LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 2 octobre 2008), que M. X... a été engagé le 20 juillet 1998 par la société Omnium de gestion et de financement ; qu'à l'issue d'arrêts de travail pour maladie depuis janvier 2003, le médecin du travail a conclu, lors d'une visite de reprise le 1er juillet 2005, à une aptitude du salarié avec aménagement de poste et limitation du port de charges et à une aptitude à des démarches administratives : accueil, organisation, surveillance, téléphone, travail de bureautique ; que le salarié a, postérieurement à un second avis donné le 25 juillet 2005 par le médecin du travail, été licencié le 24 octobre 2005 ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié des sommes à titre notamment de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en jugeant dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié, titulaire d'un emploi de porteur, déclaré inapte au portage, sauf le port de charges ponctuel dans la limite de 1 kg et au port de charge répétée, même modérée, avec flexion antérieure et rotation du dos, dont elle a constaté ainsi qu'il ne pouvait plus occuper son poste, compte tenu de l'avis du médecin du travail, d'autre part qu'il avait refusé toute opportunité de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1226-2 du code du travail ;

2°/ qu'en tout cas, les juges du fond, sans substituer leur appréciation à celle du médecin du travail, sont tenus de procéder à l'interprétation des avis médicaux rendue nécessaire par leur ambiguïté ; que présente à tout le moins une telle ambiguïté le certificat médical par lequel le médecin du travail conclut à l'aptitude du salarié porteur tout en émettant des restrictions incompatibles avec l'affectation du salarié à un tel poste, et qui précise par ailleurs que le salarié est apte à des démarches administratives, laissant ainsi supposer que le reclassement du salarié doit être envisagé ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que M. Frédéric X... occupait les fonctions de porteur et d'autre part que les restrictions émises par le médecin du travail étaient effectivement incompatibles avec toute activité de portage ; qu'en reprochant à l'employeur, qui avait demandé au médecin du travail de bien vouloir préciser son avis, de ne pas avoir exercé de recours, la cour d'appel, qui a refusé de procéder à l'interprétation que l'ambiguïté des avis médicaux rendait nécessaire a méconnu son office et violé l'article L. 122-24-4 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1226-2 du code du travail ;

Mais attendu qu'en l'absence d'exercice du recours prévu à l'article L. 4624-1, dernier alinéa, du code du travail, l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties et il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu par cet article ;

Et attendu qu'après avoir rappelé les termes des avis visant une aptitude de M. X... avec réserve et aménagement de son poste, la cour d'appel a exactement retenu qu'à défaut d'avoir exercé un recours à l'encontre d'un tel avis, l'employeur ne pouvait procéder au licenciement de ce salarié pour inaptitude ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Omnium de gestion et de financement aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la société Omnium de gestion et de financement et condamne cette société à payer à Me Spinosi la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille dix.


MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société Omnium de gestion et de financement


