LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Tns Secodip, société spécialisée dans la communication et l'étude de marchés , a conclu, le 13 février 2005, avec Mme X..., travailleur indépendant inscrite au répertoire national des entreprises sous l'enseigne «Rédac presse», une convention aux termes de laquelle celle-ci s'engageait à enregistrer sur cassettes les programmes télévisés régionaux de France 3 Languedoc-Roussillon et M6 Montpellier et à réaliser des journaux d'écoute de certaines éditions ; qu'une nouvelle convention a été signée le 29 mai 2006 étendant l'enregistrement des plages horaires et la réalisation de journaux d'écoute à France 3 Midi-Pyrénées, M6 Toulouse et TLT ; que les relations contractuelles ayant pris fin le 31 décembre 2006, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment aux fins de requalification des relations contractuelles en un contrat de travail, de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Tns Secodip :

Attendu que la société Tns Secodip fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer diverses sommes, alors, selon le moyen :

1°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné et que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exercice du travail ; que la cour d'appel qui n'a aucunement caractérisé l'appartenance de Mme X... à un service organisé, cette dernière exerçant son activité à son domicile en toute autonomie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2°/ que le lien de subordination suppose que l'employeur dispose du pouvoir de sanctionner le salarié ; que la cour d'appel qui n'a pas constaté que la société Tns disposait du pouvoir disciplinaire à l'égard de Mme X... a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°/ que le contrat de travail est un contrat intuitu personae ; que la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions d'appel de la société Tns qui faisaient valoir que le fait que le contrat de Mme X... lui permettait de se faire remplacer par un tiers excluait tout lien de subordination a entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;

Et attendu que la cour d'appel, analysant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que Mme X... ne disposait pas d'une totale liberté dans son travail puisqu'elle devait respecter des consignes précises contenues dans une charte du correspondant, que ses résumés étaient contrôlés par la société qui lui faisait des remarques pour lui demander de procéder à des rectifications, que si elle exerçait son activité de correspondant à son domicile, des horaires de travail lui étaient toutefois imposés, que le matériel nécessaire au travail lui était fourni, que sa rémunération résultait d'une grille tarifaire définie par la société , qu'enfin, elle n'avait pas la possibilité de se faire remplacer ; qu'en l'état de ces constatations, elle a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, l'existence d'un contrat de travail ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de Mme X... pris en ses troisième et quatrième branches, qui né de l'arrêt est recevable :

Vu l'article R. 3243-3 du code du travail ;

Attendu que l'arrêt limite à la somme de 11 035,56 euros le rappel de salaire dû à Mme X... et à la somme de 3817,67 euros celle due au titre des congés payés ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans tenir compte des charges sociales supportées par l'intéressée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

Et sur le second moyen du pourvoi incident :

Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

Attendu que peuvent constituer un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts à titre de harcèlement moral , la cour d'appel a retenu que les conditions de travail subies par Mme X..., même à l'origine d'un état dépressif réactionnel diagnostiqué le 12 octobre 2006, ne caractérisent pas en soi des agissements de harcèlement moral ;

Qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté l'altération de l'état de santé consécutive aux conditions de travail subies par la salariée, alors que Mme X... faisait valoir que l'employeur l'obligeait à travailler sept jours sur sept, pendant près de deux ans, tout en lui adressant de nombreux mails et jusqu'à trente-trois mails par jour pour l'inviter à accélérer son rythme de travail, la cour d'appel, qui devait rechercher si de tels agissements étaient établis et, dans l'affirmative, s'ils étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les première et deuxième branches du premier moyen du pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité à 11 035,56 euros brut le rappel de salaire, à 3 817,67 euros brut l'indemnité compensatrice de congés payés et en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande d'indemnité au titre du harcèlement moral, l'arrêt rendu le 4 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne la société Tns Secodip aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Tns Secodip à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Tns Secodip

LE MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société TNS SECODIP à payer à Madame Hélène X... les sommes de 11 035,56 euros (brut) à titre de rappel de salaire, 3 817,67 euros (brut) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 3 000 euros (brut) à) titre d'indemnité compensatrice de préavis, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, toutes causes confondues ;

