonds, et ensuite de trois mois en trois mois. Toute somme non payée à son échéance normale portera intérêts de plein droit, au taux ci-dessus », et que « le crédit ne pourra être amorti et les intérêts et commissions réglés que dans la mesure où le compte courant de l'emprunteur présentera une provision suffisante au jour de l'échéance d'une somme devenue exigible au titre du crédit » ; qu'en outre, les relevés de compte versés au débats par la banque mentionnent un solde débiteur du compte n° 500 020/10 de 109 999,8 4 francs au 31 novembre 1993 puis de 73 353,7 francs du 31 décembre 1993 au 31 mai 1994 ; qu'en tenant pour acquis que « la somme de 73 333,17 francs correspond à huit échéances restant dues en capital » et que « la banque n'a pas déclaré d'intérêts échus au titre de crédit » au lieu de vérifier que « la somme réclamée n'incluait aucun intérêt ou commission qui ait été porté au débit du compte au cours de son fonctionnement », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;

2°/ que la déclaration de créance de la banque du 12 janvier 1996 mentionne « reliquat du prêt… 73 333,17 francs (à parfaire des intérêts au taux conventionnel (BNP +0,30 %) » et le décompte d'intérêts et commissions édité par la banque le 13 décembre 1995 comporte l'imputation au débit du compte litigieux d'une somme de 1 687,66 francs effectuée le 28 novembre 1995 portant le solde débiteur de 73 333,17 francs à 75 028,85 francs ; qu'il résulte de l'examen combiné de ces deux documents que seuls les intérêts postérieurs au 1er octobre 1995 n'ont pas été déclarés par la banque au passif de la débitrice principale ; qu'en tenant néanmoins pour acquis que la somme de 73 333,17 francs correspondait exclusivement à huit échéances restant dues en capital sans s'en expliquer, la cour d'appel a, de nouveau entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;

Mais attendu que, la cour d'appel, qui n'était pas saisie d'une demande de restitution des intérêts déjà payés, a, après avoir retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments du débat, que la banque était déchue de son droit à percevoir les intérêt au taux conventionnel, décidé que la somme de 73 333,17 francs (11 179,57 euros) déclarée à raison du crédit par caisse consenti pour un montant de 550 000 francs (83 846,96 euros) le 20 septembre 1990 correspondait à huit échéances restant dues en capital de 9 166,67 francs (1 397,45 euros) chacune au 31 décembre 1993 ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société BNP Paribas la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué du 19 mars 2009 :

D'AVOIR condamné Madame X... à payer à la société BNP PARIBAS la somme de 304.898,03 € augmentée des intérêts légaux à compter du 2 juin 1994, sous déduction à faire par imputation prioritaire sur les intérêts, des sommes de 27.162,04 € de 93,43 €, capitalisés ;