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OGF au paiement d'un rappel de salaires, d'une indemnité de congés payés, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS QUE si en l'occurrence, les restrictions émises par le médecin du travail conduisaient légitimement l'employeur à s'interroger sur une inaptitude au poste de porteur occupé par Monsieur X..., il n'en demeure pas mois que celle-ci n'a pas été prononcée par le médecin du travail qui a effectivement conclu à une aptitude partielle ; qu'en effet, la société OGF a, à la suite de l'avis d'inaptitude du 1er juillet 2005, écrit au médecin du travail ainsi que le rappelle la lettre de licenciement en ces termes : « Par courrier du 4 juillet 2005, nous avons adressé un exemplaire de notre bourse de l'emploi au médecin du travail, en sollicitant son avis sur les postes susceptibles de permettre votre reclassement, compte tenu de ses prescriptions médicales. Nous lui avons rappelé les spécificités de votre poste de porteur qualifié : « effectuer le portage des cercueils, la manipulation des corps lors des différentes opérations funéraires, assurer la mise en place des articles funéraires et différents travaux d'exécution tels que le chargement et déchargement, préparation des cercueils. Votre poste comprend de nombreuses manipulations et portages de corps et de cercueils comme indiqué dans le descriptif des tâches ». Par conséquence, l'avis médical rendu par le médecin du travail revient à émettre un avis d'inaptitude à tout poste de porteur dans l'entreprise » ; que nonobstant les observations faites sur les tâches confiées à un porteur, le médecin du travail a maintenu son avis d'aptitude avec aménagement du poste, apportant des précisions complémentaires à la limitation de charges et faisant référence à une étude de poste effectuée le 15 février 2005, a conclu à une aptitude à des démarches administratives ; que bien que les précisions relatives à la limitation de charges, à savoir le porte de charges ponctuel dans la limite de 1 kg et aucune charge répétée, même modérée, avec flexion antérieure et rotation du dos étaient effectivement incompatibles avec tout activité de portage, la référence à « l'étude de poste » démontre cependant que le médecin du travail n'a pas entendu conclure à une inaptitude au poste de porteur mais à une inaptitude partielle, ce qui est en outre conforté par la référence, sur l'avis du 28 juillet 2000, à une « visite à la demande de l'employeur suite au courrier du 4 juillet 2005 » et non à une deuxième visite de reprise telle que prévus à l'article R.241-51-1 du Code du travail, le médecin du travail ayant coché la case « autre visite » ; que dans ces conditions, les conclusions du médecin du travail étaient dénués d'ambigüité et il appartenait à l'employeur, s'il estimait que les réserves émises sur l'aptitude de Monsieur X... étaient telles qu'elles conduisaient en fait à une inaptitude à son poste de travail, de saisir l'inspecteur du travail conformément aux dispositions de l'article L.241-10-1 du Code du travail qui stipule : « Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mental du travailleur. Le chef d'entreprise est tenu de prendre en considération ces propositions et en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. En cas de difficultés ou de désaccord, la décision est prise par l'inspecteur du travail après avis du médecin-inspecteur du travail » ; que dès lors, faute pour elle d'avoir exercé un recours à l'encontre de l'avis d'aptitude avec réserves émise par le médecin du travail, la société OGF ne pouvait procéder au licenciement pour inaptitude de Monsieur X... sur le fondement de l'article L.122-24-4 du Code du travail ; qu'un tel licenciement étant nul, le jugement déféré sera réformé et Monsieur X... accueilli en sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié peut de ce fait prétendre au paiement en totalité de ses salaires du 1er juillet au 24 octobre 2005, soit un solde de 1.103,03 euros à titre de rappel pour le mois de septembre 2005 ainsi qu'à l'indemnité compensatrice de congés payés sur la période de juillet à octobre 2005 soit 509,10 euros ; qu'en outre, il lui est due l'indemnité compensatrice de préavis laquelle s'élève effectivement à trois mois de salaire soit 3.818,22 augmentée des congés payés y afférents soit 381,82 euros eu égard à sa situation de salarié travailleur handicapé catégorie B notifiée à l'intéressé le 28 juillet 2005 avec au 1er février 2005 ; que compte tenu de l'ancienneté du salarié et du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, il sera alloué à Monsieur X... la somme de 15.00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme indemnisant également le préjudice spécifique résultant pour le salarié du non paiement intégral des salaires entre juillet et octobre 2005 ainsi que la remise tardive de l'attestation ASSEDIC.

ALORS QU'en jugeant dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié, titulaire d'un emploi de porteur, déclaré inapte au portage, sauf le port de charges ponctuel dans la limite de 1kg et au port de charge répétée, même modérée, avec flexion antérieure et rotation du dos, dont elle a constaté ainsi qu'il ne pouvait plus occuper son poste, compte tenu de l'avis du médecin du travail, d'autre part qu'il avait refusé toute opportunité de reclassement, la Cour d'appel a violé l'article L.122-24-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.1226-2 du Code du travail.

ET ALORS en tout cas QUE les juges du fond, sans substituer leur appréciation à celle du médecin du travail, sont tenus de procéder à l'interprétation des avis médicaux rendue nécessaire par leur ambiguïté ; que présente à tout le moins une telle ambigüité le certificat médical par lequel le médecin du travail conclut à l'aptitude du salarié porteur tout en émettant des restrictions incompatibles avec l'affectation du salarié à un tel poste, et qui précise par ailleurs que le salarié est apte à des démarches administratives, laissant ainsi supposer que le reclassement du salarié doit être envisagé ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que Monsieur Frédéric X... occupait les fonctions de porteur et d'autre part que les restrictions émises par le médecin du travail étaient effectivement incompatibles avec toute activité de portage ; qu'en reprochant à l'employeur, qui avait demandé au médecin du travail de bien vouloir préciser son avis, de ne pas avoir exercé de recours, la Cour d'appel qui a refusé de procéder à l'interprétation que l'ambigüité des avis médicaux rendait nécessaire a méconnu son office et violé l'article L.122-24-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.1226-2 du Code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OGF au paiement d'un rappel de salaires, d'une indemnité de congés payés, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS QUE la société OGF sollicite le remboursement de la somme de 159 euros au titre de l'indemnité de licenciement qu'elle a été contrainte de verser à Monsieur X... en exécution de l'ordonnance de référé rendue par le Conseil de prud'hommes ; que le différend résulte de la détermination de l'ancienneté du salarié compte tenu des arrêts maladie lesquels ne sont pas pris en compte pour son calcul, l'employeur faisant état d'une ancienneté de 4,5 années alors que Monsieur X... se fonde sur cinq années ; que dans la mesure où Monsieur X... a été engagé le 27 juillet 1998 et après neutralisation de la période d'arrêts maladie continus de janvier 2003 à juin 2005, l'ancienneté devant être prise en compte est bien de cinq ans, l'employeur occultant la période de juillet à octobre 2005 ; que l'indemnité de licenciement s'élevait en conséquence à la somme de 827,28 euros et la société OGF doit en conséquence être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 159 euros.

ALORS QU'en calculant le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base de l'ancienneté de 5 ans revendiquée par le salarié, mais contestée par l'employeur, sans aucunement s'expliquer sur l'ancienneté ainsi retenue, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.