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail se caractérise par l'exécution de la part d'une personne, en contrepartie d'une rémunération, d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des direcdtives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; il incombe à la partie, se prévalant de l'existence d'une relation salariale, d'en rapporter la preuve ; en l'occurrence, les conventions conclues les 13 février 2005 et 29 mai 2006 entre la société TNS et madame X... disposent que le correspondant, chargé de la « veille » des journaux télévisés régionaux, exerce son activité comme travailleur indépendant ou profession libérale et doit être inscrit à ce titre au registre du commerce ou au répertoire national des entreprises ; certes madame X..., qui avait répondu à une offre d'emploi non salarié de correspondant « veille media », publiée par la société TNS à l'ANPE, n'ignorait pas les conditions juridiques de son engagement et s'était fait inscrire, avant le démarrage de son activité, au répertoire SIRENE comme profession libérale, sous l'enseigne « Rédac'Presse » ; pour autant, dès lors que le droit du travail est d'ordre public, il convient de ne pas s'arrêter aux termes des conventions litigieuses, mais de rechercher si les conditions d'exécution par madame X... de ses prestations établissent dans ses rapports avec la société TNS, l'existence d'un véritable contrat de travail : en premier lieu, madame X... n'avait pas une totale liberté dans la rédaction des journaux d'écoute des éditions régionales de France 3 ou M6, qui constituait l'essentiel de son activité, puisqu'elle devait respecter des consignes précises contenues dans une charte du correspondant l'obligeant notamment, dans ses résumés des sujets traités, de faire figurer les noms de marques cités, tous les mots clés intéressant les clients de TNS, les noms de lieux, les noms et prénoms des journalistes et intervenants avec leur fonction, d'indiquer à chaque citation un top horaire, d'éliminer les informations secondaires et redondantes, d'utiliser la terminologie du journaliste pour introduire un sujet et de privilégier l'emploi du présent ; ses résumés ou « blocs conducteurs », envoyés par email, étaient contrôlés par la société TNS qui lui faisait des remarques lorsque la charte graphique n'était pas respectée ou lui demandait de procéder à des rectifications ; si madame X... exerçait son activité à son domicile, des horaires de travail lui étaient imposés dès lors qu'elle devait transmettre les journaux d'écoute dans des délais déterminés (du lundi au vendredi : édition de 12 heure -> avant 16 heures de la même journée ; éditions de 18 heurs 40, 18 heurs 50, 19 heures et 20 heures 35 -> avant 8 heures le lendemain ; le samedi : édition de 12 heures -> avant 17 heures de la même journée ; édition de 19 heures -> avant dimanche 19 heures ; le dimanche : édition de 12 heures -> avant 17 heures de la même journée ; édition de 19 heures -> avant lundi 8 heures…) ; de plus, des demandes de scripts portant sur un extrait ou sur l'intégralité de sujets traités lors des divers journaux télévisés, pouvaient lui être adressées, qu'elle avait l'obligation, selon la charte, de faire parvenir à la société TNS, quelle que soit l'heure de commande, le lendemain de celle-ci avant 9 heurs ; à cet égard, une amie de madame X... (Edith Y...) lui rendant fréquemment visite à son domicile, atteste des demandes de scripts, qui lui étaient faites téléphoniquement, entre 16 heures et 19 heurs, l'obligeant alors à visualiser plusieurs cassettes de journaux télévisés ; par ailleurs, le matériel nécessaire au travail de veille de madame X... lui était fourni par la société TNS (magnétoscopes, téléviseur, vidéo timer, ensemble de la connectique correspondante…) ; elle n'avait pas non plus la possibilité de proposer à la société TNS les éléments de sa rémunération ; celle-ci résultait, en effet, d'une grille tarifaire définie par la société et révisée par elle, sur la base de laquelle le correspondant était invité à établir sa facturation, les tarifs étant fixés de manière forfaitaire (enregistrement de plages horaires et réalisation des journaux d'écoute : entre 3,45 et 12,70 € HT en fonction de la durée des divers journaux télévisés ; dactylographie des textes demandés : 0,0031 € HT comprenant le coût de l'envoi par email ; enregistrement et réalisation des journaux d'écoute supplémentaire : 7,62 € HT ; enregistrement supplémentaire : 2,29 € HT ; les journaux d'écoute réalisés par madame X..., en l'état de la seconde convention du 29 mai 2006 englobant les éditions de France 3 Languedoc-Roussillon, de France 3 Midi- Pyrénées, de M6 Montpellier, de M6 Toulouse et de TLT, correspondaient à des plages horaires comprises de 11 heures 50 à 12 heures 30 du lundi au vendredi, de 11 heures à 13 heures 30 le samedi et le dimanche et de 18 heures à 22 heures du lundi au dimanche ; tenant les délais qui lui étaient imposés pour la transmission de ses journaux l'obligeant à travailler une partie de la nuit, elle ne pouvait exercer en parallèle une autre activité professionnelle ; au regard des prix pratiqués par la société TNS et de l'obligation d'effectuer la prestation de travail à son domicile où se trouvait installé le matériel :mis à sa disposition, elle n'avait pas davantage la possibilité de se faire remplacer ; il est ainsi produit l'attestation d'un journaliste professionnel (François Z...) affirmant que le résumé du journal de 19 heures sur France 3, dans le respect de consignes définies dans la charge du correspondant TNS, prend environ deux heures et que la rémunération de 12,70 euros prévue pour un tel travail n'est pas susceptible d'intéresser un journaliste débutant ou un stagiaire en recherche d'emploi ; les éléments sus analysés font donc apparaître que la société TNS avait défini, de manière unilatérale, les conditions matérielles d'exécution du travail de madame X..., laquelle se trouvait intégrée dans un réseau de correspondants « chargés de veille », réparti en cinq groupes de régions, chacun ayant à sa tête un chef de groupe référent ; il en résulte l'existence d'un lien de subordination, caractérisant un contrat de travail, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge ;

ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné et que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exercice du travail ; que la cour d'appel qui n'a aucunement caractérisé l'appartenance de Madame X... à un service organisé, cette dernière exerçant son activité à son domicile en toute autonomie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, le lien de subordination suppose que l'employeur dispose du pouvoir de sanctionner le salarié ; que la cour d'appel qui n'a pas constaté que la société TNS disposait du pouvoir disciplinaire à l'égard de Madame X... a violé l'article L 1221-1 du code du travail ;

ET ALORS ENFIN QUE le contrat de travail est un contrat intuitu personae ; que la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions d'appel de la société TNS qui faisaient valoir que le fait que le contrat de Madame X... lui permettait de se faire remplacer par un tiers excluait tout lien de subordination a entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation prononcée au profit de Madame X... à titre de rappels de salaire à 11.035,56 euros (brut), outre la somme de 3.817,67 euros (brut) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

AUX MOTIFS QUE il est produit par Madame X... le décompte établi par un cabinet d'expertises comptable, des rémunérations qui auraient dû lui être versées, en fonction des heures effectuées, par référence aux salaires minimaux d'un chargé d'études, position 1.1, coefficient 90, tels que fixés dans le cadre de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 étendue ; la valeur du point s'élevait ainsi à 17,30 euros en 2005, soit 1.575,00 euros (brut) mensuels pour 35 heures de travail par semaine, puis a été fixé à 17,65 euros à compter du 1er janvier 2006, soit 1.588,50 euros (brut), pour un emploi à temps complet ; que lors de la première période d'activité, du 14 février 2005 au 23 avril 2006, Madame X... a eu en charge la réalisation de six journaux d'écoute en semaine, de trois journaux d'écoute le samedi et d'un journal le dimanche ; au cours de la période du 24 avril au 15 octobre 2006, elle a dû assumer la réalisation de onze journaux d'écoute en semaine et de quatre journaux d'écoute le samedi et le dimanche ; que compte tenu du temps qu'elle devait y consacrer - environ deux heures pour un journal de 15 à 20 minutes et une heure pour un journal de 5 à 10 minutes -, son activité, qui comprenait en plus l'enregistrement sur cassettes des plages horaires de programmes et l'exécution, à la demande, d'enregistrements supplémentaires et de scripts, répartie sur les sept jours de la semaine, correspondait bien à un travail à temps plein ; que le décompte fourni doit être retenu à hauteur de 18.974,65 euros (brut) de salaires pour la période du 14 février au 31 décembre 2005, y compris les majorations liées au travail de nuit et du dimanche, et de 19.202,09 euros (brut), incluant ces mêmes majorations, pour la période du 2 janvier au 15 octobre 2006, soit au total 38.176,74 euros (brut) ; aucun élément ne vient en revanche étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée légale du travail ; qu'il convient, par ailleurs, de tenir compte des factures réglées à Madame X... à concurrence de 11.668,65 euros HT en 2005 et de 15.472,53 euros HT en 2006, soit 27.141,18 euros HT au total ; que celle-ci apparaît en définitive fondée à obtenir le paiement d'un rappel de salaire de 11.035,56 euros (brut), outre la somme de 3.817,67 euros (brut) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.