AUX MOTIFS QU'« en 1990, année de la souscription du premier cautionnement de F imposables, auxquels il convient d'ajouter 3.200 F de revenus de capitaux mobiliers non imposables ; qu'âgée de quarante-cinq ans elle avait à charge un enfant de seize ans et exerçait, selon ses dires, les fonctions de secrétaire ; que les trois fiches de paie versées aux débats (juin et décembre 1991, juin 1993) indiquent comme emploi "chef de ventes" ; que les avis d'imposition sur les revenus 1991 et 1993 mentionnent respectivement 213.499 F et 213.499 F au titre des salaires bruts annuels, outre 3.560 F et 2.920 F de revenus de capitaux mobiliers non imposables ; que Madame X... était alors propriétaire d'un pavillon à Drancy acquis le 30 juillet 1982 pour le prix de 410.000 F, d'une valeur de 550.000 F (83.847 €) à la date de la conclusion de l'engagement en cause, revendu 709.000 F en 96 ; qu'elle était également nuepropriétaire d'un appartement sis à Amélie-les-Bains d'une valeur de 300.000 F en 1989 ; qu'il ressort de ces éléments que l'engagement litigieux ne présentait pas de disproportion manifeste par rapport aux ressources de Madame X... et à son patrimoine immobilier ; qu'en revanche, compte tenu de l'existence de cette garantie, les facultés contributives de l'appelante au remboursement de la dette principale étaient déjà obérées lorsqu'elle a signé le second cautionnement de 300.000 F ; que le troisième engagement de caution d'un montant de 2MF excédait manifestement les capacités financières de l'intéressé ; que Madame X... a acquis le 20 décembre 1989 deux cents des cinq cents parts sociales de la société Sari Olympique Sport pour le prix de 20.000 F ; qu'associée principale avec son compagnon, M. Mario Y..., elle s'est investie dans le fonctionnement de la société en participant au côté de ce dernier aux discussions avec le représentant de la banque sur le prêt de 2MF destiné au financement de la reconstitution du fonds de roulement, prêt qu'elle a cautionnée en toute connaissance de cause, comme le prouvent les échanges entre associés consignés dans le procès-verbal de l'assemblée générale du 25 juin 1994 ; qu'au demeurant, le monde des affaires ne lui était pas étranger puisqu'elle avait déjà créé une société en 1985 avec M. Mario Y... la société Sari Palais des Sports, dont ce dernier était gérant et elle-même détentrice de 50 % des parts sociales ainsi qu'il ressort de l'arrêt rendu le 23 mai 2002 par la Cour d'appel de céans dans le litige les opposant suite à leur séparation en 1995 ; que Madame X... s'est toujours impliquée dans la vie sociale et a d'ailleurs co-signé un courrier adressé le 29 juin 1994 par les associés de la société Sari Olympique Sport à la banque dans lequel ils reconnaissent "avoir consenti à signer le fonds de roulement pour assurer la pérennité de l'entreprise", elle-même écrivant quelques mois plus tard, le 20 octobre 1 994, à la société BNP PARIBAS que celle-ci "aurait dû accepter ou refuser le financement du fonds ou l'accompagner d'un prêt complémentaire de trésorerie à l'époque car cela nous a coûté 973.793 F d'agios sur 4 ans, excusez du peu, et aujourd'hui vous ne nous accordez aucune facilité, ce qui est un comble ; qu'il s'ensuit que Madame X... était une caution avertie lorsqu'elle a consenti au bénéfice de la société BNP PARIBAS les trois cautionnements querellés de sorte que la banque n'était pas tenue à son égard d'une obligation d'information et de mise en garde sur les risques d'endettement encourus ; que de surcroît, force est de constater que Madame X... ne démontre pas que la banque aurait eu sur ses revenus, son patrimoine ou ses facultés de remboursement, des enseignements qu'elle-même aurait ignorés ; que Madame X... n'est donc pas fondée à rechercher la responsabilité contractuelle de la société BNP PARIBAS ; qu'elle doit être déboutée de sa demande de décharge de ses obligations de caution ainsi que de celle en dommages-intérêts présentée subsidiairement sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, en l'absence de faute démontrée à rencontre de la banque » ;

ALORS D'UNE PART QUE la personne physique qui cautionne les engagements d'une société dont elle est seulement associée et dans laquelle elle n'exerce aucune fonction de direction n'est pas une caution avertie ; que pour conférer cette qualité à Madame X... lors de la souscription des trois cautionnements litigieux, l'arrêt relève que la caution a acquis le 20 décembre 1989 une partie des parts de la société cautionnée et que « le monde des affaires » ne lui était pas étranger, puisqu'elle avait créé en 1985, une société dont elle détenait la moitié des parts ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que Madame X... était une caution avertie, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS D'AUTRE PART QUE la notion de « caution avertie » ou de « caution non avertie » doit s'apprécier à la date de la souscription de l'engagement ; que pour affirmer que Madame X... était une caution avertie lorsqu'elle a souscrit les cautionnements du 20 septembre 1990, du 4 mars 1991 et du 31 décembre 1993 l'arrêt relève, sans autre précision, que Madame X... « s'est toujours impliquée dans la vie sociale » et se fonde sur les échanges entre associés consignés dans le PV de l'assemblée générale du 25 juin 1994 ainsi que sur deux courriers adressés à la banque le 29 juin 1994 et le 20 octobre 1994 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs tirés exclusivement d'éléments postérieurs au dernier engagement, et partant, impropres à établir que Madame X... était une caution avertie, lors de la souscription de chaque cautionnement, la Cour d'appel a, derechef, entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué du 17 septembre 2009 :

D'AVOIR, au visa de son précédent arrêt du 19 mars 2009, condamné Madame X... à payer à la société BNP PARIBAS la somme de 11.179,57€ majorée des intérêts légaux à compter du 22 janvier 1996 avec anatocisme ;