ALORS d'une part QUE la Cour d'appel a constaté que Madame X..., lors de la première période d'activité, du 14 février 2005 au 23 avril 2006, a eu en charge la réalisation de six journaux d'écoute en semaine, de trois journaux d'écoute le samedi et d'un journal le dimanche ; qu'au cours de la période du 24 avril au 15 octobre 2006, elle a dû assumer la réalisation de onze journaux d'écoute en semaine et de quatre journaux d'écoute le samedi et le dimanche ; que le temps qu'elle devait y consacrer était d'environ deux heures pour un journal de 15 à 20 minutes et d'une heure pour un journal de 5 à 10 minutes ; que de plus, son activité, comprenait en plus l'enregistrement sur cassettes des plages horaires de programmes et l'exécution, à la demande, d'enregistrements supplémentaires et de scripts, répartie sur les sept jours de la semaine ; qu'elle ne pouvait, sans omettre de tirer les conséquences légales de ces constatations dont il résultait mathématiquement que le temps de travail excédait largement 35 heures hebdomadaires, dire qu'aucun élément ne vient étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'elle a donc violé l'article 1134 du Code civil ensemble les articles L.1221-1 du Code du travail et L.3171-4 du Code du travail.

ALORS en tout cas QUE la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut, pour rejeter la demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en se contentant d'affirmer aucun élément ne vient en revanche étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée légale du travail et en se fondant ainsi exclusivement sur l'absence de preuve apportée par la salariée, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail.

ALORS d'autre part QU'en déduisant des salaires alloués les sommes versées à titre d'honoraires, et en conséquence en fixant les rappels de salaires alloués sans soumettre à cotisations, mention sur le bulletin de paie et l'attestation Assedic les sommes versées à titre d'honoraires, déduites des salaires alloués, la Cour d'appel a encore violé les articles L.1221-1 et R.3243-3 du Code du travail.

QU'en ne tenant pas compte des charges supportées par la salariée sur les sommes indûment qualifiées d'honoraires et en les déduisant totalement des salaires alloués, la Cour d'appel a encore violé lesdites dispositions.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande d'indemnité pour harcèlement moral.

AUX MOTIFS QUE les conditions de travail subies par Madame X..., même à l'origine d'un état dépressif réactionnel diagnostiqué le 12 octobre 2006, ne caractérisent pas en soi des agissements de harcèlement moral imputables à l'employeur au sens de l'article L.1152-1 ; l'intéressée ne peut dès lors qu'être déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts, présentée de ce chef.

ALORS QUE la Cour d'appel, qui a constaté l'existence d'un état dépressif réactionnel aux conditions de travail subies, et a relevé que la salariée avait travaillé sans bénéficier du contrat de travail auquel ses conditions de travail lui donnaient droit, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article L.1152 du Code du travail

ALORS surtout QUE Madame X... soulignait qu'elle avait été contrainte de travailler 7 jours sur 7, pendant près de deux ans, jusqu'à 21 heures d'affilée, et avait reçu des courriers électroniques (jusqu'à 33 par jour) afin de l'inviter à accélérer le rythme, ce qui créait des conditions de travail insupportables ; qu'elle produisait des pièces attestant de la réalité de ces faits ; qu'en se contentant d'une affirmation générale pour dire que ces faits ne constituaient pas « en soi » des agissements de harcèlement moral, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard desdites dispositions.