AUX MOTIFS QUE « la société BNP PARIBAS ne conteste pas avoir manqué à l'obligation d'informer annuellement Madame X... en sa qualité de caution ; que cette dernière déclare que si la banque a renoncé au bénéfice des intérêts contractuels elle n'a pas tiré toutes les conséquences de l'inobservation de cette règle car en vertu de l'article 2293 alinéa 2 elle doit être déclarée déchue de tous les accessoires de la dette ; que la société BNP PARIBAS a été admise au passif privilégié pour la somme de 2.475.607,67 F par ordonnance du 12 janvier 1996 ; que ce montant comprend le capital 2MF(304.898,03 €) restant dû au 2 juin 1994, date d'exigibilité anticipée, ainsi que 80.964,35 F (13.714,98 €) au titre de "charges impayées" et 394.643,32 F (60.169,99 €) au titre des intérêts du 2 juin au 28 novembre 1995 ; que la société BNP PARIBAS sollicite la condamnation de Madame X... au paiement du capital majoré des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 1994, date de la première mise en demeure, sous déduction de diverses sommes perçues dans le cadre des opérations de la liquidation judiciaire ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à cette demande ; que la société BNP PARIBAS a déclaré au passif chirographaire les sommes suivantes : - 177.101,92 F (26.999,01 €) solde du compte n°200.048/57 arrêté en capitaux et intérêts au 28 novembre 1995, - 6.579,68 F (1.003,07 €) solde du compte n°200.052/45 arrêté en capitaux et intérêts au 28 novembre 1995, - 110.093,34 F (16.783,62 €) solde du compte n°232.082/ arrêtés en capitaux et intérêts au 28 novembre 1995, 73.333,17 F (11.179,57 €) reliquat (à parfaire des intérêts au taux conventionnel TBNP) du crédit par caisse n°500.020/10 de 550.00 F ; la société BNP PARIBAS ne verse aux débats que les relevés bancaires afférents à ce solde établis entre le mois novembre 1993 et le 28 novembre 1995 ; que déchue du droit à percevoir les intérêts conventionnels en vertu des dispositions de l'article L.313-22 du Code monétaire et financier, ainsi que des frais et pénalités accessoires à la dette par application de l'article 2293 alinéa 2 du Code civil, elle devra produire un nouveau décompte de sa créance arrêté au 28 novembre 1993 » (arrêt du 19 mars 2009 page 5 in fine et page 6 § 1) ;

ET AUX MOTIFS QUE « la société BNP PARIBAS n'a pas fourni de nouveau décompte de sa créance, mais il s'évince des pièces communiquées, en l'occurrence le contrat de prêt en cause, les relevés bancaires produits pour la période du 30 novembre 1993 au 28 novembre 1995 et la déclaration de créance au passif de la SARL OLYMPIQUE SPORT que : - la somme de 73.333,17 F (11.179,57 €) déclarée à raison du crédit par caisse 500.020/10, consenti pour un montant de 550.000 F le 20 septembre 1990, correspond à huit échéances restant dues en capital, de 9.166,67 F chacune au 31 décembre 1993 ; qu'aucun autre remboursement n'est ensuite intervenu ; que la banque n'a pas déclaré d'intérêts échus au titre de ce crédit ; que la créance restant en litige est ainsi justifiée ; que le jugement sera confirmé » (arrêt du 17 septembre 2009 p.3) ;

ALORS D'UNE PART QUE l'omission de l'information annuelle due à la caution est sanctionnée par la déchéance de tous les intérêts inscrits au débit du compte cautionné ; qu'il résulte du contrat de crédit par caisse du 20 septembre 1990 que « les intérêts… calculés sur 360 jours au taux de base de la société BNP majoré de 0,30 % l'an, ainsi que toutes commissions d'usage seront perçus trimestriellement et d'avance, d'abord au moment de la remise des fonds, et ensuite de trois mois en trois mois. Toute somme non payée à son échéance normale portera intérêts de plein droit, au taux ci-dessus », et que « le crédit ne pourra être amorti et les intérêts et commissions réglés que dans la mesure où le compte courant de l'emprunteur présentera une provision suffisante au jour de l'échéance d'une somme devenue exigible au titre du crédit » ; qu'en outre, les relevés de compte versés au débats par la banque mentionnent un solde débiteur du compte n° 500.020/10 de 109.999,84 francs au 31 novembre 1993 puis de 73.353,7 francs du 31 décembre 1993 au 31 mai 1994 ; qu'en tenant pour acquis que « la somme de 73.333,17 francs correspond à huit échéances restant dues en capital » et que « la banque n'a pas déclaré d'intérêts échus au titre de crédit » au lieu de vérifier que « la somme réclamée n'incluait aucun intérêt ou commission qui ait été porté au débit du compte au cours de son fonctionnement », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier ;

ALORS D'AUTRE PART QUE la déclaration de créance de la BNP PARIBAS du 12 janvier 1996 mentionne « reliquat du prêt… 73.333,17 francs (à parfaire des intérêts au taux conventionnel (BNP +0,30 %) » et le décompte d'intérêts et commissions édité par la banque le 13 décembre 1995 comporte l'imputation au débit du compte litigieux d'une somme de 1.687,66 francs effectuée le 28 novembre 1995 portant le solde débiteur de 73.333,17 francs à 75.028,85 francs ; qu'il résulte de l'examen combiné de ces deux documents que seuls les intérêts postérieurs au 1er octobre 1995 n'ont pas été déclarés par la banque au passif de la débitrice principale ; qu'en tenant néanmoins pour acquis que la somme de 73.333,17 francs correspondait exclusivement à huit échéances restant dues en capital sans s'en expliquer, la Cour d'appel a, de nouveau entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier.